第一篇：江蘇首例P2P非法吸儲案 受害者遍布全國

江蘇首例P2P非法吸儲案 受害者遍布全國

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“P2P”是英文peer to peer的縮寫，意即個人對個人，最早源于國外，而P2P網絡信貸運作模式通常是信貸公司提供平臺，由借貸雙方自由競價、撮合成交，網絡信貸公司只收取中介服務費。不過，國內網絡信貸卻有些變了味，從中介人身份變為操縱者，一些不法分? 子虛構借貸信息，并許以高額利率，從事非法吸收公眾存款或集資詐騙的行為。

近兩年，P2P網絡信貸在國內迅速增長，截至2014年年底已有2350多家網貸公司，2014年網貸成交額高達3283億元。成長迅速卻難掩國內網絡P2P信貸亂象叢生的現狀：無準入門檻、無行業標準、無監管機構，“三無”狀態導致P2P網絡信貸極易成為經濟犯罪的溫床。

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《法制日報》記者近日從江蘇省常州市公安局高新區分局獲悉，該局經濟犯罪偵查大隊成功破獲江蘇首起P2P網絡非法吸收公眾存款案，涉案金額高達1759萬余元，受害人數多? 達243名，涉及25個省、市、自治區。

投資11萬只剩下兩千

張先生是上海市一名公務員。從2012年開始，頭腦活絡的張先生就經常上全國性網絡投資論壇，看到合適的P2P投資項目就會適當投入，以此獲得比銀行更好的回報。2013年9月的一天，他在一個論壇上看到一家名為匯寶投資管理有限公司的網頁廣告，廣告中醒目的?

? “20%年利率”讓他來了精神。

點開這家公司的官網，張先生發現公司證照齊全，而且還貼出了公司3個大“股東”的資料。張先生發現，3個股東分別從事鋼鐵制造業、電器業和汽修業，根據自己的經驗判斷，? 這個公司的可信度很高。

當月22日，張先生在匯寶公司的網站注冊了一個賬戶，戶名為“CCC881”，隨后就在網上與該公司簽訂了投資合同，當天就充值6萬元，后來又陸續充值5萬元，共11萬元。張先生選擇了9個不同的投資項目，合同期限1個月至3個月不等，利率都是一致的:年利? 率20%。

合同約定，合同到期后匯寶公司還本付息。想到3個月后，自己就能拿到8000元利息，張先生很開心。然而，1個月過后他就發現事情似乎不大對勁。當年10月22日，他投資的6個項目到期，按照合同，匯寶公司應還本付息65550.24元。然而，張先生登錄網站后發現自己的賬戶里這筆錢是有了，可點擊“在線轉賬”卻毫無反應，這也就意味著這筆錢雖然? 到了他的賬戶，可他無法提現，成了一組毫無意義的數字。

張先生當即撥通了匯寶公司法定代表人石某的電話，對方連說了好幾句抱歉，并稱公司資金出現暫時性困難，所以會員暫不能取現，承諾等資金周轉開后就立即開通取現。張先生? 知道，互聯網上的這種小貸公司經常出現資金周轉困難，因此也并未在意。

2013年10月28日，“在線轉賬”終于有了反應，張先生興奮地輸入65550.24元，結果卻出現了最高限額2000元的提示，而且只能取1次。這下，張先生不放心了，幾天后他專程從上海趕到常州市新北區萬達廣場匯寶公司所在地，發現公司已人去樓空，再撥打石某? 電話已經無人接聽。張先生立即向常州市公安局高新區分局經濟犯罪偵查大隊報案。

張先生還不知道，就在他報案前，匯寶公司已經進入警方視線，緣起一樁蹊蹺的跳樓案。

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投資人被騙揚言跳樓

“我有重要情況要和你們局長說，快點叫他過來。”就在張先生報案前幾天，湖南省長沙市民王某某、呂某、孫某和易某4人風塵仆仆來到高新區分局經濟犯罪偵查大隊，聲稱要?

? 見“一把手”局長，接待民警詢問其來意，4人卻閉口不談，只說領導來了再說。

就在民警請示期間，王某某變得情緒激動，還數次沖向窗戶做出準備跳樓的舉動，并揚言將組織200余人至江蘇省公安廳信訪。民警制止了王某某的過激行為，并對4人進行教育開導。經過耐心詢問，4人才說出來意:匯寶投資管理有限公司老板石某欠他們兩萬多元遲? 遲不還，多次電話溝通無效才想以跳樓、找局長的形式引起警方重視，幫助解決問題。

接待民警在高新區分局河海派出所的配合下電話聯系上石某。當晚，石某趕到派出所，他告訴民警，匯寶公司在網上募集的錢款大部分都交給了生意伙伴王某，王某在放貸時遇到了一些死賬無法收回，導致資金鏈出了問題，王某某等4人的本息才暫時無法支付。王某某? 等人不接受石某的說法，堅持要按照合同辦事，雙方僵持不下。

民警做了大量說服工作后，石某也意識到自己的錯誤，通過朋友籌集到了兩萬余元，當場還給了王某等人。這場跳樓鬧劇雖然最終得到解決，但民警覺得這并不是一起簡單的民事糾紛。通過石某提供的一些公司資金往來數據，民警發現匯寶公司的經營模式值得懷疑，很有可能涉嫌非法吸收公眾存款。此后沒幾天，警方又接到了張先生的報案，到2013年12? 月初，大批投資者來到高新區公安分局報案稱，他們被匯寶公司騙了。

從2013年12月至2014年3月初，一張大網悄悄打開。辦案人員通過報案人提供的匯寶公司的4個賬戶，調取了全部資金往來流向，固定相關證據。隨后，警方通過匯寶官網提供的資料，掌握其經營模式，找到其發布在多家P2P網站論壇的吸收不特定對象存款的廣? 告??漸漸的，這家公司非法吸收公眾存款的全過程浮出水面。

借寶馬車接待考察者

2013年創辦匯寶公司時，石某年方24歲，剛剛踏出大學校門1年。大專畢業的石某在工地做過一陣監理，又到一家投資公司做過一陣客戶經理，漸漸對P2P信貸有了了解。出生蘇北農村的石某沒有投資做生意的第一桶金，卻有著做大買賣的野心。2013年，石某和一個朋友注冊成立了匯寶公司，注冊資金500萬元是他找一家公司驗資的，實際賬上根本沒錢。?

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隨后，石某通過浙江一家公司開設了“匯寶信貸”民間理財平臺網站，對外宣傳匯寶公司是新型的P2P投資模式，并在公司網頁上經常公布一些虛構的“某某公司資金周轉需要資金”、“某某公司購買原材料需要借款”等投資項目，并承諾按期還本付息，年利率高達2? 0%，以此吸引眾多網絡投資者。

如果投資人看中了某一項投資項目，只要在“匯寶信貸”網上注冊成為會員，并向自己的會員賬戶充值后選擇相應的項目、投資金額及投資期限即可，按照雙方約定，投資到期后? 投資者可以選擇提現或者繼續投資。

然而，匯寶公司實際從事的是吸收不特定對象存款的行為，但其并不具備相關資質，甚至匯寶公司的營業執照上的經營范圍只是投資咨詢、商務咨詢信息配對、實業投資等，根本? 沒有自我融資或眾籌等經營內容。

石某很清楚自己在做什么，為了提高匯寶的可信度和應對全國各地趕來考察的投資人，他貸款買了1輛豪華奔馳轎車，還向朋友借用寶馬7系等高檔轎車，用于接待考察對象，還

在匯寶公司網頁上貼出三大股東信息，迷惑眾多投資者。除了張先生，北京一位投資者分兩? 次將300萬元投入匯寶。

而據警方統計，投資10萬元以上的受害者就多達40余人。石某一方面在網上利用子虛烏有的項目吸收公眾資金，另一方面還會以網絡“紅包”形式發福利，以此吸引更多的投資人參與，至案發全國共有243名受害人牽涉其中，其中浙江、廣東、上海的投資者最多，常州本地也有10多人。石某累計吸收公眾存款高達1700余萬元。由于放出的貸款大部分難以? 收回，2013年10月匯寶公司資金鏈斷裂，公司倒閉。

2014年3月10日，石某被抓獲;2014年7月29日，王某被抓獲。2015年1月27日，石某、王某因涉嫌非法吸收公眾存款罪被常州市新北區人民檢察院依法提起公訴。案發后，? 經工作，辦案機關累計為受害人挽損1453.3萬元，挽損率達82.62%。

□說“法” P2P網絡信貸亟待加強監管

根據現行規定，P2P網絡信貸平臺只需根據《公司登記管理條例》在工商管理部門進行注冊，根據《互聯網信息服務管理辦法》及《互聯網站管理工作細則》的規定在通信管理部門進行備案即可，但是大多數公司只登記不備案，即使備案后，對這些公司也沒有有效的動態跟蹤管理，這才導致各種違規事件層出不窮，全國范圍內類似匯寶公司的案件也不少。僅?

? 2014年上半年，全國就有27家P2P網絡信貸公司出現問題，涉及金額12億元。

辦案民警告訴記者，防范和打擊利用P2P從事經濟犯罪活動，不僅需要職能部門履職盡責，還要發動廣大人民群眾積極參與，要通過各種形式的宣傳教育活動，增強人民群眾的風險意識、維權意識，幫助廣大消費者樹立正確的投資理念，引導他們理性投資，同時也讓這? 種違法犯罪活動無藏身之處。

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來源：法制日報

第二篇：全國首例網吧訴工商局年檢搭車非法收費案紀實（共）

全國首例網吧訴工商局年檢搭車非法收費案紀實

2007年6月25日上午9點，廣西平南縣法院第三審判庭座無虛席，全國首例網吧經營者集體起訴該縣工商局利用年檢之機違法收取會員費一案正式開庭審理。

法庭上的唇槍舌劍

當天參與訴訟的共有十四家網吧，分成上午和下午分別開庭。網吧經營者方面的委托代理人是有全國網吧第一人之稱的山東濟南老李。開庭后，雙方各自陳述了自己的訴訟請求和答辯意見，審判長歸納雙方的爭議焦點為：1 被告是否收取了原告會員費。2 原告的訴訟主體是否適格。

網吧經營者方面認為：工商局利用年檢之機強迫網吧交納1200元會員費，無法律依據，要求工商局返還2006年和2007年兩年的會員費2400元及利息189.60元。工商方面委托代理人稱：工商局從來沒有下發過任何要求網吧交會員費的文件和規定，收會員費是私營企業協會所為，與工商局沒有關系。

老李向法庭出示了會員費的收據并指出：收會員費就是工商局的行為，因該收據是“工商行政管理一般收款收據”，下面的說明是用于收取會員費、書報費等。工商局的代理人辯稱該收據上蓋的公章是“私營企業協會”，說明不是工商局所收。老李則表示該收據是工商局的專用收據，私營企業協會無權使用。老李還出示了一份文件，指出如果是私營企業協會收取會費應當用自治區指定的會費收據而非工商行政管理收款收據；另外，收款收據上應當加蓋財務專用章，蓋公章是無效的。老李還向法庭提交了一份獵豹網吧2006年交納會員費的收據，上面蓋有“平南縣工商局財務專用章”，因此這張收據證明收會員費這一行為完全是被告所為。而被告則辯解說，獵豹網吧未參與本案的訴訟，此證據與本案無關。參加庭審的網吧經營者也都向法庭作了陳述，指出這個收取會員費的行為就是在工商局收費大廳完成的，是工商局的人員口頭告知必須先交會員費然后辦理年檢，事實是很清楚的。老李同時強調：具體行政行為不僅是文字的，也可以是口頭的，從當事人的陳述看，被告做出強制原告交納會員費這一具體行政行為的事實是確實存在的，無須其他證據來證明。

庭審過程中，老李突然提出申請證人梁燕梅出庭作證。梁燕梅是收取會員費的收款員，會員費收據上有她的名字。一名法官向老李詢問申請該證人出庭要證明什么問題，老李表示想了解這個收據是在哪里領取的以及所收款項進入哪個賬戶。審判長提出根據舉證規則第四十三條第一款，申請證人出庭應當在舉證期限屆滿前提出。老李則根據舉證規則第四十三條第二款的規定，提出在庭審過程中可申請證人出庭作證。就證人一事，兩人一度發生爭執，但最終法庭宣布不同意原告代理人申請證人出庭的申請。

隨后老李征得審判長同意向被告代理人提問兩個問題：1 這個會員費收據是不是工商專用收據?2 其他非工商的單位可不可以使用這個收據?被告代理人承認這個會員費收據是工商專用收據，同時也承認其他非工商部門或者單位是絕對不可以使用的。老李要求法庭對被告的回答紀錄在案。

在法庭辯論階段，老李宣讀了長達三千字的代理詞，除了陳述原有的觀點外，還提出一個觀點，即被告將交納會員費作為原告辦理年檢的前置條件的事實，盡管沒有被告的文字規定但這一事實清楚。老李同時引用了最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定第五章第六十八條的規定：下列事實可法庭可以直接認定即根據生活法則推定的事實，被告與原告的關系是管理與被管理的關系，如果被告根本就沒有必須交納會員費才能辦理年檢的要求(這個要求包括文字的和口頭的)，原告說有則構成誣陷，而只有交上會員費才能辦理年檢這是平南縣所有網吧經營者所共知的事實。因此，結合原被告雙方的關系，原告的陳述符合按生活法則推定，完全可以直接認定被告將交納會員費作為年檢的前置條件這一具體行政行為是存在的。老李在代理意見中還說，在開庭審理前，原告曾向法庭提出依法申請追加私營企業協會為第三人參與訴訟但未得到法庭接受，還提出申請法院到民政局調取私營企業協會登記注冊資料也未得到法庭接受。審判長對此未置可否。

上午的庭審一直持續到十二點二十分才結束。審判長宣布休庭，擇日宣判；并告知下午繼續對歡樂網吧等四家網吧訴工商局案開庭審理。

下午開庭前，老李遞交了申請證人梁燕梅出庭作證的申請。審判長又強調應當提供梁燕梅的基本情況，后在老李及原告當事人的堅持下，審判長最終接受了原告方申請證人出庭的申請，同時宣布由于原告申請證人出庭，法庭要依法在三日前通知證人，所以現在休庭，十日后繼續開庭審理。次日，老李向法庭遞交了此前被法庭拒絕接受的“申請追加第三人申請書”、“補充行政訴狀”以及“申請調取證據申請書”。

司法公正是社會最后的底線，老李和他的當事人們相信法律，相信我們這個社會正在進步，正如老李在代理詞的最后所說：“原告今天走上法庭，并不是有意與行政機關過不去，而是希望法律還網吧行業一個公道，讓網吧和其他企業一樣受到公平公正的對待，做一個堂堂正正的中華人民共和國個人獨資企業的網吧經營者，而不是一個受盡欺凌的弱勢群體，我作為原告的訴訟代理人，有理由相信我們的訴求會得到法律的認可與尊重。”

不可思議的結局

原定于七月五日開庭繼續審理，可協會會長老林在七月二號突然接到法院的電話通知：提前到三號上午九點開庭。結果九點開庭，直到十點，幾位法官才姍姍來到。被告更是不見人影。更令人不可思議的是，開庭后，法官直接宣布：經合議庭審議，因原告提供的票據顯示收取會員費系私營企業協會，而平南縣私營企業協會是一民間社會團體組織，其不具有法定行政職權，其行為不屬具體行政行為。原告沒有證據證明被告平南縣工商行政管理局已經做出了被訴具體行政行為。故原告的起訴不符合法定起訴條件，駁回起訴，隨后開始分發裁定書。裁定書對票據系“工商行政管理一般收款收據”以及被告已經承認這是工商行政機關的專用收據只字未提。老李問：那我們提出申請證人出庭，申請追加私營企業協會為第三人，還有申請法院調取證據呢?審判長干脆不予置理。其實，如果證人或者私營企業協會的人出庭，只要問一句：你們使用的“工商行政管理一般收款收據”是不是在工商局領的，真相就可以大白。但現在本來一句話就可以查清的案子就這樣稀里糊涂的結束了。原告在開庭前遞交的申請證人出庭申請書、申請追加第三人申請書、申請人調取證申請書全部成為一紙空文，原告在訴訟中的權利受到其他因素的干擾，本應嚴肅無比的審判活動變成了一場鬧劇!

現場的數十名網吧經營者失望至極，紛紛站起來大聲指責法院偏袒工商局。幾位法官顯得很尷尬但也很寬容，對網吧經營者們的指責裝作聽不見，只是說：“你們對裁定不服，可以上訴嘛。”

對老李來說，這樣一個結果，可說是既出乎意料之外，又在意料之中。所謂意料之外，一個事實確鑿證據充分的案子應當有一個公正的判決，但這個希望落了空；而意料之中呢，目前中國還不能稱得上是一個嚴格意義上的法制國家，出現這樣的結果，并不為奇。

老李和網吧經營者們當即決定，既然法院說我們主體不適格，那我們就走民事訴訟程序，轉而起訴這個所謂的“個體私營企業家協會”。而接下來發生的事則十分有趣，平南縣工商局聽說網吧經營者們打算再次啟動法律程序，于是派出了說客――平南縣幾位身家過千萬的大老板來斡旋此事。幾經討價還價，雙方終于商定，工商局所收的會員費一千元退還網吧經營者們七百元，這七百元不是退還會員費，而是“慰問金”，網吧經營者們則承諾放棄訴訟。這樣一起轟動全國的網吧行業首例訴工商局年檢搭車收費集體訴訟案，就以這種另類的方式結束了。

后記

平南縣的網吧經營者們在這場訴訟中雖未取勝，但實際上網吧經營者們仍然依靠法律維護了自己的合法權益――盡管打了點兒折扣。更為重要的是，通過本案顯示了法律的威力，促進了工商行政機關的依法行政，使網吧行業的合法權益今后不再受到行政亂作為的侵害。事實也正是如此，一年之后，老李了解到，平南縣在2008年網吧企業年檢時取消了會員費，僅收取年檢費72元；廣西貴港市網吧協會告知老李，今年年檢只交了五十元；廣西河池市網吧協會告知老李，今年年檢也只收了五十元……可以說，由于平南縣網吧經營者們于2007年提起的這場訴訟，廣西壯族自治區大部分的網吧都成了受益人。從這個意義上來說，平南縣網吧經營者是完完全全地贏得了這場官司。

第三篇：從吳英案看非法集資罪

從吳英案看非法集資罪

引題：吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年 4月7日浙江省高級人民法院開始二審吳英案，2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。

2007年2月10日下午4點30分左右，在事先沒有任何征兆的情況下（至少在本色普通員工和市民看來），本色集團在東陽的所有門店，在短短幾分鐘內，全部被東陽警方控制。當晚，東陽市政府發布公告，宣布吳英已被當地公安機關刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公眾存款，本色集團也同時被立案調查，與本色有關的債權債務，開始登記。（政府債沒有出具）

2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪，判處被告人吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。

吳英，只有中專文化，曾是浙江本色控股集團有限公司法定代表人，被捕前住在東陽市本色概念酒店913房間。

經法院審理查明，被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團有限公司前，即以每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報為誘餌，從俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴、徐玉蘭等人處集資達1400余萬元。

吳英在已負債上千萬元的情況下，為資金鏈的延續，于2005年下半年開始，繼續以高息和高額回報為誘餌，大量非法集資，并用非法集資款先后虛假注冊了多家公司。為掩蓋其已巨額負債的事實，又隱瞞事實真相，采用給付高息或高額投資回報，用非法集資款購置房產、投資、捐款等方法，進行虛假宣傳，給社會公眾造成其有雄厚經濟實力的假象，騙取社會資金。

如被告人吳英與楊衛陵等人合伙炒期貨，但卻不要楊衛陵等人承擔風險，而是給予固定的回報。楊衛陵等人投入3300萬元，吳英在炒期貨實際虧損了近5000萬元的情況下，隱瞞其已巨額虧損的事實，宣稱有盈利，向楊衛陵等人支付了1400萬元的所謂利潤。又如購家紡贈送同等價值的家電等。

從2005年5月至2007年2月，被告人吳英以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉等為名，先后從林衛平、楊衛陵、楊衛江等11人處非法集資人民幣77339.5萬元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣38426.5萬元。

本案的被害人大多是放高利貸的人員，其資金也大多系非法吸存所得。僅林衛平一人，所涉人員和單位就達66人。另外，吳英除了向本案十一名被害人非法集資外，還向王香鐲、宋國俊、盧小豐、王澤厚、陳庭秀、俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴等人非法集資。被告人吳英除了本人非法集資外，還授意徐玉蘭向他人非法集資，徐玉蘭非法吸收公眾存款所涉人員達14人。

被告人吳英在負債累累，無經濟實力的情況下，仍對非法集資款隨意處分和揮霍。如花2300多萬元購買的珠寶，不用于經營，而是隨意送人或用于抵押；不考慮自己的經濟實力，投標或投資開發房地產，造成1400萬元保證金、定金被沒收；用集資款捐贈達230萬元；在無實際用途的情況下，花近2000萬元購置大量汽車，其中為本人配置購價375萬元的法拉利跑車；為所謂的拉關系隨意給付他人錢財130萬元；其本人一擲千金，肆意揮霍，其供認花400萬元購買名衣、名表、化妝品，同時進行高檔娛樂消費等花費達600萬元。被告人吳英不僅隨意處分和揮霍集資款，巨額非法集資款本人竟無記錄，公司賬目也管理混亂，三個會計師事務所均無法進行審計。

法院認為，被告人吳英的行為不僅侵犯了他人的財產所有權，而且破壞了國家的金融管理秩序，已構成集資詐騙罪。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。被告人吳英及其辯護人提出，被告人吳英的行為屬正常的民間借貸，不構成集資詐騙罪的意見，與本院查明的事實及法律規定不符，本院不予采納。鑒于被告人吳英集資詐騙數額特別巨大，給國家和人民利益造成了特別重大損失，犯罪情節特別嚴重，應依法予以嚴懲。為保護公民的財產不受非法侵犯，維護國家正常的金融管理秩序，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百九十九條、第五十七條第一款、第六十四條之規定，故作出以上判決。

上訴書上，吳英提出了5個上訴理由，她認為自己的行為并不構成集資詐騙罪，希望二審法院依法改判。

吳英的律師張雁峰手里，有上訴書的副本。薄薄一頁紙上，簡明扼要地寫了5點上訴理由：

第一點，主觀上沒有詐騙的故意。吳英所借資金大部分用于公司經營，只有極少部分用于購買個人用品，不存在肆意揮霍；

第二點，沒有實施欺詐行為。沒有對公司進行虛假宣傳，欺騙債權人。而且用借款償還公司經營債務，也是經營行為。吳英沒有虛構借款用途。

第三點，債權人不屬于社會公眾。吳英的債權人都是親朋好友，不是集資行為；

第四點，借款行為是單位行為，不是吳英的個人行為；

第五點，本案的林衛平等所謂被害人，已被法院判決犯有非法吸收公眾存款罪。所以，原判決明顯是在保護非法吸收公眾存款的犯罪行為。

檢察機關認為，吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不可能具有還貸能力。吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產業不過是吳英非法集資的工具。吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。

綜上所述：于2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。一，非法集資罪的立法及相關司法解釋

（一）法律規定：刑法第176條規定： 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。刑法第192條規定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

刑法第199條規定：犯第192條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

（二）司法解釋：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，現予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日

為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，根據刑法有關規定，現就審理此類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

第五條 個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。

集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。

第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅

自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

第九條 此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。二，非法集資罪的構成要件

（一）客體：非法集資罪侵害的客體是社會公眾或者集體的利益、擾亂了金融秩序；

（二）客觀方面：是用詐騙方法非法集資或者是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款等，數額較大的行為；

（三）主體：可以是公司、企業，也可以是個人或其他組織；

（四）主觀方面：屬于以非法占有為目的。三，對吳英案的具體分析

從起訴書看，吳英大部分的借款都集中在2005年5月至2006年11月間，那個時間段，的確是吳英經營大肆擴張的高峰。借貸金額從300萬到上億元不等，這些借款來自熟人介紹，從一個人最多的借款就有4.7億多元，至今仍有3.2億多元未能償還。曾被吳英重用過的本色集團副總經理蔣辛幸（總經理方鴻離開后代行總經理職權）、集團副總兼財務總監吳喆、本色集團總經理方鴻等高管，要么手機停機，要么表示不認同吳英的投資策略及風格，而他們均為吳英本人或是其丈夫的同學與熟人。

楊照東透露，目前控辯雙方采集到的證據存在很多爭議，其中最大的一項就是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關鍵。

“據我們了解，吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，而且全部都用于公司經營上了，并承諾歸還。所以我們認為吳英的行為不構成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。”法庭上，吳英的辯護律師，北京京都律師事務所楊照東為吳英做無罪辯護。

楊照東還透露，目前控辯雙方采集到的證據存在很多爭議，其中最大的一項就是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這是決定吳英最終將面臨怎樣刑罰的關鍵。“兩次起訴的變化，體現了包括罪名在內共三個方面的變化：其一，一審從基層法院改為中級法院。區別是基層法院審理的案件最高只能判15年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪；前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪則最高可以是死刑；其三，第一次起訴時認定單位犯罪，此次則刪除并改為個人犯罪。”吳英的代理律師楊照東說。

雙方關于罪與非罪的爭論主要集中在構成非法集資詐騙罪的三大法律要素：

其一，有沒有以非法占有為目的。

本色集團旗下產業是否具有償還高息借貸的能力，成為吳英是否具有非法占有為目的的爭論焦點。

檢察機關認為，吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不可能具有還貸能力。

辯方律師稱，根據法理規定，是否具有非法占有為目的，要滿足：是否明知沒有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色，是不可能知道自己的經營就一定會失敗，不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”；另外，雖然吳英有購置包括法拉利在內的大量高級轎車的行為，但這些車子是用于公司經營，不屬于肆意揮霍。

其二，沒有使用詐騙方法。

檢察機關稱，吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產業不過是吳英非法集資的工具。

辯方律師辯解，司法解釋中關于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用于歸還本色集團經營所欠債務，并沒有虛構集資用途，也沒有編造虛假證明文件，不構成使用詐騙方法。

第三。有沒有非法集資。

最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經批準向社會公眾募集資金的行為。吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇，成為雙方爭議的焦點。

檢察機關認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。辯方律師不同意這一說法：目前起訴書認定的吳英的集資對象只有林衛平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，不屬于“社會公眾”。

四，非法集資罪的社會影響及司法對策

（一）社會影響： 因集資詐騙罪二審被裁定死刑的“吳英案”，在中國引發了一場罕見的討論，輿論集中在當前中國正勢圖突破、但困難重重的金融體制改革上。

法學家、經濟學家和一些企業家認為，計劃經濟時代不會有“吳英案”，完善的市場經濟時代也不會有“吳英案”，“吳英案”是當前改革過渡期的產物，需要在改革中給予足夠的重視并加以解決。一些知名學者和律師為吳英求情，認為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網友認為吳英罪不至死“呼吁放生”。

一些知名學者和律師為吳英求情，認為吳英的犯罪行為背后有著深刻的制度原因，而且很多網友認為吳英罪不至死。吳英并非因集資詐騙而獲死刑的第一人。2008年，浙江已有5人因此罪名被判處死刑，但大都沒有引起太多社會關注。浙江省法學會副會長牛太升、浙江省金融法學會會長李有星等法律學者認為，這起案件之所以突然引起如此關注，一個重要的背景就是，隨著中國死刑改革的推進，非暴力犯罪廢除死刑日益成為共識。

民間的熱議并不僅僅止于死刑改革。“人們對一個集資罪犯的同情，很大一部分是出自對現有金融制度的不滿”浙江省政協委員、浙江工商大學金融學院副院長錢水土說。錢水土說，改革開放已經30多年，但金融市場還沒完全開放，企業尤其是民營企業融資從正規渠道沒法滿足，肯定要尋找其他渠道。民間借貸在中國特別是經濟發達的長三角一帶異常活躍。由于缺少統一的監管機構，對民間金融無法進行科學統計。“在現有的資金供給制度下，民間融資必然存在。因為銀行的資金供給里面，它的對象就鎖定了，會有一大批人拿不到銀行資金。但拿不到資金不等于不發展、不做生意、不投資”浙江省金融法學會副會長、浙江省律師協會刑事辯護委員會主任姜叢華說。金融壟斷的結果，一方面是企業從正規渠道不能以市場價格借到錢，另一方面是地下金融市場極度活躍但也極度危險。

專家們認為，企業對資本的渴求和現有資金供給體制的矛盾已經成為當前經濟領域的主要矛盾之一，把吳英判死刑，似乎難以幫助解決這個矛盾。對“吳英案”議論的理性民意集中體現在對現行法律制度、金融制度改革和社會公平的期盼。

吳英一審被判死刑后，民間對吳英是否罪該至死議論紛紛，即使在金華市中院內部，亦有不同聲音。尤其在網絡上，同情吳英、認為其罪不當死的觀點，占據一邊倒的位置。

著名財經評論員葉檀認為，圍繞吳英是否應被處極刑的激烈爭議，事實上是對于民間借貸行為是否合法合理的長期爭議。

在民間資本充裕的浙江，因中小企業普遍存在融資難，加上民間資本天然的逐利性，民間借貸一直盛行，尤其在溫州、金華等地。

著名財經作家吳曉波認為，杜益敏、吳英等諸多人物的出現，是在現有金融體系結構不合理的背景下發生之制度性悲劇。一個很可能的情況是，再過若干年，隨著中國金融體制的市場化改革，杜益敏和吳英們的行為應是符合商業規律和合法的。

在12月22日發表的《非法的吳英與“合法”的貪腐》一文中，吳曉波得出一個結論，當代中國經濟的一個基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推進的，因此具備了非法的天然特征；而眾多高級別的貪腐都是自上而下進行的，因此在表象上看往往是合法的。

吳英的罪與罰，死與非死，顯然不僅僅是吳英一個人的事。

（二）司法對策：

1.完善集資犯罪刑事立法的措施、完善集資型犯罪，首先需要理清四種集資犯罪的邏輯關系 以是否具有非法占有目的，我們可以把集資詐騙罪單獨分離出來 其他的三種集資犯罪罪名中，非法吸收公眾存款罪與欺詐發行股票 債券罪，擅自發行股票 公司企業債券罪的關系是一般法條與特別法條的關系，后兩種罪名實質上是變相地吸收公眾存款的行為，對于欺詐發行 擅自發行股票 公司企業債券構成犯罪的，我們應根據法條競合理論，按特別法優于普通法的原則，以欺詐發行股票 債券罪或擅自發行股票 公司企[ ]()14 P176業債券罪論處 對于以非法發行證券形式以外的其他形式的非法集資活動，則適用非法吸收公眾存款罪 具體來說，對于集資型犯罪的立法完善，筆者建議從以下幾方面進行:(1)完善集資詐騙罪的罪狀表述: 如前所述，本罪以非法占有為目的沒有爭議，但 使用詐騙方法 的表述則不夠合理 因此，本罪的罪狀建議。表述為 非法集資，騙取集資款，數額較大的，處。。。這一表述中，非法集資 表明了行為的客觀方面，與非法吸收公眾存款罪(非法集資罪)保持一致，騙取 一詞則包含了行為人的非法占有目的，這樣就無需再特別規 動進行刑事規制的嚴密法網 同時，相關司法解釋也應。定 以非法占有為目的 了 這樣修改以后的法條更加簡。潔 合理，也可以減少理論界的爭論、(2)增設 非法集資罪，修改非法吸收公眾存款罪的規定：非法吸收公眾存款罪一方面對于合法集資行為與非法集資行為的界定不清，同時又不能科學涵蓋所有其他的非法集資行為，刑法對非法集資行為的調整也就容易出現混亂 特別是 變相吸收公存款 的表述，極易引起不必要的爭議 因此，把非法集資罪從非法吸收公眾存款罪中分離出來，并使其作為單獨罪名存在，就是非常必要的 筆者建議增設的非法集罪的具體條文為:非法集資，擾亂金融秩序的，處 同時，修改非法吸收公眾存款罪的規定，取消 變相吸收公眾存款 的表述，僅保留單純以吸收存款名義進行吸收資金的情形增設 非法集資罪 優點在于: 一是與行為性質相符 變相吸收公眾存款 這一表述所涵蓋的范圍有限，且存款是與貸款相對應而存在的，如吸收資金并不用于 發放貸款，則使用存款的概念不夠準確 二是有效實現對非法集資行為的刑法規制 集資詐騙罪必須具備非法占有目的，非

法吸收公眾存款罪則必須具備存款的特征即到期還本付息，適用集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪難以覆蓋全部集資違法行為的難題，通過增設非法[ ]15 P125 －126集資罪則可以有效地加以解決 詐騙罪

(3)完善欺詐發行股票 債券罪和擅自發行股票公司企業債券罪的罪名規定從犯罪構成上講，欺詐發行股票 債券罪與擅自發行股票 公司企業債券罪在犯罪客體 犯罪主觀方面犯罪主體上基本一致，區別最大的方面在于客觀方面的細小差別 即便存在差別，我們也可以把上述兩罪歸結為一種行為方式，即非法發行股票 債券 因此筆者建議將兩罪合二為一，統一為 非法發行股票 債券罪，罪狀表述為 違反有關法律 法規發行股票 公司企業債券，數額巨大 后果嚴重或有其他嚴重情節的，處。。這樣修改以后，不僅使條文更加簡潔明確，也減少了司法適用中的不便經過上述修改以后，集資型犯罪就包括如下罪名: 集資詐騙罪;非法集資罪;非法吸收公眾存款罪;非法發行股票 債券罪 這樣的罪名結構，將形成對非法集資活動進行刑事規制的嚴密法網 同時，相關司法解釋也應按照相同思路進行修改 調整，以配合刑法的規定，實現、有效指導司法實踐的目的。

2.支持取消集資詐騙罪死刑之觀點評述、《刑法修正案 八 在起草的過程中 取消集資詐騙罪的死刑也曾被納入廢除的討論范圍 但最終因為學界爭論激烈 無法達成共識而未被采納 綜合起來 建議取消集資詐騙罪死刑的學者主要基于以下依據：（一 本罪性質決定其應當取消死刑集資詐騙罪具有非法集資和詐騙的雙重屬性 其一 在 刑法 中 非法集資行為如果達到入罪的標準 則主要牽涉非法吸收公眾存款罪 擅自發行股票 公司企業債券罪 集資詐騙罪和非法經營罪 對比法條 集資詐騙罪死刑的處罰遠遠高于以上四種非法集資犯罪的刑法后果 其二 詐騙是集資詐騙罪的另一客觀行為表現形式 在當初設置集資詐騙罪的罪名時 有人認為應稱為 非法集資罪 有人認為應稱為 詐騙集1資罪 亦有學者認為應定為 集資詐騙兩高司法解釋最終確立為集資詐騙罪 重點就在于此罪名很好地表達出集資詐騙罪名為集資 實為詐騙之性質 既然集資詐騙活動歸根到底仍是詐騙行為 而普通的詐騙罪即使數額達到數千萬元以上 法定最高刑仍為無期徒刑 因此 無論是從非法集資性質還是詐騙性質看 都沒有理由將集資詐騙罪的死刑繼續保留 筆者不贊成這一觀點。集資詐騙罪與普通詐騙罪是特別法與普通法的法條競合關系 適用時應遵循特別法優于普通法的原則 因此 并不存在立法不統一的情況。(1)本罪死刑脫離了報應論和功利論 刑法的目的是報應和功利 報應論認為 死。刑適用于侵犯生命權的犯罪 除了殺人罪的其他［ ］1犯罪是不能適用死刑的 集資詐騙罪作為單純的經濟犯罪 并不會直接侵犯或者威脅到他人的生命 因此集資詐騙罪不能適用死刑 但從報應論的另一個角度分析 刑罰的目的在于懲治 犯罪人給他人帶來痛苦后 必須以自己受到 相當的痛苦為代價 而刑罰就是追究犯罪人承擔痛苦的工具 集資詐騙犯罪分子給廣大受害群體帶來損失財產的痛苦 甚至間接威脅到他的人身安全，因此 刑法 對集資詐騙罪犯罪分子設定最高刑為死刑是基于痛苦的相當性而采取的措施只不過是激發痛苦的本源不同而已。功利論認為 刑罰發動的目的就是實現效益，部

分學者認為 死刑在和平時代效益已趨于零 因此死刑便是一種無效的刑罰 筆者并不贊同這一觀點 吸取日本在此方面的經驗 在面對違法經濟統治法的犯罪大量出現的情況下 采取特別預防論為基礎的恩情主義方針 但這類犯罪非但沒有減少 反而日益增加 檢察廳受理的人員從原來每月數千人增至二戰爆發前的 萬人以上 于是司法實務界采取殺一儆百的嚴懲主義 這時每月受理的人員未如以往那樣激增 同時 集資詐騙犯罪分子貪求他人經濟利益的欲望和行動已經嚴重影響了社會公眾的利益和社會的治安 且不說國家金融秩序遭到的破壞和市場經濟受到的壓制就從受害者的普遍性和廣泛性講 刑法必須顧全大局 保護社會公眾的整體利益 因此 給集資詐騙犯罪分子以死刑的處罰從宏觀上講 是保全整體利益而迫不得已犧牲個體利益 從這個意義上講死刑仍具有其他刑罰手段所無法替代的效。

(2)死刑設置與犯罪社會學理論相沖突 市場經濟體制的弊端 國家政策的不完善中國歷史殘遺的 地下錢莊 以及 抬會 等都為非法集資犯罪活動提供了溫床 犯罪是被害人和犯罪分子的雙重互動關系 集資詐騙罪的被害人貪圖財欲和投機心理恰恰與非法集資者希望利用這一不良心理騙取財物的愿望相迎合 因此一味追究犯罪分子的過錯 并對其處以極刑 忽視社會因素和其他個體因素 從犯罪學的角度分析 對犯罪分子的懲治有失公正 對上述觀點 筆者持否定態度 舉個例子 故意殺人罪案例的受害人中 有為數不少的是由于受害人的過錯而激怒犯罪分子故意殺人行為的實施 可最終故意殺人的犯罪分子還是要承擔故意殺人罪的全部責任 集資詐騙罪亦如此 其死刑適用的正當性更在于給社會帶來嚴重社會危害性的回報。

(3)廢除本罪死刑 迎合世界去死刑化浪潮 當今世界 大多數國家的法律對集資詐騙罪都沒有規定死刑 而且 大多數國家都廢除了死刑 即使保留死刑的國家 只是對故意殺人以及軍事戰犯這類嚴重的犯罪規定死刑 對于經濟犯罪，2并沒有規定死刑 因此 要想與國際公約接軌適應國際刑事立法潮流 對于集資詐騙罪還應當考慮廢除死刑 筆者認為 對國際形勢的參考和借鑒是應該的 可必須建立在立足我國現實國情的基礎上 目前 我國還處于社會主義建設的轉型期 群眾的重刑主義觀念還沒有改變 法律 制度還不健全 取消經濟犯罪領域的死刑時機還未成熟 在未做好采取相應替代措施的情況下 一味追逐世界去死刑化浪潮之做法并不可取。3.預防對策

這部分不知道要不要寫，其實不想寫，可不可以呢？？

第四篇：徐如涵非法進行節育手術案--如何認定非法進行節育手術罪中的嚴重損害就診人身體健康

被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，無業。因涉嫌犯非法進行節育手術罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。

上海市嘉定區人民檢察院以被告人徐如涵犯非法進行節育手術罪，向上海市嘉定區人民法院提起公訴。

徐如涵當庭表示認罪。徐如涵的辯護人提出，公訴機關指控徐如涵嚴重損害就診人身體健康的依據不足。

上海市嘉定區人民法院經審理查明：被告人徐如涵在滬未取得《醫師執業證書》及《醫療機構執業許可證》，自2009年起在上海市嘉定區江橋鎮五四村大宅548號非法開設診所行醫。2010年5月20日19時許，何某至徐如涵非法開設的診所內，要求徐如涵為其摘取節育器，并約定費用人民幣（以下幣種均為人民幣）70元。徐如涵在對何某作簡單檢查后進行手術，在摘取節育器的過程中，取環鉤刺破了何某的子宮、小腸。徐如涵見狀將取環鉤留在何某體內，立即送其到醫院救治，墊付醫療費8300元。經司法鑒定，何某子宮破裂、小腸破裂已構成重傷，其損傷與徐如涵非法進行節育手術的行為具有直接因果關系。

上海市嘉定區人民法院認為，被告人徐如涵未取得醫生執業資格，擅自為他人進行摘取節育器手術，致人重傷，其行為構成非法進行節育手術罪，公訴機關指控的罪名成立。但公訴機關以被害人受重傷就認定徐如涵系嚴重損害就診人身體健康，依據不足。徐如涵曾因非法行醫被行政處罰，應予嚴懲，但在本案中能積極供認罪行，并支付被害人部分醫療費等情節，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款之規定，判決如下：

被告人徐如涵犯非法進行節育手術罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五千元。

一審宣判后，上海市嘉定區人民檢察院向上海市第二中級人民法院提出抗訴，認為一審法院判決認定被告人徐如涵非法進行節育手術致人重傷僅屬情節嚴重，系適用法律錯誤，并導致量刑畸輕。理由如下：（1）《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準作了規定，但該規定的效力僅及于刑法第三百三十六條第一款的非法行醫罪，不適用于非法進行節育手術罪。（2）《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（一）》（以下簡稱《標準》）第五十八條規定，非法進行節育手術造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病，應予立案追訴：其中“輕傷”、“重傷”、“死亡”三個結果，對應的分別是該罪的“情節嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”三個量刑幅度。可見，“重傷”對應的是“嚴重損害就診人身體健康”。《標準》第五十六條還規定，醫療事故造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，應予立案追訴，其中“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。可見，“重傷”屬于“嚴重損害就診人身體健康”。該條適用的主體是醫務人員，但對“嚴重損害就診人身體健康”的界定，同樣適用于非法行醫者，適用于非法進行節育手術罪。據此，非法進行節育手術致人重傷的，就是嚴重損害就診人身體健康，應在三年以上十年以下有期徒刑幅度內量刑。

上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機關的意見：

被告人徐如涵提出上訴，辯解其是為被害人更換節育器，而非摘取節育器，一審判決量刑過重，請求二審法院從輕處罰。辯護人提出，徐如涵為被害人更換節育器，不構成非法進行節育手術罪，構成非法行醫罪。辯護人在二審開庭審理中，出示了《司法鑒定意見書》證實，何某小腸穿孔伴小腸系膜損傷并穿孔，子宮破裂穿孔均經手術修補，分別評定為十級、十級、十級傷殘。

上海市第二中級人民法院經審理認為，徐如涵未取得醫生執業資格，擅自為他人摘取節育器，致人重傷，情節嚴重，其行為構成非法進行節育手術罪。《標準》是針對公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準所作的規定，其中關于造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果的規定，是對達到《標準》的幾種情形之列舉，而不是法院審判的依據。《解釋》雖然是對非法行醫罪作的解釋，但其中關于“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，適用于非法進行節育手術罪。根據《解釋》的規定，參照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》，本案被害人的十級傷殘，僅為“有輕微功能障礙”。綜上，徐如涵的犯罪行為造成了就診人重傷，但尚未嚴重損害就診人身體健康。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規定，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。

二、主要問題

1．《解釋》關于非法行醫罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，能否適用于非法進行節育手術罪？

2．“致人重傷”能否一律認定為“嚴重損害就診人身體健康”？

三、裁判理由

（一）《解釋》關于非法行醫罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，應當適用于非法進行節育手術罪

刑法第三百三十六條第一款規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規定：“未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

刑法關于非法行醫罪、非法進行節育手術罪的規定，除了在客觀行為方面有區別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實際上，非法進行節育手術的行為，廣義上也是一種非法行醫的行為，只是為了突出保障計劃生育政策的執行，刑法專門設立非法進行節育手術罪。就罪質而言，非法行醫罪與非法進行節育手術罪之間是一般與特殊的關系。特殊法有特別規定的，依特殊法；沒有特別規定的，依一般法。基于這一原理，由于法律、司法解釋沒有對非法進行節育手術罪作出特別解釋，對該罪中“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準應當參照非法行醫罪的相關認定標準。此外，從系統解釋角度分析，同一部刑法、同一個刑法條文、同樣的用語，在沒有特別規定的情況下，其內涵、外延應該是一致的。

關于“嚴重損害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規定：“具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的‘嚴重損害就診人身體健康’：

（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；

（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。”《解釋》第五條還規定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙’，參照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》認定。”

需要說明的是，根據《標準》第五十六條第二款的規定，“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。這一規定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認為，這種沖突并不在實質上影響法院對非法進行節育手術案件中“嚴重損害就診人身體健康”的認定，主要理由如下：（1）兩者解釋的目的不同。《標準》所列舉的嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果，是指應予立案追訴的幾種情形；而《解釋》第三條對“嚴重損害就診人身體健康”的規定是審判時確定量刑情節和量刑幅度的具體法律依據。（2）“重傷”的表述過于籠統，新的傷殘認定標準已沒有這種表述。如衛生部《醫療事故分級標準（試行）》中沒有以重傷、輕傷來區分醫療事故等級，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形。《解釋》融人了這一最新研究成果，更接近于這一科學分類。（3）《標準》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規定在同一種情形，在內在邏輯上要求三者具有同質性或相當性，這一同質性或相當性具體體現在“難以治愈的疾病”上。基于這一分析，我們認為，此處的“重傷”應當是能夠導致“難以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。

綜上，根據《解釋》來認定非法行醫罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準更為適宜。

（二）不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴重損害就診人身體健康”

關于非法行醫造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標準認定的問題，在司法實踐中有不同認識。一種意見認為，非法行醫造成的危害后果應當按照《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。《解釋》采納了后一種意見，主要理由如下：（1）非法行醫罪客觀方面的核心是非法行醫，行為人對就診人實施的是診療行為而不是傷害行為。（2）醫療事故罪和非法行醫罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開。如果醫療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準是造成醫療事故，而非法行醫罪“嚴重損害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。（3）《人體重傷鑒定標準》主要針對外力傷害，并不能全面反映醫療活動中對人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。（4）據衛生行政部門有關資料表明，《醫療事故分級標準（試行）》在起草過程中，已經參照了《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準（試行）》、《交通事故傷殘等級標準》、職工工傷標準等，對應傷殘等級一至十級，涵蓋了上述標準的內容，是目前最全面和權威的一個標準，參照《醫療事故分級標準（試行）》認定損害就診人身體健康更為科學。因此，“重傷”與“嚴重損害就診人身體健康”是損害后果的兩個不同認定標準。刑法已明確將“嚴重損害就診人身體健康”規定為醫療事故罪、非法行醫罪和非法進行節育手術罪的損害后果之一，而非“重傷”。

另外，從罪刑相適應原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；非法進行節育手術，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發現，若將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”認定，則會出現相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進行節育手術罪，這顯然不合理，不符合罪刑相適應原則。因為故意傷害犯罪的行為人實施的是故意加害行為，對造成被害人損害后果主觀上是故意；而非法進行節育手術犯罪的行為人實施的是診療行為，對造成被害人損害后果主觀上是過失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態、社會危害性，故意傷害罪要重于非法進行節育手術罪。如果將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”，則會導致故意傷害罪刑罰輕于非法進行節育手術罪，使罪刑不相適應。

（三）本案的犯罪后果未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度

根據《解釋》的規定，“嚴重損害就診人身體健康”是指：（1）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（2）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。具體參照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》認定。

根據《醫療事故分級標準（試行）》的規定，其中的醫療事故一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級：一級醫療事故系指死亡、重度殘疾。二級醫療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，對應傷殘等級為二級至五級。三級醫療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，對應傷殘等級為六級至十級。傷殘十級，實際對應的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評定為十級傷殘（3處），未達到中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙。

需要強調的是，《解釋》規定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認定。在傷殘等級中，十級傷殘是最低一級，屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級傷殘累加升格為“器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，從而認定為嚴重損害身體健康。本案中被害人何某的三處十級傷殘不能視為“器官組織損傷導致嚴重功能障礙”。

綜上，被告人徐如涵的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。