第一篇：全國人大常委會(huì)法制講座第二十一講--我國的證券法律制度

全國人大常委會(huì)法制講座第二十一講－－我國的證券法律制度

證券法律制度是現(xiàn)代金融法律制度的重要組成部分，在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中占有重要地位。從若干行政法規(guī)和部門規(guī)章的逐步建立，到以《證券法》為核心的證券法律制度的初步形成，我國的證券法律制度建設(shè)貫穿證券市場發(fā)展的全過程，為證券市場規(guī)范運(yùn)行并充分發(fā)揮積極作用提供了重要保障。

一、證券立法的宗旨與證券市場的地位和作用

《證券法》第1條開宗明義地闡述了我國證券立法的宗旨。即規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這一立法宗旨的形成與確立，是我國證券市場的地位、作用及十年來實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)在證券立法方面的綜合體現(xiàn)。

中國證券市場是適應(yīng)我國改革開放和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要形成和發(fā)展起來的。1990年12月和1991年6月,上海和深圳兩地相繼成立了證券交易所，開啟了新中國發(fā)展證券市場的先河。但在當(dāng)時(shí)，對(duì)于能否借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)發(fā)展證券市場，一些同志仍然心存疑慮，主要表現(xiàn)在對(duì)社會(huì)主義國家能不能發(fā)行股票，股份制姓“資”還是姓“社”，國有企業(yè)改制上市是不是搞私有化，會(huì)不會(huì)造成國有資產(chǎn)流失等問題認(rèn)識(shí)不清。這種思想認(rèn)識(shí)上的顧慮和分歧,在很大程度上制約了我國證券市場的發(fā)展。針對(duì)上述情況，鄧小平同志在1992年初的南巡講話中指出：“證券、股市，這些東西究竟好不好，有沒有危險(xiǎn)，是不是資本主義獨(dú)有的東西，社會(huì)主義能不能用？允許看，但要堅(jiān)決地試。”，“總之，社會(huì)主義要贏得與資本主義相比較的優(yōu)勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會(huì)創(chuàng)造的一切文明成果，吸收和借鑒當(dāng)今世界各國包括資本主義發(fā)達(dá)國家的一切反映現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)規(guī)律的先進(jìn)經(jīng)營方式、管理方法”。這些論斷，在一些重大理論和實(shí)踐問題上解除了認(rèn)識(shí)上的禁錮，帶來了又一次思想解放，為中國證券市場的發(fā)展創(chuàng)造了新的機(jī)遇。

股份制是不是人類社會(huì)創(chuàng)造的文明成果？是不是反映現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)規(guī)律的先進(jìn)經(jīng)營方式和管理方法呢？回答是肯定的。馬克思在《資本論》中對(duì)此做了精辟的論述。他認(rèn)為，股份制度是在資本主義生產(chǎn)方式本身范圍內(nèi)產(chǎn)生的，通向一種新的生產(chǎn)形式的過渡形式。“它是在資本主義體系本身的基礎(chǔ)上對(duì)資本主義的私人產(chǎn)業(yè)的揚(yáng)棄；它越是擴(kuò)大，越是侵入新的生產(chǎn)部門，它就越會(huì)消滅私人產(chǎn)業(yè)”。馬克思還高度評(píng)價(jià)了股份公司在集中社會(huì)資金、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的獨(dú)特作用，他指出：“假如必須等待積累去使某些單個(gè)資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了”。因此，可以說發(fā)展股份制、發(fā)展證券市場符合馬克思主義。黨的十五大報(bào)告在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從理論的高度對(duì)股份制和發(fā)展證券市場作出了科學(xué)的結(jié)論：“股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式，有利于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，有利于提高企業(yè)和資本的運(yùn)作效率，資本主義可以用，社會(huì)主義也可以用。不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控制權(quán)掌握在誰手中。”黨的十五大報(bào)告還明確提出了要著重發(fā)展資本市場等要素市場。

在鄧小平理論指引和黨中央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，我國證券市場規(guī)模日益壯大，在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用日益突出。截至2001年3月底,境內(nèi)上市公司1122家,市場總市值達(dá)5萬多億元,約相當(dāng)于2000年GDP的60%,累計(jì)籌資5732億元,上繳印花稅總計(jì)1547億元。境外上市公司54家,紅籌股公司69家,累計(jì)籌資575億美元。從經(jīng)營業(yè)績看,上市公司主營業(yè)務(wù)收入10398億元,凈利潤總額731億元,經(jīng)營狀況明顯好于其他國有企業(yè)。

總結(jié)證券市場對(duì)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用，可以歸納為“四個(gè)有利于”：

一是有利于鞏固和增強(qiáng)公有制經(jīng)濟(jì)的主體地位。在已公布年報(bào)的1086家上市公司中，國有股和法人股占70%以上。通過股票發(fā)行上市，國有上市公司資產(chǎn)負(fù)債率降低到46.3%，比一般國有企業(yè)平均水平低19個(gè)百分點(diǎn)。并且，通過三個(gè)途徑實(shí)現(xiàn)了國有資產(chǎn)的保值增值：第一，國有企業(yè)改制時(shí)國有資產(chǎn)評(píng)估增值，通過評(píng)估資產(chǎn)增值率一般為33%;第二,溢價(jià)發(fā)行增值,A股市場向社會(huì)公眾發(fā)行股票的價(jià)格每股平均為6元左右,是發(fā)行前企業(yè)每股凈資產(chǎn)的4倍,國有資產(chǎn)享受的增值率為84%;第三,配股增值,上市公司配股價(jià)格一般比每股凈資產(chǎn)值高50%以上。這表明，公有制經(jīng)濟(jì)不僅保持了對(duì)國有企業(yè)的控股權(quán)，而且還吸納了大量的社會(huì)資金，壯大了公有制經(jīng)濟(jì)的實(shí)力。

二是有利于促進(jìn)國有大中型企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制、建立現(xiàn)代企業(yè)制度。占上市公司中76%的企業(yè)是由國有企業(yè)改制而成的，上市后，這些企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)、決策和經(jīng)營機(jī)制、監(jiān)督和制約機(jī)制以及法律責(zé)任等方面，都較上市以前發(fā)生了很大變化。企業(yè)通過上市，建立了市場硬約束，壓力加大了，動(dòng)力增強(qiáng)了，促進(jìn)了國有企業(yè)改善經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益。

三是有利于推動(dòng)投融資體制改革。我國長期以來實(shí)行單一的間接融資體制，企業(yè)融資幾乎全靠銀行貸款，國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率居高不下，資本金嚴(yán)重不足，不利于企業(yè)發(fā)展和防范金融風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)展證券市場，開辟直接融資渠道，改善了傳統(tǒng)國有企業(yè)主要依靠銀行貸款支持生產(chǎn)經(jīng)營的局面，既改善了企業(yè)財(cái)務(wù)狀況，也緩解了金融風(fēng)險(xiǎn)。

四是有利于促進(jìn)社會(huì)資源優(yōu)化配置和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。十年來，上市公司通過境內(nèi)外證券市場共計(jì)籌集資金逾萬億元人民幣，其中80%投入到了新建和技改項(xiàng)目，支持了國家重點(diǎn)建設(shè)，促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)發(fā)展，培育了一批有相當(dāng)規(guī)模和實(shí)力、有一定競爭力的上市公司。從上市公司2000年年度報(bào)告數(shù)據(jù)看，總資產(chǎn)超過100億元的特大型公司有15家；主營業(yè)務(wù)收入超過100億元的公司有8家；市值在100億元以上的公司有35家；凈利潤超過5億元的公司有22家。

1998年,江澤民同志在《證券知識(shí)讀本》的批示中，充分肯定了證券市場的地位和積極作用，他指出：“實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，必然會(huì)有證券市場。建立發(fā)展健康、秩序良好、運(yùn)行安全的證券市場，對(duì)我國優(yōu)化資源配置，調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，籌集更多的社會(huì)資金，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要作用”。證券市場十年的發(fā)展實(shí)踐表明，證券市場作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展具有重要作用。

二、證券法律制度的基本內(nèi)容及相應(yīng)拓展

我國的證券法律制度以《證券法》共12章214條內(nèi)容為核心，輔之以《公司法》相關(guān)內(nèi)容以及300多件相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成。目前，我國證券法律制度的調(diào)整范圍主要是股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易。其基本內(nèi)容包括四個(gè)方面：（1）證券發(fā)行上市的法律規(guī)范；（2）證券交易的法律規(guī)范；（3）證券服務(wù)的法律規(guī)范；（4）證券市場監(jiān)管的法律規(guī)范。

(一)股票發(fā)行與上市的法律規(guī)范股份有限公司進(jìn)入證券市場發(fā)行股票上市后成為上市公司，在這個(gè)過程中，必須依法經(jīng)歷證券發(fā)行和上市兩個(gè)階段。我國證券法律制度的基本內(nèi)容之一，就是對(duì)上市公司在這兩個(gè)階段的主要行為和活動(dòng)進(jìn)行法律規(guī)范，其核心是保證和提高上市公司的質(zhì)量。

1、股票發(fā)行上市的條件與核準(zhǔn)制度。

股票發(fā)行分為設(shè)立時(shí)的首次發(fā)行和新股發(fā)行，新股發(fā)行又分為增發(fā)和配售兩種方式。以募集方式設(shè)立的一般股份有限公司，在公開發(fā)行股票、向社會(huì)募集資金時(shí)，必須符合法定的基本條件，主要包括：公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣一千萬元；應(yīng)當(dāng)有五個(gè)以上的發(fā)起人并且其認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；必須向證券監(jiān)管部門遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送公司章程、批準(zhǔn)設(shè)立公司的文件、經(jīng)營估算書、出資種類及驗(yàn)資證明和招股說明書等相關(guān)文件。

經(jīng)過公開發(fā)行股票而設(shè)立的股份有限公司申請(qǐng)股票上市并成為上市公司，則必須符合有關(guān)上市公司的法定基本條件，主要包括：股票經(jīng)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行；公司股本總額不少于人民幣五千萬元；持有股票面值達(dá)人民幣一千元以上的股東人數(shù)不少于一千人；向社會(huì)公開發(fā)行的股份占公司股份的25%以上，公司股本總額超過人民幣四億元的，向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例為15%以上；公司在最近三年內(nèi)無重大違法行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無虛假記載；開業(yè)時(shí)間需在三年以上，并且最近三年需連續(xù)盈利。為了有利于國有企業(yè)融資上市，法律還特別規(guī)定，原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的股份有限公司，或者公司法實(shí)施后新組建成立的，主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的股份有限公司，經(jīng)營業(yè)績可依原企業(yè)連續(xù)計(jì)算，而不必等待三年時(shí)間。股份有限公司向證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出股票上市交易申請(qǐng)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)提交：公司章程、公司營業(yè)執(zhí)照、申請(qǐng)上市的股東大會(huì)決議、上市報(bào)告書、經(jīng)法定驗(yàn)證機(jī)構(gòu)驗(yàn)證的公司最近三年的或者公司成立以來的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和最近一次招股說明書等文件。

股份有限公司成為上市公司，除必須滿足上述法定的基本條件外，還必須依法經(jīng)過證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的股票發(fā)行和股票上市核準(zhǔn)程序。其基本環(huán)節(jié)為：第一，發(fā)行人依法提交公開發(fā)行股票的申請(qǐng)文件；第二，由證監(jiān)會(huì)內(nèi)部和外部共80余名成員組成的證券發(fā)行審核委員會(huì)，依法對(duì)股票發(fā)行進(jìn)行審核，以投票方式對(duì)股票發(fā)行申請(qǐng)進(jìn)行表決，并提出審核意見；第三，證監(jiān)會(huì)自受理證券發(fā)行申請(qǐng)文件之日起3個(gè)月內(nèi)作出決定，不予核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)作出說明；第四，股份有限公司依法提交股票上市交易的申請(qǐng)文件；第五，證監(jiān)會(huì)或經(jīng)授權(quán)的證券交易所根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策和法定上市條件，依法核準(zhǔn)股票上市申請(qǐng)；第六，證券交易所自接到股票上市交易申請(qǐng)和核準(zhǔn)文件之日起的6個(gè)月內(nèi)，安排該股票上市交易。

《證券法》頒布實(shí)施后，我國的證券發(fā)行與上市管理制度進(jìn)行了重大變革。證券發(fā)行與上市由原來的“有規(guī)模、有家數(shù)、指標(biāo)分配”的審批制，轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o預(yù)設(shè)指標(biāo)，無行政審批”的核準(zhǔn)制。發(fā)行人也由原來的先“跑指標(biāo)、報(bào)批準(zhǔn)”，后找主承銷商，轉(zhuǎn)變?yōu)橄日抑鞒袖N商，并在其輔導(dǎo)下進(jìn)行為期一年的改制運(yùn)行，具備證券發(fā)行與上市條件后，由主承銷商作為保薦人，向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出證券發(fā)行上市推薦，由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)按程序核準(zhǔn)。在這一過程中，發(fā)行人提交的發(fā)行申請(qǐng)文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整；為證券發(fā)行出具有關(guān)文件的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及資產(chǎn)評(píng)估等專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須嚴(yán)格履行法定職責(zé)，保證其出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性；主承銷商作為保薦人，必須承擔(dān)信譽(yù)和承銷費(fèi)損失風(fēng)險(xiǎn)；股票發(fā)行后，發(fā)行人經(jīng)營與收益的變化，由發(fā)行人自行負(fù)責(zé)，由此變化引致的投資風(fēng)險(xiǎn)，由投資者自行負(fù)責(zé)；證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)只是依法對(duì)有關(guān)申請(qǐng)文件進(jìn)行合規(guī)性的程序?qū)徍恕?/p>

為了更好地貫徹實(shí)施《證券法》，國務(wù)院制定了《中國證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行審核委員會(huì)條例》、《中國證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》等行政法規(guī)，證監(jiān)會(huì)相繼制定了《擬發(fā)行上市公司改制重組指導(dǎo)意見》、《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步完善股票發(fā)行方式的通知》、《上市公司向社會(huì)公開募集股份操作指引》、《上市公司檢查辦法》等近30件規(guī)章和規(guī)范性文件。這些行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件與《證券法》和《公司法》的有關(guān)規(guī)定相配合，形成了較完備的證券發(fā)行與上市的法律規(guī)范。

2.持續(xù)信息公開制度

持續(xù)信息公開指的是證券市場中的信息披露。其主要內(nèi)容包括:發(fā)行人和證券公司公告的招股說明書、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、年度報(bào)告、中期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等。持續(xù)信息公開制度是維護(hù)投資者權(quán)益的重要法律制度。它以“公開、公平、公正”為原則，使證券市場參與者通過公司披露的信息監(jiān)督公司的經(jīng)營活動(dòng)，促進(jìn)上市公司改善管理、提高質(zhì)量。

《證券法》第3章第3節(jié)對(duì)信息披露作出了專門規(guī)定。首先是關(guān)于信息披露原則的規(guī)定，即公告的證券發(fā)行和上市文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏；其次是關(guān)于信息披露內(nèi)容的規(guī)定，包括中期報(bào)告和年度報(bào)告的5項(xiàng)法定內(nèi)容及臨時(shí)報(bào)告的11項(xiàng)法定內(nèi)容；第三是關(guān)于違反信息披露原則使投資者遭受損失的賠償責(zé)任規(guī)定，包括發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，以及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任；第四是關(guān)于公告信息刊登方式和公眾查閱場所。

在貫徹執(zhí)行《證券法》過程中，一些上市公司為了掩蓋其財(cái)務(wù)狀況惡化的事實(shí)，謀求新股發(fā)行、配股或避免其股票暫停或終止交易，不惜進(jìn)行虛假信息披露，欺騙廣大投資者。為加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)督力度，更好地執(zhí)行信息持續(xù)公開制度，《證券法》頒布實(shí)施后，證監(jiān)會(huì)制定和修改了有關(guān)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》等14項(xiàng)規(guī)章，就首次公開發(fā)行股票申請(qǐng)文件、新股發(fā)行申請(qǐng)文件、招股說明書、股票上市公告書、中期報(bào)告、年度報(bào)告等依法需要披露的信息，從內(nèi)容到格式，作了詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)針對(duì)商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司及房地產(chǎn)公司發(fā)行上市的新情況，專門制定了有關(guān)信息披露編報(bào)規(guī)則的13項(xiàng)規(guī)范性文件，從而細(xì)化和拓展了《證券法》關(guān)于持續(xù)信息公開的規(guī)定，對(duì)防范和查處虛假信息披露，發(fā)揮了重要作用。目前，已有相當(dāng)多的律師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所在上市公司的信息披露中，拒絕出具無保留意見或者聲明具有保留意見。

3.上市公司收購和退市制度

上市公司收購方式包括兩種：即要約收購和協(xié)議收購。要約收購是指通過證券交易所的證券交易，有收購意圖的投資者以市值價(jià)格購入目標(biāo)公司的股票，在達(dá)到法定比例時(shí)，向目標(biāo)公司的所有股東作出購買其所持股份的書面意見，并依法公告包括收購條件、收購價(jià)格、收購期限等內(nèi)容的收購要約，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的收購。

協(xié)議收購是指收購人通過與目標(biāo)公司的管理層或者目標(biāo)公司的股東進(jìn)行磋商，達(dá)成協(xié)議，并按照協(xié)議所規(guī)定的收購條件、收購價(jià)格、收購期限及其他規(guī)定事項(xiàng)，收購目標(biāo)公司股份的收購方式。

依法進(jìn)行的上市公司收購，是運(yùn)用市場機(jī)制在證券市場進(jìn)行主動(dòng)性結(jié)構(gòu)調(diào)整的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，它不僅有利于資源優(yōu)化配置、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，而且有利于建立和完善上市公司治理結(jié)構(gòu)、提高上市公司質(zhì)量、促進(jìn)證券市場健康發(fā)展。

上市公司經(jīng)營持續(xù)惡化、質(zhì)量低劣，并且不能被依法“重組、收購”時(shí)，就將面臨退市。為此，我國《證券法》、《公司法》對(duì)暫停上市和終止上市作出了原則性規(guī)定。為落實(shí)這方面的規(guī)定，建立和完善我國證券市場的退市機(jī)制，證監(jiān)會(huì)和證交所于1998年和1999年對(duì)虧損的上市公司股票采取了“特別處理(英文簡稱ST)”和“特別轉(zhuǎn)讓(英文簡稱PT)”兩種措施。其目的是向投資者提示風(fēng)險(xiǎn)，抑制過度炒作。根據(jù)滬深兩地證券交易所《股票上市規(guī)則》的規(guī)定，ST股票是指虧損1年的上市公司的股票。對(duì)它的特別處理辦法包括：證交所公開宣布對(duì)該類公司進(jìn)行特別處理，股票簡稱前加“ST”以示區(qū)別，另板公布交易行情等；PT股票是連續(xù)3年虧損的上市公司的股票。對(duì)它采取特別轉(zhuǎn)讓措施包括：PT股票只在每周星期五集中進(jìn)行一次交易，其價(jià)格上漲不得超過5%等。今年2月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《虧損上市公司暫停上市和終止上市實(shí)施辦法》及其《通知》，對(duì)暫停上市、恢復(fù)上市、終止上市的情形、條件、期限和方法等，作出了具體規(guī)定，使《證券法》和《公司法》的原則性規(guī)定具備了可操作性，形成了比較完整的上市公司退市制度。

(二)證券交易的法律規(guī)范

我國證券法律制度中關(guān)于證券交易的法律規(guī)范分為兩類，一是關(guān)于證券交易的一般規(guī)定；二是關(guān)于禁止的交易行為。對(duì)此，《證券法》作出了兩節(jié)共24條的規(guī)定。其核心是保護(hù)投資者合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序和社會(huì)公眾利益。

1、關(guān)于證券交易的一般規(guī)定

證券交易一般規(guī)定包含兩方面內(nèi)容：第一，證券的交易場所及其依照“價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先”原則而采用的公開集中競價(jià)交易方式，以及證券交易只能采取現(xiàn)貨交易，證券公司不得以信用交易方式向客戶融資或者融券等。第二，關(guān)于證券交易的限制性規(guī)定。包括：①證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)從業(yè)人員、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員等，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票；②為股票發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后6個(gè)月內(nèi)，以及自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內(nèi)，不得買賣該種股票；③持有一公司已發(fā)行股份5%的股東，其股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出或者在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入,由此所得收益歸該公司所有；④收購人對(duì)所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的6個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；⑤發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；⑥交易或轉(zhuǎn)讓涉及國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)持有的股份，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報(bào)經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

2、關(guān)于禁止的交易行為

《證券法》規(guī)定的禁止交易行為，指的是內(nèi)幕交易、操縱價(jià)格、惡意炒作，擾亂市場秩序，損害中小投資者利益等違法證券交易行為。

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的活動(dòng)，它是法律明確規(guī)定的禁止交易行為。凡涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，均屬內(nèi)幕信息。《證券法》規(guī)定了8種信息為內(nèi)幕信息：如公司分配股利或增資的計(jì)劃；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；上市公司收購的有關(guān)方案等。《證券法》還規(guī)定了7類人員為內(nèi)幕信息的知情人員，如發(fā)行證券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級(jí)管理人員；持有公司5%以上股份的股東；證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)工作人員；參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員等。操縱價(jià)格也是《證券法》規(guī)定的禁止交易行為。操縱價(jià)格的目的是為了獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于禁止交易行為的法律規(guī)范對(duì)操縱價(jià)格的情形與手段，作出了法律界定和描述。它包括：①通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格。②與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；或者，以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量(對(duì)敲、對(duì)倒)。③以其他方法操縱證券交易價(jià)格。此外，關(guān)于禁止交易行為的法律規(guī)范中，還對(duì)證券公司及其從業(yè)人員損害客戶利益、違法惡意炒作的情形，作出了禁止性規(guī)定。主要包括：禁止挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金(保證金)；禁止法人以個(gè)人名義開立帳戶買賣證券；禁止任何人挪用公款買賣證券；國有企業(yè)和國有資產(chǎn)控股的企業(yè)，不得炒作上市公司的股票等。

我國關(guān)于證券交易的法律規(guī)范，通過執(zhí)法實(shí)踐的檢驗(yàn)，有關(guān)規(guī)定是比較準(zhǔn)確的。由于違法證券交易活動(dòng)嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，損害投資者利益，挫傷投資者信心，因此，必須嚴(yán)格執(zhí)法，予以及時(shí)、有效查處。

(三)證券服務(wù)的法律規(guī)范證券服務(wù)機(jī)構(gòu)包括證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以及證券投資咨詢機(jī)構(gòu)和資信評(píng)估機(jī)構(gòu)等。《證券法》以4章共62條的內(nèi)容對(duì)其分別作出了規(guī)定。其核心是通過對(duì)證券發(fā)行與交易提供合法的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，維護(hù)和促進(jìn)證券市場的安全運(yùn)行。

我國的證券交易所是提供證券集中競價(jià)交易場所，不以營利為目的法人，實(shí)行會(huì)員制。證券交易所的設(shè)立和解散，由國務(wù)院決定。證券交易所應(yīng)當(dāng)為組織公平的集中競價(jià)交易提供保障，即公布證券交易行情，并按交易日制作證券市場行情表，予以公布；對(duì)在交易所進(jìn)行的證券交易實(shí)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，并按照證監(jiān)會(huì)的要求，對(duì)異常的交易情況提出報(bào)告；負(fù)責(zé)對(duì)上市公司披露信息進(jìn)行監(jiān)督，督促上市公司依法、及時(shí)、準(zhǔn)確地披露信息；經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)授權(quán)，證券交易所可以核準(zhǔn)公司的上市申請(qǐng)等。

證券公司是經(jīng)過證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)、專門從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司。綜合類證券公司可以經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、自營業(yè)務(wù)、承銷業(yè)務(wù)及證監(jiān)會(huì)核定的其他證券業(yè)務(wù)，其設(shè)立條件為：注冊(cè)資本不低于人民幣5億元；主要管理人員和業(yè)務(wù)人員必須具有證券從業(yè)資格；有固定的經(jīng)營場所和合格的交易設(shè)施；有健全的管理制度和規(guī)范的自營業(yè)務(wù)與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分業(yè)管理的體系。經(jīng)紀(jì)類證券公司只允許專門從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，其注冊(cè)資本的最低限額為人民幣5千萬元。證券公司為證券發(fā)行與交易提供服務(wù)時(shí)，嚴(yán)禁挪用客戶交易結(jié)算資金(保證金)；其自營業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，不得違規(guī)利用銀行資金；不得為客戶提供融資、融券等信用交易服務(wù)等。

證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是指為證券交易提供集中的登記、托管與結(jié)算服務(wù)且不以營利為目的的法人。其法定職能包括：①證券帳戶、結(jié)算帳戶的設(shè)立；②證券的托管和過戶；③證券持有人名冊(cè)登記；④上市證券交易的清算和交收；⑤受發(fā)行人委托派發(fā)證券權(quán)益；⑥辦理與上述業(yè)務(wù)有關(guān)的查詢；⑦經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。《證券法》規(guī)定，我國證券登記結(jié)算依法采取全國集中統(tǒng)一運(yùn)營方式，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的設(shè)立必須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。今年3月21日,中國證券登記結(jié)算有限公司正式依法成立,全國統(tǒng)一的證券登記結(jié)算系統(tǒng)基本形成。

為了更好地實(shí)施有關(guān)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律規(guī)范，《證券法》通過后，證監(jiān)會(huì)先后制定了《證券公司檢查辦法》、《證券公司財(cái)務(wù)制度》、《證券公司內(nèi)部控制指引》、《關(guān)于歸還挪用客戶交易結(jié)算資金方案初審工作的通知》、《證券投資咨詢機(jī)構(gòu)檢查制度》等20多件規(guī)章和規(guī)范性文件。以加強(qiáng)對(duì)證券公司的持續(xù)監(jiān)管為重點(diǎn)，補(bǔ)充和拓展了關(guān)于證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律規(guī)范。(四)證券市場監(jiān)督管理的法律規(guī)范我國證券市場的監(jiān)督管理,以國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)即中國證監(jiān)會(huì)為主體。證券交易所除提供證券服務(wù)外,還依法承擔(dān)部分一線監(jiān)管職責(zé)。證券業(yè)協(xié)會(huì)是證券業(yè)的自律性組織，對(duì)證券公司進(jìn)行自律監(jiān)督管理。《證券法》第5章、第9章和第10章分別對(duì)證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作出了專門規(guī)定。其核心是建立比較完備的我國證券市場的監(jiān)督管理體系，并以此維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運(yùn)行。

國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法履行8項(xiàng)法定職責(zé)：①制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使核準(zhǔn)權(quán)或?qū)徟鷻?quán)；②對(duì)證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)管；③對(duì)證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、資信評(píng)估機(jī)構(gòu)，以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的證券業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管；④制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；⑤監(jiān)督檢查證券發(fā)行和交易信息公開情況；⑥對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；⑦對(duì)違反證券法律法規(guī)的行為進(jìn)行查處；⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)時(shí)，可以采取4項(xiàng)法定措施：①進(jìn)入違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證;②詢問當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人，要求其對(duì)與被調(diào)查事件有關(guān)的事項(xiàng)作出說明；③查閱、復(fù)制當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及其他相關(guān)文件和資料；對(duì)可能被轉(zhuǎn)移或者隱匿的文件和資料，予以封存；④查詢當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)單位和個(gè)人的資金帳戶、證券帳戶，對(duì)有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。《證券法》頒布實(shí)施以來，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不斷加強(qiáng)依法治市、依法監(jiān)管。從1999年到2000年,共查處各種違法違規(guī)案件83起,有92家機(jī)構(gòu)和251人受到了警告、沒收非法所得、罰款、暫停或撤銷從業(yè)資格等各種行政處罰，罰沒款總額達(dá)4.9億元。此外，《證券法》還對(duì)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員在履行職責(zé)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)和遵守的準(zhǔn)則，作出了規(guī)定。

我國證券法律制度的基本內(nèi)容除包含上述四個(gè)方面的法律規(guī)范外，《證券法》和《公司法》還就與證券發(fā)行和交易有關(guān)的法律責(zé)任，作出了詳細(xì)規(guī)定。

三、加強(qiáng)證券法律制度建設(shè)的幾點(diǎn)思考與建議

多年的實(shí)踐情況看，《證券法》是一部既具有前瞻性，又符合中國國情，能夠?qū)ν苿?dòng)中國證券市場的法制化、規(guī)范化進(jìn)程發(fā)揮重要作用的根本大法。但是，由于我國證券市場發(fā)育程度不高，很多方面還需要在實(shí)踐中逐步規(guī)范，一些法律制度規(guī)定只能比較原則，并暫以一系列的配套法規(guī)和細(xì)則作為補(bǔ)充，這在一定程度上影響了《證券法》的約束力。同時(shí)，在《證券法》的定稿階段，正值亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，因而對(duì)防范金融風(fēng)險(xiǎn)考慮較多，對(duì)推動(dòng)市場發(fā)展考慮較少，特別是對(duì)我國加入世貿(mào)組織后，證券業(yè)面臨的機(jī)遇與挑戰(zhàn)基本未予考慮。上述因素影響，使我國證券法律體系中的某些法律條款存在一定的局限性。

通過這次《證券法》執(zhí)法檢查，使我們深刻認(rèn)識(shí)到，進(jìn)一步加強(qiáng)證券法律建設(shè)，牢固樹立法律意識(shí)，努力提高依法治市、依法監(jiān)管水平的重要性和迫切性。下面談幾點(diǎn)不成熟的看法。

（一）抓緊搞好《證券法》的配套法規(guī)建設(shè)

1、關(guān)于上市公司治理結(jié)構(gòu)問題。

高質(zhì)量的上市公司是證券市場健康發(fā)展的基石，而目前我國上市公司質(zhì)量還存在諸多值得重視的問題：一是經(jīng)營業(yè)績不理想，不少公司缺乏持續(xù)盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趨勢。二是運(yùn)作不規(guī)范，包括擅自改變募集資金使用方向；大股東掏空上市公司資金，損害中小股東利益等等。三是不能及時(shí)、完善、準(zhǔn)確地披露信息，甚至編造虛假信息欺騙投資者。四是資產(chǎn)重組行為不規(guī)范，以保殼、配股為目的帳表重組較多，真正實(shí)質(zhì)性的資產(chǎn)重組較少。以上問題的存在，根本原因在于法人治理結(jié)構(gòu)不健全，缺乏完善的監(jiān)督和制約機(jī)制，這在很大程度上影響了上市公司質(zhì)量的提高。

解決上市公司治理結(jié)構(gòu)問題，一是要通過調(diào)整持股結(jié)構(gòu)，分散上市公司股權(quán)，建立不同持股者之間的相互制衡機(jī)制，從根本上解決由于股權(quán)過于集中對(duì)決策機(jī)制帶來的不良影響；二是要建立健全獨(dú)立董事制度，明確獨(dú)立董事職能作用和選擇聘用的程序，增強(qiáng)董事會(huì)內(nèi)部的制約機(jī)制。同時(shí)要解決好股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)職能劃分不清、責(zé)任不明的矛盾。這些問題都需要在立法調(diào)研的基礎(chǔ)上，通過建立健全相應(yīng)的法律制度，制定相應(yīng)的《證券法》配套法規(guī)加以規(guī)范。

2、關(guān)于上市公司退市問題。

不具備持續(xù)上市條件的公司股票退出交易，建立上市公司優(yōu)勝劣汰機(jī)制，是我國證券市場規(guī)范化建設(shè)的重要內(nèi)容。

《證券法》第四十九條規(guī)定，上市公司喪失公司法規(guī)定的上市條件的，其股票依法暫停上市或終止上市。《公司法》第一百五十七條、第一百五十八條規(guī)定了暫停上市或終止上市的具體條件，其中明確規(guī)定公司股本總額、股權(quán)分布等發(fā)生變化不再具備上市條件，公司最近三年連續(xù)虧損等兩種情況在限期內(nèi)未能消除，應(yīng)由國務(wù)院證券管理部門終止其股票上市。以上規(guī)定雖然為建立上市公司退市機(jī)制提供了基本法律依據(jù)，但由于規(guī)定過于原則，缺乏操作層面的法律規(guī)范,致使不少投資者對(duì)上市公司退市的相關(guān)規(guī)定不了解，甚至由此產(chǎn)生了法律糾紛，亟需完善與之相關(guān)的證券法律制度。

這方面需要配套的法規(guī)大致包括兩個(gè)方面：一是公司退市的法定標(biāo)準(zhǔn)和條件。二是公司退市后相關(guān)問題處理的法律規(guī)范，包括退市公司股份轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)則；退市公司信息披露規(guī)范；退市公司的持續(xù)監(jiān)管和投資者的權(quán)益保護(hù)；退市公司恢復(fù)上市的條件和程序等等。所有這些問題，都需要制定實(shí)施細(xì)則加以規(guī)范。

3、B股市場對(duì)境內(nèi)居民開放后的法律規(guī)范問題。

《證券法》第213條規(guī)定，境內(nèi)公司股票供境外人士、機(jī)構(gòu)以外幣認(rèn)購和交易的，具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。今年2月證監(jiān)會(huì)出臺(tái)有關(guān)規(guī)定，允許境內(nèi)居民以外幣認(rèn)購和交易B股股票，使B股市場的功能定位從吸引境外資金轉(zhuǎn)變?yōu)槲硟?nèi)外外匯資金。面對(duì)新的情況，應(yīng)盡快制定新的有關(guān)B股交易、發(fā)行和管理的具體法律規(guī)定，以便在法律上解決B股發(fā)展方向、上市發(fā)行、市場監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)防范等一系列問題，促進(jìn)B股市場規(guī)范發(fā)展。

（二）亟需立法規(guī)范證券市場發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題

1、國有股和法人股埸外交易問題。

《公司法》第144條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行。但從這次執(zhí)法檢查的情況看，目前有相當(dāng)一部分國有股和法人未流通股進(jìn)行埸外交易，并呈日趨活躍態(tài)勢。由于目前對(duì)國有股和法人股的埸外交易沒有制定具體的法規(guī)，沒有明確誰是監(jiān)管部門，沒有對(duì)股權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行資格審查，沒有頒布具體的交易細(xì)則，無法保證交易行為的合法性和定價(jià)的合理性，更不能保證國有股和法人股的權(quán)益和防范可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。如果不抓緊解決這個(gè)問題，埸外交易必然沖擊證券市場，甚至可能引發(fā)部分國有資產(chǎn)流失。

2、關(guān)于國有股減持問題。

由于歷史原因，目前占總股本70％以上的國有股和帶有國有背景的法人股仍然不能在二級(jí)市場上流通，為妥善解決這一問題，有關(guān)部門正在研究制定國有股減持和法人股流通的方案。其中，以存量發(fā)售為主要內(nèi)容的國有股減持方案已經(jīng)付諸實(shí)施。但是，我國現(xiàn)行的證券法律制度對(duì)國有股和具備國有背景的法人股的流通問題，基本沒有具體規(guī)定。《公司法》只在第148條規(guī)定，國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)持有的股份，其轉(zhuǎn)讓或者購買的審批權(quán)限、管理辦法，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。《證券法》只是在第94條中規(guī)定，上市公司收購中涉及國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)持有的股份，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。建議盡快制定相應(yīng)的行政法規(guī)和部門規(guī)章，健全國有股減持和法人股流通的法律規(guī)范，使這項(xiàng)工作有法可依,依法運(yùn)行，妥善處理好證券市場中改革與穩(wěn)定的關(guān)系。

3、關(guān)于投資類公司從事委托理財(cái)業(yè)務(wù)問題。

目前我國存在相當(dāng)數(shù)量的投資類公司，它們私下募集大量資金，買賣股票，從事代客理財(cái)業(yè)務(wù)。其受托資金主要是企業(yè)集團(tuán)、上市公司、事業(yè)單位的自有資金和居民個(gè)人資金，也有部分資金來自于銀行信貸資金。從這類公司管理的資產(chǎn)規(guī)模看，數(shù)額之大估計(jì)已超過現(xiàn)有基金公司和證券公司自營業(yè)務(wù)的總和，但由于這種行為缺乏法律依據(jù)，基本處于無監(jiān)管狀態(tài)，加大了對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場等違法違規(guī)行為的處理難度，醞含著極大的市場風(fēng)險(xiǎn)。建議在認(rèn)真調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快以法律的形式加以規(guī)范和引導(dǎo)，將其納入監(jiān)管范圍。

4、加入世貿(mào)組織后證券法律制度的調(diào)整問題。

加入世界貿(mào)易組織之后，我國證券市場必將面臨進(jìn)一步開放的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，現(xiàn)行證券法律制度亟需作出相應(yīng)調(diào)整與規(guī)范。

（1）外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國內(nèi)市場問題。現(xiàn)行證券法律制度沒有關(guān)于中外合資、中外合作證券機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入和監(jiān)管的法律規(guī)定，應(yīng)抓緊研究制定有關(guān)涉外證券機(jī)構(gòu)的法律或行政法規(guī)。

（2）關(guān)于如何調(diào)整分業(yè)管理和混業(yè)經(jīng)營矛盾的問題。我國《證券法》確立的銀行、保險(xiǎn)、證券、信托業(yè)“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”原則，是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)證券市場實(shí)施監(jiān)管的重要基礎(chǔ)。但近年來，國際上普遍實(shí)行混業(yè)經(jīng)營，不少國家還建立了銀行、證券、保險(xiǎn)統(tǒng)一監(jiān)管體系。隨著我國金融業(yè)務(wù)的拓展，商業(yè)銀行開展中介業(yè)務(wù)、股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，證券機(jī)構(gòu)進(jìn)入銀行間同業(yè)市場，保險(xiǎn)資金進(jìn)入證券市場，以及“一卡通”、“銀證轉(zhuǎn)帳”的出現(xiàn)，表明我國金融領(lǐng)域已在一定程度上出現(xiàn)了混業(yè)經(jīng)營傾向。

建議對(duì)《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險(xiǎn)法》中確立的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”原則通盤考慮，適應(yīng)新的情況進(jìn)行法律調(diào)整。

（3）交易工具創(chuàng)新問題

目前我國證券市場交易工具單一，沒有涉及股指期貨和股票期權(quán)這兩種金融工具。股指期貨是20世紀(jì)80年代發(fā)展起來的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，是一種金融衍生工具,也是證券機(jī)構(gòu)和投資者不可缺少的避險(xiǎn)工具,在金融競爭中的作用日益顯現(xiàn)。它能起到套期保值的作用，有利于減少大盤震蕩、縮小震幅，保持市場相對(duì)穩(wěn)定。股票期權(quán)是對(duì)上市公司主要管理人員實(shí)行的一種認(rèn)股權(quán)制度，它是增強(qiáng)上市公司凝聚力，激勵(lì)公司主要管理人員和技術(shù)人員責(zé)任意識(shí)的一種有效手段。建議對(duì)股指期貨和股票期權(quán)這兩種創(chuàng)新工具進(jìn)行立法研究，提出相應(yīng)的調(diào)整意見。

（三）牢固樹立法治意識(shí)，提高執(zhí)法水平。

目前從執(zhí)法主體到參與市場的機(jī)構(gòu)和投資人，都不同程度地存在法律意識(shí)淡漠現(xiàn)象，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾的問題時(shí)有發(fā)生，投資者的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，這些都制約著我國證券市場健康發(fā)展。江澤民總書記指出：“一種觀念的樹立，一種意識(shí)的培養(yǎng)，需要一個(gè)相當(dāng)長的過程，要充分認(rèn)識(shí)法制宣傳教育的長期性、艱巨性。”李鵬委員長指出：“加強(qiáng)法制，重要的是要進(jìn)行教育，根本問題是教育人。”貫徹執(zhí)行《證券法》，就是要加強(qiáng)法律宣傳、培養(yǎng)法制觀念，把依法治市、依法監(jiān)管作為重要任務(wù)常抓不懈。

目前我國證券市場持續(xù)信息披露的真實(shí)性、完整性、及時(shí)性依然不夠；內(nèi)幕交易、操縱價(jià)格、惡意炒作等違法違規(guī)行為依然存在；證券機(jī)構(gòu)挪用客戶保證金、開設(shè)非法網(wǎng)點(diǎn)、允許透支或?yàn)榭蛻籼峁?dān)保等現(xiàn)象依然沒有杜絕。這些都說明貫徹實(shí)施《證券法》應(yīng)緊緊圍繞依法治市、依法監(jiān)管這一中心環(huán)節(jié)加大力度。要增強(qiáng)持續(xù)信息披露的透明度，提高信息披露水平；要用法律手段督促上市公司、證券機(jī)構(gòu)管理人員認(rèn)真履行職責(zé)；要強(qiáng)化律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的誠信責(zé)任。對(duì)證券市場的各類違法違規(guī)行為要及時(shí)依法查處，加大處罰力度，真正做到：有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾。只有這樣，我國證券市場才能真正得到健康發(fā)展。

第二篇：全國人大常委會(huì)法制講座第二十三講--行政程序法律制度

全國人大常委會(huì)法制講座第二十三講

－－行政程序法律制度 02-1-18 17:32:28 閱讀60次

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有關(guān)行政程序的法律規(guī)范的總稱，是行政程序的法律化、制度化。要明確行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所謂程序，就是行為從起始到終結(jié)的長短不等的過程。構(gòu)成這一程序過程的不外是行為的步驟和行為的方式，以及實(shí)現(xiàn)這些步驟和方式的時(shí)間和順序。行政程序，就是由行政機(jī)關(guān)作出行政行為的步驟、方式和時(shí)間、順序構(gòu)成的行為過程。步驟，就是實(shí)現(xiàn)某一程序的若干必經(jīng)階段；方式，是實(shí)施行為的方法和形式，兩者構(gòu)成程序的空間表現(xiàn)形式。例如，按照《治安管理處罰條例》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作出處罰的步驟是傳喚、詢問、取證和裁決。傳喚需要用傳喚證，詢問要有筆錄，裁決要有書面決定等等，這些活動(dòng)就是行為過程中的步驟和行為方式。整個(gè)行為過程就是由一個(gè)接一個(gè)的步驟和方式聯(lián)結(jié)而成的。完成這一程序過程需要用一定的時(shí)間。為提高效率，就需要有時(shí)限；完成這一程序步驟，還必須遵循先后次序。如上例，必須先取證后裁決，不能顛倒為先裁決后取證。這就是順序。時(shí)限和順序構(gòu)成程序的時(shí)間表現(xiàn)形式。行政程序就是由上述步驟、方式、時(shí)限、順序?yàn)橐貥?gòu)成的行政行為的過程，是空間形式和時(shí)間形式的統(tǒng)一。

行政程序的最大特點(diǎn)在于，行政程序是行政機(jī)關(guān)作出行政行為的程序。行政法律關(guān)系是由行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的公民、法人或其他組織組成的，但行政程序僅指行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)遵循的程序，而不是相對(duì)一方應(yīng)遵循的程序。

公民、法人或其他組織在向行政機(jī)關(guān)提出某項(xiàng)申請(qǐng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)常常為他們?cè)O(shè)定程序，如據(jù)報(bào)載，要申請(qǐng)辦一批發(fā)市場，需經(jīng)112道程序（蓋112個(gè)章）。為避免行政機(jī)關(guān)在設(shè)置這類程序時(shí)給公民帶來不便，甚至造成損害，行政程序法律需要對(duì)此規(guī)定一些原則，例如便民原則、及時(shí)原則、公布申請(qǐng)條件原則等。它們也就成為行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵守的程序原則。

（二）行政程序法律制度的主要特點(diǎn)

由于行政程序法律制度的發(fā)展，程序法律已經(jīng)沖破司法范疇，擴(kuò)大到一個(gè)更為廣闊的領(lǐng)域。這種擴(kuò)大，不僅表現(xiàn)在行政領(lǐng)域，還表現(xiàn)在立法領(lǐng)域。現(xiàn)代程序法律制度分為立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三個(gè)部分。行政程序法律制度的主要特點(diǎn)是：

1．行政程序法律制度調(diào)整的對(duì)象是行政行為。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同當(dāng)事人權(quán)益和行政效率有關(guān)的重大的行政程序，才由法律規(guī)定，其目的是強(qiáng)行要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員遵循一定行政程序，以保證行政工作的科學(xué)性和民主性。因此，從行政程序是否被上升為法律來區(qū)分，可以把它分為法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升為法的意義在于：行政程序法律制度是由國家制定和認(rèn)可的，并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的程序規(guī)則，一旦違反了程序規(guī)則，即屬違法行政行為，要依法承擔(dān)一定的法律責(zé)任。而沒有上升為法的一般程序，即使違反了，也不承擔(dān)法律上的責(zé)任。人們經(jīng)常講的行政程序大多是從法律意義上講的，即指法定行政程序。

3．行政訴訟法律制度以“公開”和“聽證”制度為核心。政府的管理活動(dòng)要讓公民了解，在管理過程中要聽取公民的意見，這是行政程序的關(guān)鍵。

4．行政程序法律制度對(duì)效率給予高度的關(guān)注。行政權(quán)力的擴(kuò)張，是社會(huì)生產(chǎn)和生活需要高效率地維護(hù)社會(huì)秩序的結(jié)果，因而行政程序的發(fā)展不能影響而應(yīng)當(dāng)有利于行政效率。提高行政效率也是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益。

（三）行政程序法律制度的程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任

1．程序權(quán)利與義務(wù)，和實(shí)體權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)。在行政法律關(guān)系中，以行政機(jī)關(guān)為一方，以相對(duì)一方為另一方，都有實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，也有程序權(quán)利和義務(wù)。行政行為是由實(shí)體權(quán)利義務(wù)和程序權(quán)利義務(wù)所組成的，職權(quán)、職責(zé)就是行政機(jī)關(guān)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。為了行使職權(quán)，履行職責(zé)，應(yīng)該采取哪些步驟和方式，先后順序以及在多長時(shí)限內(nèi)完成，就是程序，如果這些程序是法定的，那就是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)。例如，《行政處罰法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定前必須聽取相對(duì)方的陳述和申辯，重大處罰還要聽證。這就是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)，也就是公民、法人或其他組織的程序權(quán)利。行政機(jī)關(guān)的程序權(quán)利，也就是公民、法人或其他組織的程序義務(wù)，一般表現(xiàn)在公民、法人或其他組織向行政機(jī)關(guān)提出某項(xiàng)申請(qǐng)，或行政機(jī)關(guān)要求公民、法人或其他組織履行某項(xiàng)義務(wù)時(shí)所設(shè)置的程序要求，公民如不履行這些程序義務(wù)，就可能得不到所申請(qǐng)的許可，或?qū)⑹艿侥撤N處罰。

2．程序與實(shí)體是緊密聯(lián)系的。實(shí)體是內(nèi)容，程序是形式，程序是為實(shí)體服務(wù)的。人們將此稱為程序的工具主義。但在很多行政法律關(guān)系中，程序的作用特別重要。

第一，在行政法律關(guān)系中，公民、法人或其他組織作為相對(duì)一方，其程序義務(wù)，即行政機(jī)關(guān)的程序權(quán)利，實(shí)際上早已獨(dú)立存在，并嚴(yán)格按照規(guī)定追究責(zé)任。這種程序義務(wù)大都由單行的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，行政機(jī)關(guān)是將之作為行政權(quán)的一部分行使的。例如，規(guī)定公民的某項(xiàng)申請(qǐng)必須經(jīng)哪些機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那么，就一個(gè)機(jī)關(guān)也不能少，且必須按順序蓋章。規(guī)定必須多少天或幾月幾日前送上申請(qǐng)書，期限一過，行政機(jī)關(guān)就不會(huì)再接受。要求公民在幾月幾日前必須納稅，期限一過，就將給予處罰。對(duì)于這種極為嚴(yán)格的程序義務(wù)和程序責(zé)任，人們?cè)缫擦?xí)以為常。

第二，行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)在很多情況下將會(huì)影響相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)益，但也有相當(dāng)一些行政程序，并不涉及相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)益，在這種情況下，并不意味著就沒有權(quán)利義務(wù)問題。首先，行政機(jī)關(guān)不履行程序義務(wù)，即程序違法，是行政機(jī)關(guān)違反法律的問題，就“違法”這一點(diǎn)而言，是實(shí)體違法還是程序違法，并無差別；行政機(jī)關(guān)違法而不糾正，其危害遠(yuǎn)較公民違法要嚴(yán)重得多。其次，實(shí)際上程序問題也涉及到實(shí)體問題。例如，《治安管理處罰條例》規(guī)定，復(fù)議決定必須在5日內(nèi)作出，超過期限是程序違法，這種違法涉及到誰的合法權(quán)益？5日作出或8日作出，對(duì)相對(duì)一方來說，并無多大實(shí)際損害。《治安管理處罰條例》所以規(guī)定復(fù)議決定必須在這短短的5日內(nèi)作出，體現(xiàn)了立法者從速處理治安問題、治安問題決不能拖延的意圖。否則，受到損害的將是社會(huì)治安秩序，即全體人民的利益。再比如，在檢查公民身份證時(shí)，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下并不影響相對(duì)一方的合法權(quán)益。立法者設(shè)置這一程序，首先是為了體現(xiàn)執(zhí)法工作的嚴(yán)肅性，也是為了防止假冒，避免社會(huì)次序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背后都體現(xiàn)著國家的、社會(huì)的某種更高層次的利益。

第三，更為重要的是，程序本身自有其內(nèi)在的價(jià)值。例如，在作出對(duì)公民權(quán)利的不利影響的決定前，必須聽取意見，體現(xiàn)了社會(huì)主義的民主參與、尊重公民個(gè)人的尊嚴(yán)；禁止以任何形式的暴力獲取證據(jù)，體現(xiàn)了社會(huì)主義的人道精神和對(duì)公民個(gè)人尊嚴(yán)的尊重；重大決策前聽取專家和利害關(guān)系人的意見，體現(xiàn)了程序理性；規(guī)定多少時(shí)限內(nèi)對(duì)公民作出答復(fù)，體現(xiàn)了行政效率的要求，等等。因此，不存在空頭的無意義的程序。所有的程序不僅或多或少與相對(duì)一方的合法權(quán)益有關(guān)，也與國家、社會(huì)利益相關(guān)連。一切違反法定程序的行為都將是給社會(huì)或個(gè)人帶來危害的行為。因此，程序權(quán)利義務(wù)就有了獨(dú)立的意義和價(jià)值。

3．凡是違法行為都必須追究法律責(zé)任，這也是社會(huì)主義法制的一項(xiàng)重要原則。對(duì)一切違反法定程序的行為同樣應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)程序違法時(shí)如何追究責(zé)任，卻是一件相當(dāng)復(fù)雜，因而存在眾多爭議的問題。從實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)的程序違法有幾種情況：

一種是：程序違法，實(shí)體上也直接損害相對(duì)一方的合法權(quán)益，即我們平時(shí)所說的程序違法，實(shí)體也違法。

另一種是：程序違法，實(shí)體上似乎并未侵害相對(duì)一方的合法權(quán)益，即我們平時(shí)所說的程序違法，實(shí)體正確。

當(dāng)然還有一種情況是，程序合法，實(shí)體違法。對(duì)于第一和第三種情況，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：撤銷，追究實(shí)體違法的責(zé)任。困難的是第二種情況。根據(jù)上面的分析，既然存在獨(dú)立的程序權(quán)利義務(wù)，行政機(jī)關(guān)程序違法，也就應(yīng)該獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，而不應(yīng)該把程序僅僅看成是實(shí)體的工具而完全依附于實(shí)體，因此，從理論上說，程序違法應(yīng)該獨(dú)立追究法律責(zé)任。但是，程序違法的情況還有其復(fù)雜之處。就程序本身的重要性，即內(nèi)在價(jià)值而言，在程度上還是有區(qū)別的。如前例，行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)一方不利影響的決定前，不聽取對(duì)方的意見，或法定應(yīng)該聽證而不聽證，就屬于嚴(yán)重程序違法，因?yàn)檫@一程序缺陷違背了社會(huì)主義的民主與參與精神；再如，用暴力取得證據(jù)，也屬于嚴(yán)重程序違法，因?yàn)樗`反了社會(huì)主義社會(huì)對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重，等等。對(duì)于這些程序違法，不管實(shí)體上是否正確，就應(yīng)一律予以撤銷，不得重新作出行政行為。但有些程序違法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，屬于程序上的小的瑕疵，可以重新補(bǔ)正。總之，存在獨(dú)立的程序權(quán)利義務(wù)，是程序違法應(yīng)該追究責(zé)任的基礎(chǔ)。法律在設(shè)定程序違法的法律責(zé)任時(shí)，則要根據(jù)行政違法行為中程序與實(shí)體的違法情況和關(guān)系，以及程序違法本身的嚴(yán)重程度等具體情況作出規(guī)定。

目前，我國法律對(duì)程序違法的法律責(zé)任已有兩種規(guī)定，一是《行政訴訟法》規(guī)定的程序違法，判決撤銷，同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。這樣做的目的就是使行政機(jī)關(guān)由于程序違法而承擔(dān)敗訴責(zé)任，體現(xiàn)嚴(yán)肅執(zhí)法的要求。但同時(shí)又允許重新作出具體行政行為，也就是允許行政機(jī)關(guān)改正。這是我國法律第一次就行政程序違法后承擔(dān)法律責(zé)任所作的規(guī)定。毫無疑問，這一規(guī)定是建立在該行政行為程序違法、實(shí)體合法的基礎(chǔ)上的。但是該法沒有分出在程序嚴(yán)重違法的情況下，是否還能適用本條規(guī)定。這是時(shí)代的局限。另一種是《行政處罰法》的規(guī)定，如果執(zhí)法者程序違法時(shí)主觀上有故意，那就應(yīng)該追究其損害國家、社會(huì)利益的責(zé)任，除承擔(dān)敗訴責(zé)任外，還應(yīng)由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)，或經(jīng)司法建議后，視情節(jié)輕重給予執(zhí)法工作人員以行政處分。這是考慮到我國對(duì)行政程序的認(rèn)識(shí)情況所作的特殊規(guī)定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行為中是無處不在的，實(shí)體法不通過一定程序，就不可能被實(shí)施。為批準(zhǔn)某一申請(qǐng)，可以通過幾個(gè)部門，蓋幾個(gè)章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個(gè)章，使這一程序成為一個(gè)漫長的難以完成的過程。程序法的作用，就在于將合理的、既能提高行政效率，又能保護(hù)公民權(quán)益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2．制約作用。

所謂制約作用是指行政程序法律能夠在程序上對(duì)行政機(jī)關(guān)起制約作用，防止其失職、越權(quán)和濫用職權(quán)。這主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，行政程序法律使行政程序成為行政行為產(chǎn)生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等于運(yùn)用實(shí)體法也正確；但是，如果行政程序嚴(yán)重違法，即使運(yùn)用實(shí)體法正確，也將導(dǎo)致行政行為無效。例如，依照我國專利法規(guī)定，專利局批準(zhǔn)專利權(quán)必須經(jīng)過三個(gè)月的公告期。這是批準(zhǔn)專利權(quán)行為的行政程序。如果專利局不經(jīng)過公告程序就給予申請(qǐng)人專利權(quán)，那將導(dǎo)致該行為無效，即使申請(qǐng)人的發(fā)明實(shí)際上已符合專利的條件，還不能獲得專利權(quán)。

第二，是與腐敗行為等行政違法行為作斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權(quán)等行為，大都與行政程序不健全、不規(guī)范有關(guān)。例如，在公民申請(qǐng)某項(xiàng)權(quán)利的程序中由于沒有明確的時(shí)效限制，就可以為以權(quán)謀私開方便之門。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便于濫用職權(quán)。行政程序強(qiáng)調(diào)公開原則、參與原則，都對(duì)防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現(xiàn)象，保證為政清廉。

3．保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，不僅要靠行政實(shí)體法予以規(guī)定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設(shè)置說明理由、聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權(quán)、保障個(gè)人和組織合法權(quán)益的作用。

在講解中應(yīng)松年還介紹了外國行政程序法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）外國行政程序法律制度的發(fā)展

行政程序法律的興起與發(fā)展，是本世紀(jì)行政法，也是整個(gè)法律體系發(fā)展的重要內(nèi)容之一。

“行政程序法”這個(gè)概念以及專門的行政程序法律，是19世紀(jì)末才出現(xiàn)的。1884年德國的巴登邦制定《行政程序法》，這是世界上第一部專門的行政程序法。在這以前，程序法僅指法院審理案件的程序法律制度，也就是訴訟法，而不包括行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動(dòng)的程序法律制度。

行政程序法律興起的基本原因，在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。19世紀(jì)以后，行政權(quán)迅速擴(kuò)大。行政權(quán)的擴(kuò)大必然帶來兩個(gè)客觀后果，一是行政效率問題日益嚴(yán)重，二是侵害個(gè)人或組織權(quán)益的可能性增多，與此同時(shí)，民主政治的發(fā)展和法治思想深入人心，科學(xué)管理日益滲透到行政管理領(lǐng)域等等，這些都直接影響和促進(jìn)了行政程序的興起和發(fā)展。

（二）外國行政程序法律制度的法典化趨勢

各國行政程序法律制度發(fā)展的一個(gè)重要趨勢，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手續(xù)法》，與此同時(shí)還有德國的《巴登邦行政程序法》，這兩部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者屬于聯(lián)邦國家內(nèi)部一個(gè)地方政府的法律。之后，奧地利于1925年制定《普通行政程序法》。以該法為中心，奧地利還制定了《行政處罰程序法》和《行政執(zhí)行法》等各類行政程序法。捷克、波蘭、南斯拉夫等國也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一個(gè)高潮。行政程序法典化的第二個(gè)高潮始于美國于1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》，接著奧地利于1950年、西班牙于1958年修訂其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、聯(lián)邦德國于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以來，又有韓國、荷蘭、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我國澳門和臺(tái)灣地區(qū)也分別于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可見，行政程序法典化是各國行政程序法發(fā)展的一個(gè)明顯趨勢。

（三）外國行政程序法律制度的功能類型

各國的行政程序法律還表現(xiàn)出功能上的差異，形成不同的功能類型。從理論上分析，現(xiàn)代行政程序法律的功能可以有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究以較少的人力、財(cái)力來進(jìn)行行政管理。

二是控制型。以控制行政權(quán)力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側(cè)重于防止行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)、濫用權(quán)力。

三是權(quán)利保障型。以保障行政相對(duì)人的程序權(quán)利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側(cè)重于保護(hù)相對(duì)人的各種合法權(quán)益，尤其是程序上的權(quán)利。

二戰(zhàn)后各國的行政程序法律，在功能類型上出現(xiàn)兩種情況：一是屬于單一型的較少，大多數(shù)國家都以一種類型為主兼容其他。二是普遍采用權(quán)利保障型，有的以權(quán)利保障型為主，兼采控制型，比如美國就是這樣的情況；有的以權(quán)利保障型和效率型并重，歐洲和亞洲多數(shù)國家和地區(qū)都是這樣的情況。這表明，各國已經(jīng)普遍認(rèn)識(shí)到，行政程序法律制度的三種功能是不可偏廢的，提高行政效率是一切行政法律制度都必須考慮的因素，任何損害行政效率的行為，都會(huì)對(duì)社會(huì)秩序造成損害；控制行政權(quán)力也是必要的．它是現(xiàn)代分權(quán)制衡體制的必然要求；擴(kuò)大公民參與行政管理的程序性權(quán)利，更是現(xiàn)代民主政治發(fā)展的重大趨勢，是現(xiàn)代行政程序法發(fā)展的主要目標(biāo)。

對(duì)我國行政程序法律制度發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)松年也作了詳細(xì)介紹。

（一）我國憲法與行政程序法律制度的基本原則

到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但從建國以來、尤其是黨的十一屆三中全會(huì)以來，已經(jīng)在不少法律中規(guī)定了行政程序規(guī)范。這些規(guī)定首先體現(xiàn)在憲法上。我國憲法第2條第3款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”這一規(guī)定是行政程序法律參與原則的憲法依據(jù)。憲法第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一規(guī)定是行政程序法律公正原則的憲法依據(jù)。憲法第27條第1款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡的原則，實(shí)行工作責(zé)任制，實(shí)行工作人員的培訓(xùn)的和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對(duì)官僚主義。”這一規(guī)定為行政程序法律的效率原則提供了依據(jù)。憲法第27條第2款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”這一規(guī)定為建立行政程序法律的聽證制度奠定了憲法基礎(chǔ)。憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。”這一規(guī)定是行政程序法律參與原則和復(fù)審原則的憲法依據(jù)。

根據(jù)我國憲法的有關(guān)規(guī)定以及世界各國行政程序法律有關(guān)基本原則的表述，對(duì)我國行政程序法律應(yīng)該明確和遵循的基本原則，可大致歸納為以下幾條。

1．公開原則。

2．公正原則

3．參與原則。4．復(fù)審原則。

5．效率原則。

6．誠實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。

為了貫徹行政程序法的上述原則，需要建立相應(yīng)的程序制度，通過具體的程序性法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)這些原則。

（二）我國法律有關(guān)行政程序法基本制度的規(guī)定

1989年頒布的《行政訴訟法》將符合法定程序作為具體行政行為是否合法的三大條件之一，大大推進(jìn)了理論與實(shí)務(wù)界對(duì)行政程序法的關(guān)注。

我國法律、法規(guī)已經(jīng)建立起一些行政程序法律制度，這里，作一列舉說明。抽象行政行為的程序制度：

1、聽取意見制度。2000年3月全國人大通過的《中華人民共和國立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”

2．起草審查制度。立法法第59條規(guī)定：“行政法規(guī)起草工作完成后，起草單位應(yīng)當(dāng)將草案及其說明、各方面對(duì)草案主要問題的不同意見和其他有關(guān)資料送國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。”

3．公布制度。立法法第61條和第62條規(guī)定：“行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布。”“行政法規(guī)簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。”

具體行政行為的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全國人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國居民身份證條例》第13條第2款規(guī)定：“執(zhí)行任務(wù)的公安人員在查驗(yàn)居民的身份證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示自己的工作證件。”1995年7月20日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公民出入境邊防檢查條例》第12條規(guī)定：“口岸檢查、檢驗(yàn)單位的人員需要登船執(zhí)行公務(wù)的，應(yīng)當(dāng)著制服并出示證件。”

2．告知制度。1996年修訂的《中華人民共和國刑法》第64條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證。拘留后，除有礙檢查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在24小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”第71條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須出示逮捕證。逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在24小時(shí)以內(nèi)通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。”

3．說明理由制度。1996年3月全國人大通過的《中華人民共和國行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”

4．回避制度。行政處罰法第37條第3款規(guī)定：“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。”

5．合議制度。行政處罰法第38條第3款規(guī)定：“對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。”

6．聽證制度。行政處罰法第5章第3節(jié)專門規(guī)定了“聽證程序”，其中第42條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。”

7．審執(zhí)分離制度。行政處罰法第46條規(guī)定：“作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。”國務(wù)院于1997年11月發(fā)布了《罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法》。8．復(fù)議制度。1999年4月全國人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條規(guī)定對(duì)11種行政行為，當(dāng)事人可以申請(qǐng)行政復(fù)議。行政復(fù)議法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政復(fù)議的程序。

9．司法審查制度。1989年4月全國人大通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。此前，我國已有120多個(gè)法律、法規(guī)規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)決定或裁決的，可以向人民法院提起行政訴訟。行政訴訟法規(guī)定對(duì)具體行政行為，當(dāng)事人不服的，可以提起訴訟，進(jìn)一步擴(kuò)大了人民法院受理行政案件的范圍。

10．順序制度。1994年5月全國人大常委會(huì)修訂的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規(guī)定，除了公安人員可以當(dāng)場予以處罰的以外，對(duì)違反治安管理的人的其他處罰應(yīng)適用以下程序：（1）傳喚；（2）訊問；（3）取證；（4）裁決。這一規(guī)定確定了處罰程序的順序，顛倒順序是違法的。

11．時(shí)限制度。這是在法律、法規(guī)中規(guī)定得比較多的一項(xiàng)行政程序制度。例如1994年7月國務(wù)院批準(zhǔn)修訂的《中華人民共和國公民出入境管理法實(shí)施細(xì)則》第5條規(guī)定：“市、縣公安局對(duì)出境申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在30天內(nèi)，地處偏僻、交通不便的應(yīng)當(dāng)在60天內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定，通知申請(qǐng)人。”

對(duì)我國法律、法規(guī)中關(guān)于行政程序法律制度的規(guī)定進(jìn)行分析，可以看出，1990年以前，我國的行政程序立法處于非常薄弱的狀態(tài)；1990年以來，我國行政程序立法發(fā)展很快，越來越多的關(guān)于行政行為的法律、法規(guī)在制定或修訂時(shí)注意到了程序方面的規(guī)范。特別是，我國已經(jīng)有了幾部主要規(guī)定行政程序制度的法律、法規(guī)。如：1990年10月起施行的《行政訴訟法》；1991年1月起施行的《行政復(fù)議條例》（后為1999年10月起施行的《行政復(fù)議法》所取代）；1995年1月起施行的《國家賠償法》中的行政賠償部分；1996年10月起施行的《行政處罰法》等。除了《行政訴訟法》總體上屬于訴訟程序法，其中部分內(nèi)容屬于行政程序法以外，其他幾部法律均以規(guī)定行政程序法律制度為主，分別規(guī)定了我國行政領(lǐng)域的幾大程序：行政處罰程序、行政賠償程序和行政復(fù)議程序，使我國行政程序法的發(fā)展向前推進(jìn)了一大步。這里應(yīng)當(dāng)特別提到的是，我國《行政處罰法》關(guān)于處罰程序的規(guī)定尤其反映了我國行政程序法律制度的一大進(jìn)步。該法第5章專門規(guī)定了作出行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，其中包含著表明身份制度、統(tǒng)一格式制度、說明理由制度、告知權(quán)利制度、聽證制度、審執(zhí)分離制度、回避制度、合議制度等行政程序法律的許多重要制度，體現(xiàn)了行政程序法律的各項(xiàng)基本原則。特別是《行政處罰法》規(guī)定的聽證程序更是我國行政程序立法的一個(gè)重要突破。可以說，《行政處罰法》對(duì)我國行政程序法的進(jìn)一步發(fā)展，已經(jīng)而且還將繼續(xù)起到有力的推動(dòng)作用最后，應(yīng)松年就完善我國行政程序法律制度提出了幾點(diǎn)建議。

他說，我國行政程序法律制度的發(fā)展和完善，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下行政法制建設(shè)發(fā)展的必然結(jié)果。但是，我國現(xiàn)行行政程序立法還存在不少問題。主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

1．缺乏系統(tǒng)性。我國的行政程序法律規(guī)范分散在各類法律、法規(guī)中，沒有專門的、統(tǒng)一的行政程序法，由此造成各個(gè)行業(yè)、各個(gè)類別的行政行為在行政程序上不一致。除了行政立法、行政處罰、行政復(fù)議三類行政行為基本統(tǒng)一以外，其他各類行政行為的程序不統(tǒng)一的狀況還嚴(yán)重存在。

2．處于次要地位。許多行政程序法律規(guī)范混合規(guī)定在各個(gè)行政法律、法規(guī)中，這些法律、法規(guī)基本上都以規(guī)定實(shí)體規(guī)范為主，兼顧程序規(guī)范，甚至有的法律、法規(guī)仍然只有實(shí)體規(guī)范而完全沒有程序規(guī)范，重實(shí)體、輕程序的問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決。

3．偏重事后程序和過于籠統(tǒng)。即使規(guī)定了一定的程序規(guī)范的行政法律、法規(guī)，多數(shù)也存在重事后程序、輕事先程序的問題，以及程序規(guī)范不具體、不具有可操作性的問題。也就是說，多數(shù)行政法律、法規(guī)往往只是簡單地規(guī)定相對(duì)人可以申請(qǐng)復(fù)議、可以提起訴訟，或者只是籠統(tǒng)、粗疏地規(guī)定程序事項(xiàng)，對(duì)程序性問題在起草時(shí)缺乏細(xì)致的分析研究，在法律、法規(guī)中缺乏具體明確的規(guī)定。

4．法律責(zé)任不明確。大多數(shù)法律、法規(guī)雖然規(guī)定了程序規(guī)范，卻沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)違反法定程序的法律責(zé)任，很容易使法定程序得不到嚴(yán)格執(zhí)行。

適應(yīng)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。應(yīng)當(dāng)建立和完善什么樣的行政程序法律制度，是一個(gè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真探討的問題。我想就以下幾個(gè)問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

1．我國應(yīng)當(dāng)早日制定統(tǒng)一的行政程序法。目前，我國行政程序法典的制定已經(jīng)提上了國家立法的議程。李鵬委員長在全國人大第四次會(huì)議上指出：“要制定行政強(qiáng)制措施法、行政許可法、行政收費(fèi)法，為制定統(tǒng)一的行政程序法創(chuàng)造條件。”我們已經(jīng)制定了《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等行政程序方面的法律，行政強(qiáng)制法、行政許可法和行政收費(fèi)法也有了比較成熟的草稿。可以說，我們已經(jīng)積累了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)制定行政程序法的呼聲也很高，制定統(tǒng)一行政程序法的條件已經(jīng)成熟。

2．應(yīng)當(dāng)把行政程序法列為市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的主要部門法。我國目前把建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系作為當(dāng)務(wù)之急，盡管這個(gè)體系的范圍很難劃定，但不少學(xué)者認(rèn)為，不管這個(gè)體系的范圍怎樣劃分，行政程序法毫無疑問是其中的主要部門法，并不因?yàn)樗小靶姓倍志团c經(jīng)濟(jì)無關(guān)。其理由是：第一，行政程序法是市場主體的地位和權(quán)利的保障。第二，行政程序法是市場經(jīng)濟(jì)所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全國統(tǒng)一市場和進(jìn)入世界統(tǒng)一市場的保障。

3．我國行政程序法的功能類型應(yīng)當(dāng)是以效率為基礎(chǔ)的權(quán)利保障型。我國學(xué)者多數(shù)主張“并重型”，即根據(jù)我國的情況，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利保障和效率兩方面。從提高公民的民主和法治意識(shí)來看，應(yīng)當(dāng)保障公民的程序權(quán)利。但是，我國生產(chǎn)力發(fā)展水平不高，如果脫離社會(huì)利益而過分強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的保障，就會(huì)影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，不利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權(quán)利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具體設(shè)想是把效率和權(quán)利保障兩個(gè)方面結(jié)合起來，兼顧權(quán)利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權(quán)利保障型，而是介于兩者之間的中間類型。“并重型”是適合我國國情的選擇。立法者應(yīng)當(dāng)從全體公民的共同利益出發(fā)，考慮每個(gè)公民的具體利益應(yīng)當(dāng)保障到什么程度。要做到這一點(diǎn)，就必須處理好效率與權(quán)利保障的關(guān)系，因?yàn)樾矢嗟胤从成鐣?huì)利益，而權(quán)利保障更多地反映個(gè)人利益。處理兩者關(guān)系的原則是：以提高效率為范圍，以權(quán)利保障為目標(biāo)，在效率允許范圍內(nèi)，對(duì)權(quán)利的保障努力達(dá)到“最大化”。這個(gè)原則可以稱為“效率對(duì)權(quán)利的最大寬容度原則”，或簡稱為“權(quán)利最大化原則”。因此，所謂“并重型”，就是以效率作為基礎(chǔ)、范圍和限度，以權(quán)利的最大化作為目標(biāo)的功能類型，所以也可以稱為“以效率為基礎(chǔ)的權(quán)利保障型”。

4．在行政程序法中建立符合我國國情的聽證制度。聽證制度已經(jīng)成為許多國家行政程序法的核心。能否建立符合我國國情的聽證制度，將是我國能否成功地制定行政程序法的關(guān)鍵。我國已建立三種不同的聽證制度，最早是行政處罰法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、數(shù)額較大的罰款時(shí)進(jìn)行聽證，并對(duì)聽證的具體程序作了規(guī)定；二是價(jià)格法規(guī)定的在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)時(shí)，應(yīng)建立聽證制度；三是立法法規(guī)定的在起草行政法規(guī)時(shí)，可采取聽證會(huì)的形式等。聽證制度正在我國迅速發(fā)展，但同時(shí)也存在不少問題：第一，這三種聽證的主要區(qū)別何在？第二，三種聽證各應(yīng)遵循哪些程序？至今尚無明確規(guī)定。聽證制度在行政程序法律中確認(rèn)，將使社會(huì)主義民主原則中聽取對(duì)方意見和參與精神得到很好的體現(xiàn)，因而是行政程序法中極為重要的制度。

第三篇：全國人大常委會(huì)法制講座第一講--我國憲法與憲法的實(shí)施公眾演講

一、什么是憲法？

現(xiàn)代世界的任何—個(gè)國家里，都存在許多的法。除憲法外，還有刑法、民法、商法??等等。憲法既然是法的一種，所以它具有法的基本特征。也就是說，憲法與其它一般的法相比，具有共同性：它們都是統(tǒng)治階級(jí)的意志表現(xiàn)；都經(jīng)過特定程序而成為國家意志（法）；都具有強(qiáng)制力，由國家強(qiáng)力保證其實(shí)施。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中說：“法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志”。“而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來決定的。”馬恩這個(gè)對(duì)法的最本質(zhì)的定義，適用于任何國家的一般的法律，同時(shí)，也適用于憲法。憲法具有與其它一般法的共同性，另一方面，還具有與其它一般法不同的特殊性。憲法同其它一般法的差別在于憲法是根本法，不是一般的法。

第一，根本法的內(nèi)容不同于其它一般的法。一般法只涉及社會(huì)生活的某一個(gè)方面。例如，民法是調(diào)整公民和法人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律；婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律；刑法是關(guān)于刑事犯罪、對(duì)罪犯懲罰的法律；訴訟法是關(guān)于訴訟程序的法律，等等。而憲法作為根本法，其內(nèi)容涉及社會(huì)生活、國家生活的全面，規(guī)定著國家的根本制度和根本任務(wù)，是人們最根本的活動(dòng)準(zhǔn)則。

第二，根本法是其它一般法的立法依據(jù)。由于憲法規(guī)定國家的根本制度和國家生活中最重要的原則，所以其它一般法的制定都要以憲法為立法基礎(chǔ)。例如，我國的刑法第l條規(guī)定：“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)”。又如，選舉法第l條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國憲法，制定全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法”。

民族區(qū)域自治法第l條規(guī)定：“中華人民共和國民族區(qū)域自治法，根據(jù)中華人民共和國憲法制定。”等等。所以通常說，憲法是母法，一般法律是子法。

第三，根本法的法律效力高于其它一般的法。一般法不得同憲法相抵觸。否則，應(yīng)被修改或撤銷。世界上有不少憲法均以明文規(guī)定根本法的最高地位。例如，日本國憲法第98條規(guī)定：“本憲法為國家最高法，凡與本憲法條款相違反的法律、命令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其它行為之全部或一部，一律無效”。我國憲法第5條也規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。有的同志問：憲法的序言和條文是否有同等的法律效力？這個(gè)問題在我國的憲法學(xué)界有爭論。有三種意見：一種認(rèn)為序言同條文同樣具有最高法律效力；第二種意見認(rèn)為序言是一篇文章，沒有法律效力；第三種意見認(rèn)為序言一部分具有法律效力，一部分沒有法律效力。所謂一部分有法律效力指的是有規(guī)范的段落，比如對(duì)國家根本任務(wù)的規(guī)定，至于歷史敘述部分就沒有法律效力了。這三種觀點(diǎn)，憲法學(xué)界尚無定論。我個(gè)人看法，序言應(yīng)該跟條文一樣具有法律效力，違背序言就是違憲。因?yàn)樾蜓园丫哂兄匾駥?shí)質(zhì)性的東西作了規(guī)定，特別是規(guī)定了國家的總?cè)蝿?wù)，“一個(gè)中心、兩個(gè)基本點(diǎn)”也在序言里，如果違背它，當(dāng)然是違憲。

第四，根本法的修改程序不同于其它一般法律。由于憲法的崇高地位，及其內(nèi)容的根本性，不宜輕易改動(dòng)，因此，修改憲法必須經(jīng)過較之一般法律的修改程序更為嚴(yán)格，甚之繁復(fù)的程序。

第四篇：全國人大常委會(huì)法制講座第六講講稿

全國人大常委會(huì)法制講座第六講講稿

－－中華法制文明的世界地位與近代化的幾個(gè)問題

一、中華法制文明的內(nèi)涵

中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀(jì)左右的夏朝已經(jīng)建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起源早，而且經(jīng)過四千多年的發(fā)展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常清晰，無論是某一部法典，還是某一項(xiàng)制度，都有清楚的源流關(guān)系，形成了一個(gè)博大精深的完整系統(tǒng)。

由于中國是一個(gè)地處東北亞大陸，資源豐富的內(nèi)陸性國家，以農(nóng)業(yè)為立國之本的自然經(jīng)濟(jì)長期占統(tǒng)治地位，以宗法家長制家庭為社會(huì)的基本構(gòu)成單位，以儒家綱常倫理學(xué)說為統(tǒng)治思想，以皇權(quán)神圣的專制主義為國家的基本政治制度，這就是中國古代的基本國情。這種國情決定了饒有特色的中華法制文明的內(nèi)涵。下面著重談四個(gè)問題：

1、從先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦時(shí)期作為顯學(xué)的法家學(xué)派，面對(duì)社會(huì)的大變動(dòng)，為了給新興地主階級(jí)提供治 1 國之術(shù)，提出了法治思想。韓非子說：“治民無常，唯以法治”。《韓非子心度》。商鞅說：“明王之治天下也，緣法而治，??言不中(合)法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”，《商君書君臣》。“能領(lǐng)其國者，不可以須臾忘于法”。《商君書慎法》。成書于戰(zhàn)國時(shí)期的《管子》更明確提出了以法治國的概念：“威不兩錯(cuò)政不二門，以法治國，則舉措而已”。《管子明法》。至漢武帝時(shí)期，雖然“罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)”，確立儒家思想的統(tǒng)治地位，但實(shí)際推行的卻是“外儒內(nèi)法”，法家的法治思想仍然起著重要的作用，并在國家制定法中得到體現(xiàn)。公元三世紀(jì)西晉的《新律》中規(guī)定：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆不論”。《隋書刑法志》。也就是法律無明文規(guī)定的行為，不作為犯罪論處。

公元六世紀(jì)隋朝建立以后，隋文帝下令：“諸曹決事，皆令其寫律文斷之”。《隋書刑法志》。至唐朝，著名的《唐律疏議》進(jìn)一步規(guī)定：“諸斷獄皆須具引律令格式正文，違者笞三十”，《唐律疏議斷獄》。這可以說是中國封建時(shí)代援法斷罪、罪刑法定的最簡明的概括。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，對(duì)唐律的上述規(guī)定作了新的補(bǔ)充：“凡(官司)斷罪，皆須具引律例。違者(如不具引)笞三十。??其特旨斷罪，臨時(shí)處治不為定律者，不得引比為律。若輒引(比)致(斷)罪有出入者，以故失論”。中國古代援法斷罪，罪刑法定的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)法律的統(tǒng)一適用，約束司法官權(quán)力的濫用。它作為一項(xiàng)原則性的法律制度的確立，比起西方罪刑法定主義原則的提出，早了十幾個(gè)世紀(jì)。但是在封建專制制度下的司法，又是以皇帝擅斷為本質(zhì)特征的，從而使得有關(guān)罪刑法定的規(guī)定，不可能完全貫徹。盡管如此，它畢竟是中國古代法制文明的最有價(jià)值的部分，贏得了世界的高度評(píng)價(jià)。日本著名的法制史學(xué)者仁井田指出：“與歐洲近代刑法理論(罪刑法定主義)類似的觀點(diǎn)，中國在一千多年前的三世紀(jì)就已原則地?cái)⑹鲞^，而且還完善地體現(xiàn)到了法規(guī)之中”。仁井田：《唐律的通則性規(guī)定及其來源》。

2、禮法結(jié)合，相互為用

從西漢武帝時(shí)起，便奉儒家思想為指導(dǎo)思想，由此而開始了法律儒家化的過程。從西漢到唐朝經(jīng)過八百多年的時(shí)間終于達(dá)到了定型。所謂法律的儒家化，也就是引禮入法，禮法結(jié)合的問題。

禮起源于氏族社會(huì)末期的宗教儀式，進(jìn)入階級(jí)社會(huì)以后，被統(tǒng)治者改造成為體現(xiàn)“別貴賤、序尊卑”等級(jí)秩序的行為規(guī)范。

漢儒通過說經(jīng)解律、注律和引經(jīng)斷獄的途徑，引禮入法。至唐朝，禮法結(jié)合、相互為用已經(jīng)形成密不可分的“體”、“用”關(guān)系，如同《唐律疏議》名例篇所說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。其具體表現(xiàn)是：第一，禮的綱常原則指導(dǎo)著法律的制定。例如，危害君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的行為便構(gòu)成了“為常赦所不原”的“十惡大罪”。

十惡大罪起源于北齊的重罪十條，隋唐以后一直是封建法典的核心內(nèi)容。

第二，禮的規(guī)范法律化。例如，關(guān)于喪禮的五服制度，從晉朝起便直接入律，成為定罪量刑的重要依據(jù)。在明清律中還把服制圖列在律首，以示“于禮以為出入”。不僅如此，禮所強(qiáng)調(diào)的“尊尊”、“親親”的特權(quán)性規(guī)范，也表現(xiàn)為“八議”的法律規(guī)定。所謂八議是議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓。凡屬八議范圍的貴族官僚犯罪，可以減免刑罰。第三，禮主刑輔，綜合為治。禮側(cè)重于預(yù)防犯罪，所謂“禮者，禁于將然之前”。法側(cè)重于懲罰犯罪，所謂“刑者，懲于已然之后”。以禮為主，以刑為輔，被看作是“治世之端”，而專任刑罰被視為“致亂之源”。這種重教化綜合為治的思想，早在西漢時(shí)期成書的《禮記樂記》中 便有明確的表示：“禮以導(dǎo)其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。只有貫徹禮主刑輔，綜合為治，才能收到“暴民不作，諸侯賓服，兵革不試，五刑不用，百姓無患，天子不怒”的社會(huì)效果。禮主刑輔、禮刑互用是漢以后歷代封建王朝一項(xiàng)既定的政策。它所體現(xiàn)的道德與法律的結(jié)合，親情義務(wù)與法律義務(wù)的統(tǒng)一，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)與廣泛的影響，是中國古代法制文明的主要特征。

3、倫理關(guān)系對(duì)法律的滲透

中國古代是以家族為本位的，宗法血緣關(guān)系有著很強(qiáng)的約束力。在此基礎(chǔ)上形成的人倫尊卑的等級(jí)秩序，即所謂倫理、倫常。為了維護(hù)倫理關(guān)系而制定的法律規(guī)范，構(gòu)成了倫理立法。由于倫常關(guān)系影響著立法，滲透于立法，因此在中國古代法典中倫理立法占有很大的比重，是反映中華法制文明特殊性的一個(gè)重要方面。簡述如下：

第一，以法律的形式確認(rèn)君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)的統(tǒng)治地位，并將父權(quán)引入行政領(lǐng)域，鼓吹皇帝“上為皇天子，下為黎庶父母”，《漢書鮑宣傳》。是全國父權(quán)的化身，藉以加強(qiáng)君權(quán)。即使地方州縣官也被稱為父母官。第二，親情義務(wù)法律化。譬如，子女有 贍養(yǎng)父母的義務(wù)。因此法律規(guī)定：“奉養(yǎng)有缺”屬不孝罪，為“十惡”之一。在父母或丈夫喪期，匿不舉哀，均以有違親情，處以杖刑。但是親情義務(wù)不得與國家利益相悖。按照親情義務(wù)，子女應(yīng)該為祖父母、父母隱罪，如控告祖父母、父母，則屬“干名犯義”，雖得實(shí)也徒三年。但如祖父母、父母有謀反、謀叛行為，法律則強(qiáng)制子女告發(fā)，作為對(duì)國家應(yīng)盡的義務(wù)。第三，確認(rèn)家長制度。按法律規(guī)定家長握有對(duì)家內(nèi)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，卑幼私自動(dòng)用財(cái)產(chǎn)，處笞杖刑。家長也握有對(duì)子女的主婚權(quán)、懲戒權(quán)、教令權(quán)。在清朝“父母控子，即照所控辦理，不必審訊。”

第四，尊卑同罪異罰。凡是以卑犯尊，采取加重主義，如罵詈常人，最高笞十而已。但罵詈祖父母、父母則處絞刑。凡在五服內(nèi)親屬，以尊犯卑者減凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。第五，家法族規(guī)成為國家制定法的補(bǔ)充。從北宋起，調(diào)整以父權(quán)為核心的家族間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的家法族規(guī)便在社會(huì)上廣泛流行。由于家法族規(guī)是以封建綱常名教為指導(dǎo)思想，以國家制定法為依據(jù)，因此得到統(tǒng)治者的認(rèn)可，成為治家的成文法，是國法的重要補(bǔ)充。所謂“家之有規(guī)猶國之有典也，國有典則賞罰以飭臣民，家有規(guī)寓勸懲以訓(xùn)子弟，其事殊，其理一也”。安徽：《仙原本溪項(xiàng)氏族譜》卷一，《祠規(guī)引》。家法族規(guī)的廣泛流行，及其對(duì)國法的補(bǔ)充作用，也是中華法制文明所特有的。

4、制定法與判例法、習(xí)慣法互相配合在中國古代，即使是短暫的王朝，或是進(jìn)入中原地區(qū)的少數(shù)民族政權(quán)，都在立國之初把制定成文法當(dāng)作首要大事。這不僅是為了使國家的活動(dòng)有章可循，同時(shí)也藉此象征國家的穩(wěn)定與統(tǒng)治的合法。因此在各種法律淵源中制定法是主干，起著支配的作用，而且輾轉(zhuǎn)相承，形成了沿革清楚的成文法系統(tǒng)。例如，秦、漢律，魏、晉律，唐、宋、明、清律都是我國法制歷史上最重要的法典。由于成文法的規(guī)范總是有限的，不可能完全滿足對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整需要，因此在實(shí)踐中便以判例法作為律文的補(bǔ)充。在公元前四世紀(jì)的秦簡中出現(xiàn)的“廷行事”，便是在舊例的基礎(chǔ)上，經(jīng)過中央司法機(jī)關(guān)總結(jié)認(rèn)可，成為具有法律效力的判例法。從“廷行事”的廣泛適用中，可以發(fā)現(xiàn)中國古人很早便肯定了判例的價(jià)值，形成了判例法意識(shí)。至漢代，雖然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“決事比”仍占很大的比重，被廣泛應(yīng)用。漢武帝時(shí)期，僅死罪的決事比便有13472條。以致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了引“比”破“律”的現(xiàn)象。明清二代在總結(jié)判例的基礎(chǔ)上形成的條例，附于律文之后，成為法典的有效部分，是判例法的發(fā)展時(shí)期。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作為律文的補(bǔ)充，并且規(guī)定例五年一小修，十年一大修。以致修例成為清朝的主要立法活動(dòng)，反映著法律的實(shí)際變動(dòng)情況。例如律文規(guī)定：“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財(cái)產(chǎn)者，杖一百”。但附例卻是：“其父母許令分析者，聽”。又如，律文規(guī)定：“娶己之姑舅兩姨姊者，杖八十。并離異。”附例卻變動(dòng)為：“外姻親屬為婚??其姑舅兩姨姊，聽從民便”。由此可見判例法對(duì)于制定法起著補(bǔ)充、修改、完善的作用，以致在司法活動(dòng)中用例而不用律。如果說制定法的調(diào)整方式是由一般到個(gè)別，那么判例法的調(diào)整方式則是由個(gè)別到一般，這二種調(diào)整方式有機(jī)地結(jié)合，使法律的確定性和適用性相統(tǒng)一，既是中國古代法制的特點(diǎn)也是優(yōu)點(diǎn)。

除此之外，國家制定法和習(xí)慣法的互補(bǔ)互用，對(duì)于調(diào)整民事法律糾紛也起了重要的作用。中國自古以來就是一個(gè)多民族的、幅員遼闊的、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的大國，各地區(qū)、各民族、各行業(yè)之間都流行著各自的習(xí)慣。這些習(xí)慣與國家制定法共同構(gòu)成了多樣性的民事法律淵源，供司法官在判決民事糾紛時(shí)選用。有法律者依法律，無法律者依習(xí)慣。但所選用的習(xí)慣不得與制定法的原則、精神 8 相違背。中國古代雖然沒有制定出一部集中的民法典，但都有效地調(diào)整了民事法律關(guān)系，是和國法與習(xí)慣法的互補(bǔ)互用分不開的。

5、重公權(quán)、輕私權(quán)，以無訟為價(jià)值取向中國古代在專制主義的統(tǒng)治下，法律以維護(hù)公權(quán)即國家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為了保護(hù)國家的利益不受侵害，以懲惡為目的的刑法被特別強(qiáng)調(diào)，如發(fā)生侵犯國家利益或君主的行為，則為最嚴(yán)重的犯罪，處最嚴(yán)厲的刑罰。至于私權(quán)觀念則較為淡薄，私人之間的財(cái)產(chǎn)糾紛，被視之為“細(xì)故”，常常依據(jù)禮的規(guī)范或習(xí)俗進(jìn)行調(diào)解，缺乏必要的法律調(diào)整。以致民事法律處于零散狀態(tài)，沒有形成私法體系。不僅如此，中國古代由于缺乏法律上的私人平等，個(gè)人的價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪抑械馁F賤。因此，既沒有廣泛的契約關(guān)系的發(fā)展，也很少有為身份的自由而進(jìn)行的運(yùn)動(dòng)。至于為私權(quán)益而進(jìn)行的訴訟，在統(tǒng)治者看來不外是細(xì)事爭端，缺乏應(yīng)有的重視。官員所追求的是息訟、無訟，這是他們良好的官聲政績的表現(xiàn)。從孔夫子起便以“必也使無訟乎”作為施政目標(biāo)。西漢時(shí)東郡太守韓延壽，把民間發(fā)生詞訟看作是自己的德化不足所致，因而常常閉門思過，使得訴訟當(dāng)事人也都“深自責(zé)讓”，“郡內(nèi)二十四縣莫復(fù)以詞訟言者”。“無訟”不僅是官僚們的價(jià)值取向，也在群眾中具有廣泛的 影響，這是由中華傳統(tǒng)文化深厚的積淀所致。聚族而居的血緣關(guān)系、世代為鄰的地緣關(guān)系，追求和諧的民族心態(tài)，特別是農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使得社會(huì)成員之間枝蔓相連，以和睦無爭為準(zhǔn)則。如發(fā)生爭執(zhí)則寄希望于族長鄰右的調(diào)解，同時(shí)也害怕經(jīng)官以后會(huì)帶來無窮的訟累，在這種思想影響下形成了賤訟、畏訟的社會(huì)風(fēng)氣。中國古代的民事調(diào)解制度確實(shí)達(dá)到了相當(dāng)完備的程度。但由此也帶來了民眾缺乏訴訟權(quán)利觀念的消極后果。以上是中國法制文明的基本內(nèi)涵，其中有民主性的精華，也有封建性的糟粕，我們應(yīng)當(dāng)采取批判繼承的態(tài)度，研究和汲取古代法文化的有益成果。

二、中華法制文明的世界地位從中華法制文明的內(nèi)涵可以看出，中國古代法制在漫長的發(fā)展過程中，形成了獨(dú)樹一幟的、特色鮮明的傳統(tǒng)，而與世界其它法系相區(qū)別。這種特殊性，也正是中華法系的典型性。在世界法制的歷史上，中國古代法制不僅起源早，而且長期居于發(fā)展的前列。云夢(mèng)秦簡的出土證明了公元前四世紀(jì)左右，秦國的法律規(guī)范已涉及到立法、行政、民事、經(jīng)濟(jì)、刑法、訴訟、獄政、司法鑒定等諸多方面，確實(shí)達(dá)到了古書中所說“秦皆有法式”的地步。以秦律與西方早期封建法典相比，秦律不僅在時(shí)間上早于西方法蘭克王國的《撒利克法典》一千多年，而且在內(nèi)容上，也是還停留在習(xí)慣法階段的《撒利克法典》，無法相比的。尤其是作為中國封建法典典范的《唐律》，更是為周邊國家所長期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇時(shí)期制定的《近江令》和天武天皇時(shí)期制定的《天武律令》便以唐貞觀前后的“令”為藍(lán)本。至于在日本法制歷史上具有劃時(shí)代意義的《大寶律令》無論篇目與基本內(nèi)容都取法《唐律疏義》，只是作了一些刪并而已。例如，將“八議”中的“議勤”、“議賓”刪去，成為“六議”。《大寶律令》之后制定的《養(yǎng)老律》也同樣是如此。日本法制史學(xué)者桑原B030藏博士曾經(jīng)指出：“自奈良至平安時(shí)期，吾國王朝時(shí)代之法律，無論形式上與精神上都皆依據(jù)《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中國法制史論叢》第213頁。穗積陳重博士還指出，明治三年十二月頒布的《新律綱領(lǐng)》，“系以中國之唐明律為藍(lán)本”。穗積陳重《日本族民法》。除日本外，高麗王朝在474年統(tǒng)治期間，就法律制度而言也多取自唐律。《高麗史》卷84《刑法志》說：“高麗一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，參酌時(shí)宜而用之”。唐律對(duì)越南的封建法典也有著重要影響。越南李太尊時(shí)期頒布的《刑書》和陳太尊時(shí)期頒布的《國朝刑律》，都仿自唐律而成。潘輝在注《歷朝憲章類志》卷33《刑律志》說：“按李陳刑 法??當(dāng)初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其寬嚴(yán)之間，時(shí)加斟酌”。由于周邊國家的法律長期歸屬于中國法律的系統(tǒng)，加上中國法律自身的特點(diǎn)以及法律文化上的先進(jìn)性，被世界公認(rèn)為中華法系。在世界法系的劃分中，或劃分為五大法系，或劃分為七大法系，但無論怎樣劃分，中華法系都是組成之一。綜上可見，中華古代法制文明在世界法制文明史中有著重要的地位，顯示了中華民族對(duì)于世界法制發(fā)展的貢獻(xiàn)。但由于中國古代社會(huì)進(jìn)步遲緩，使得法制的發(fā)展處于陳陳相因的狀態(tài)。當(dāng)西方已經(jīng)發(fā)生資本主義革命，建立了近代的民主與法制，中國卻依然在封建法制的藩籬內(nèi)踱步。這種落后狀態(tài)至19世紀(jì)中葉以后，隨著西方法文化的輸入和廣大群眾的斗爭，逐步發(fā)生改變，開始走上了法制近代化的道路。

三、中國法制走向近代化的思考1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，外國侵略者通過不平等條約在中國獲取了一系列特權(quán)，領(lǐng)事裁判權(quán)是其中之一，從此中國喪失了司法主權(quán)。為了改革中國的法制，先進(jìn)的中國人在思考、探索、提出各種建議。例如，康有為在《上清帝第六書》中主張“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。兩江總督劉坤一與兩湖總督張之洞在《第三次會(huì)奏變法事宜折》中提出“定礦律、路律、商律、交涉刑律”。但是中國法律近代化的最主 要的進(jìn)程，是從1903年修訂法律大臣沈家本領(lǐng)導(dǎo)修律與改革法制開始的。迄至1911年清朝覆亡，已經(jīng)制訂了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《法院編制法》等一系列新法。雖然大部分未及實(shí)施，但它標(biāo)志著封建法律體系的解體和六法體系的建立，從而與世界法系接軌。中國法律的近代化，是一個(gè)歷史的發(fā)展過程，晚清修律與法制改革還只是開端，但卻提供了很值得思索的歷史經(jīng)驗(yàn)。

1、西方法文化的輸入與大陸法系的取向1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，中國固有的封閉狀態(tài)被打破，西方的法文化通過傳教士、外國商人、清政府的洋幕賓以及中國留學(xué)生、駐外官僚等媒介傳入中國。尤其是戊戌變法前后出版的報(bào)紙和翻譯的書籍起了開風(fēng)氣之先的作用。如江南制造局所屬的翻譯館是官方的文化機(jī)構(gòu)，翻譯了大量的法律書籍，主要有《佐治芻言》、《公法總論》、《法律醫(yī)學(xué)》、《美國憲法纂釋》、《各國交涉公法論》等。此外，上海《申報(bào)》是這一時(shí)期全國最大、最有代表性的一家報(bào)紙，它對(duì)于日本明治維新的宣傳，對(duì)中國的維新起了積極的鼓吹作用。上海商務(wù)印書館在戊戍變法失敗以后所翻譯和出版的法律書籍，據(jù)刊登在《東方雜志》上的譯書目錄就有數(shù)十種之多。其中既有法學(xué)專著，也有法規(guī)大全。至20世紀(jì)初，修訂法律館成 立以后，在短短幾年間，先后譯出了外國刑法、訴訟法26種，至清朝覆亡尚在譯中的還有十種。西方法文化的輸入與中國傳統(tǒng)的法文化碰撞以后發(fā)生了激烈的沖突，但先進(jìn)的西方法文化逐漸占上風(fēng)，影響著中國法制的走向。值得提出的是中國在接受西方法文化時(shí)，開始受英美法系影響較多，而后逐漸以大陸法系為取向，這不是偶然的。首先與法典化的傳統(tǒng)有關(guān)。如前所述，中國古代法制是以法典為主干的，這個(gè)傳統(tǒng)便于接受以法典化為特征的大陸法系。其次，在立法技術(shù)上，由于英美法系大多沒有成文法典可供移植，而判例的數(shù)量又是巨大的，同時(shí)還需要培養(yǎng)運(yùn)用判例的高素質(zhì)的法官。因此移植大陸法系更具有可行性。再次，日本明治維新的成功，給中國以很大的啟發(fā)。中日兩國有著相同的文化淵源，而且明治維新之前的日本同當(dāng)時(shí)的中國有著相似的政治、經(jīng)濟(jì)條件，因此通過日本的媒介，更容易接受大陸法系。梁啟超就曾經(jīng)說過：“日本法規(guī)之書，至詳至悉，皆因西人之成法而損益焉也”，梁啟超《變法通議》。顧燮光也指出“和文(日文)移譯，點(diǎn)竄便易成書”。顧燮光《譯書經(jīng)眼錄》。由于中日兩國文字上有相通之處，因此翻譯日本的法學(xué)著作數(shù)量多、方面廣，成為主流。最后，修訂法律館在起草新律的過程，還聘請(qǐng)了熟悉大陸法系的日本法學(xué)家擔(dān)任起草 人，他們對(duì)中國接受大陸法系起著傳導(dǎo)作用。《大清民律草案》就是通過日本學(xué)者起草而接受德國民法的影響的。

2、法觀念的更新是法制近代化的思想前提19世紀(jì)中葉以后，中國的國情發(fā)生了巨大的變化，亡國滅種的危機(jī)威脅著中華民族的生存。為了救亡圖存，開明的官僚士大夫在思考著中國的出路。在這樣的背景下，傳統(tǒng)的法觀念開始了某種程度的更新，這種更新是促使法制由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型的思想動(dòng)力。具體如下：(1)由固守成法轉(zhuǎn)向“師夷”變法清朝統(tǒng)治集團(tuán)直到鴉片戰(zhàn)爭前夜，仍然堅(jiān)持“祖宗之法不可改變”的信條。但是鴉片戰(zhàn)爭以后的實(shí)際狀況使某些人轉(zhuǎn)向“中學(xué)為體，西學(xué)為用”。即在保留專制政體和倫理綱常的前提下，采用西方的科學(xué)技術(shù)，在法制方面提倡學(xué)習(xí)國際公法學(xué)，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中體西用”是清末師夷變法的第一步。1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)以后，清朝政權(quán)已經(jīng)無法照舊統(tǒng)治下去了。因此慈禧下詔實(shí)行新政，改革律例。清末修律以“務(wù)期中外通行”，“模范列強(qiáng)為宗旨”，按照西方法律的模式改革中國的法制，這是師夷變法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到師夷變法，是清末統(tǒng)治集團(tuán)法觀念的顯著變化，沒有這個(gè)變化就不可能出現(xiàn)以欽定的名義修訂法律。(2)由以三綱為立法指導(dǎo)原則轉(zhuǎn)向批判三綱、接受資產(chǎn)階級(jí)法制人權(quán)觀念.從西漢起，便確立了以三綱——君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V作為不可動(dòng)搖的立法指導(dǎo)原則，但至19世紀(jì)末，在開明士大夫中間由維護(hù)三綱轉(zhuǎn)向批判三綱。其代表人物是維新派譚嗣同，他提出“沖決君主之網(wǎng)羅”、“沖決倫常之網(wǎng)羅”，認(rèn)為以三綱為立法指導(dǎo)原則只是方便了“獨(dú)夫民賊”。他們接受了天賦人權(quán)的平等思想和以法治國的法治思想，主張改革政體，實(shí)行君主立憲，刪除大清律例中有關(guān)買賣人口、蓄養(yǎng)奴婢的法律；允許旗民交產(chǎn)。這些主張?jiān)谇迥┬滦薜姆芍械玫搅舜_認(rèn)。(3)由以人治國轉(zhuǎn)向以法治國在專制制度下的中國，是以人治為國家運(yùn)作的關(guān)鍵。所謂人治，說到底是君治和君主操縱下的官治。至于法律則被視為一種工具，唐朝魏征曾經(jīng)比喻說：國家如同一匹馬，國王是駕馭馬匹的馭者，法律則是馭者手中的鞭策。這種傳統(tǒng)的觀念至19世紀(jì)末受到維新派的批判。嚴(yán)復(fù)首先反對(duì)“有治人無治法”，認(rèn)為人治之下“昌世少而亂世多”。《法意》第二卷，第5章案語。梁啟超批評(píng)荀子“有治人無治法一言”，“誤盡天下，遂伎吾中華數(shù)千年，國為無法之國，民為無法之民”，《論立法權(quán)》，《飲冰室文集》卷20。他強(qiáng)調(diào)法治是“救時(shí)”、“存國”之“唯一主義”，亟應(yīng)“立法以治天下”，《變法通議》，《飲冰室文集》 卷1。維新派的法治觀，對(duì)清末修律有著重要影響。(4)由司法與行政不分轉(zhuǎn)向司法獨(dú)立在封建專制制度下，司法與行政不分，地方行政長官同時(shí)也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法權(quán)。鴉片戰(zhàn)爭后，資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立學(xué)說傳入中國，受到開明士大夫的歡迎，并企圖以此改革中國固有的行政與司法體制。康有為在他的變法主張中提出：“西方政論皆言三權(quán)，有議政之官、有行政之官、有司法之官。三權(quán)立，然后政體備”，《政治學(xué)學(xué)理摭言》、《康南海文集》卷19。“行三權(quán)并立之制，則中國之治強(qiáng)可計(jì)日待也”。《清定立憲開國會(huì)折》、《戊戍變法》第二冊(cè)。資產(chǎn)階級(jí)民主派孫中山、章太炎也都是三權(quán)分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年對(duì)資產(chǎn)階級(jí)議會(huì)制度進(jìn)行了尖銳批評(píng)，但對(duì)三權(quán)分立的原則卻始終堅(jiān)持。正是在三權(quán)分立觀念的影響下，清末司法改革開始建立獨(dú)立的法院體系。綜上所述，19世紀(jì)末20世紀(jì)初在救亡圖存的嚴(yán)峻時(shí)刻，為了中華民族的生存，為了把20世紀(jì)的中國建成獨(dú)立、富強(qiáng)、民主與法制的國家，先進(jìn)的思想家曾經(jīng)進(jìn)行了勇敢的探索、論辯和斗爭。在這個(gè)過程中，他們的法觀念發(fā)生了明顯的變化。這個(gè)變化是中國社會(huì)遽變的反映，是以挽救中華民族危亡為動(dòng)因的新思潮的產(chǎn)物，是促進(jìn)清末修律與改革法制的思想動(dòng)力，也是在迎接 20世紀(jì)的挑戰(zhàn)面前，中國人為自己所確定的目標(biāo)作出的公開回答。

3、移植西方法律與中國國情相結(jié)合清末修律雖然不足十年，但基本上形成了按大陸“六法”的立法架構(gòu)，奠定了清以后民國時(shí)期立法的歷史基礎(chǔ)。但同時(shí)需要指出，清末修律是一個(gè)急就章，是采用最便捷的翻譯西方法律和聘請(qǐng)西方法學(xué)家參與立法來完成的。其所以如此，一是以制定新律作為清朝改革政治、實(shí)行開明專制的象征，因此力求在預(yù)備立憲期內(nèi)完成新律的修訂；二是急于建立西方式的法律體系，以便收回領(lǐng)事裁判權(quán)。在1902年清朝與各國修訂商約時(shí)，英日美葡四國為了表示對(duì)徹底投降帝國主義列強(qiáng)的清政府的支持，宣稱在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。對(duì)帝國主義的這個(gè)許諾，除了個(gè)別官僚如張之洞表示懷疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳為首的修訂法律館的官員，正是出于愛國主義的動(dòng)機(jī)，積極引進(jìn)外國法律，力圖使中國法律與外國法律銜接。沈家本在奏章中多次提到：“參酌各國刑法以冀收回領(lǐng)外法權(quán)，”《寄B02F文存》一，《奏虛擬死罪改為流徒折》。②《寄B02F文存》一，《刪除律例內(nèi)重法折》。與其“默守舊章，援外人以口實(shí)，不如酌加甄采，可默收長駕遠(yuǎn)馭之效”②。由于在立法指導(dǎo)思想上，存在簡單拿來主義的傾向，因此在制訂的 新律中有些脫離了中國的實(shí)際。譬如，由日本法學(xué)家松岡義正起草的民法物權(quán)編，便忽視了在中國流行一千多年的典權(quán)，而代之以德國民法中的質(zhì)權(quán)，因而與國情相悖。又如，仿照日本的破產(chǎn)法制定了破產(chǎn)律，但由于當(dāng)時(shí)的中國并沒有建立起相應(yīng)的企業(yè)運(yùn)行機(jī)制，因此頒行以后上海錢業(yè)大亨便請(qǐng)求清政府暫緩執(zhí)行。不久農(nóng)工商部也奏請(qǐng)將該律重新統(tǒng)籌編纂，實(shí)際是束之高閣。晚清修律證明簡單地移植西方法律，脫離中國的國情，很難發(fā)揮有效的調(diào)整作用，也會(huì)失去廣大民眾的信任，而這種信任是法律的權(quán)威性的主要來源。只有在日常社會(huì)生活中起著影響的法律，才是真實(shí)有效的法律，只有深入中國文化土壤的移植，才能根深葉茂茁壯成長。

4、改良政治是清末法制近代化的前提在慈禧控制下的清末政權(quán)是極端保守，拒絕任何政治改良的，1898年便以血腥的手段鎮(zhèn)壓了戊戌變法運(yùn)動(dòng)。然而在1900年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)以后，清朝已經(jīng)無法照舊統(tǒng)治下去了。還在流亡西安期間，慈禧便以皇帝的名義下詔表示變法實(shí)行新政。1905年以后又宣布“仿行憲政”，頒布了《欽定憲法大綱》，成立了各省諮議局和中央資政院。雖然清末預(yù)備立憲是迫于人民群眾的壓力，特別是震懾于資產(chǎn)階級(jí)革命派發(fā)動(dòng)的武裝起義，而采取的被動(dòng)措施，是在國內(nèi)外特定條件下才走上改良政治這條路的。盡 管如此，還是向改良政治邁出了一步，而修訂法律也是作為憲政的一個(gè)部分提上議事日程的。修訂法律大臣沈家本曾明確表示，修律是“預(yù)備立憲的要著”，并舉日本明治維新以修改法律為立憲之基礎(chǔ)向清廷進(jìn)言。事實(shí)證明，清末政治改良與法制改革是互動(dòng)的，但前者是前提，立憲所造成的政治氛圍有助于修律的開展。修律的成果也使政治改良獲得了切實(shí)的支撐點(diǎn)。沒有清末的政治改良就不會(huì)有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失敗，也使法制改革沒有達(dá)到預(yù)期的結(jié)果。總括以上，可以看出中國法制歷史的悠久和特色的鮮明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制轉(zhuǎn)型期所提供的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)我們加強(qiáng)社會(huì)主義民主與法制建設(shè)很有借鑒意義。鑒古明今，要從豐富的法文化寶庫中汲取有益的歷史經(jīng)驗(yàn)，為我國的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)服務(wù)。

第五篇：莆田第二十五中學(xué)法制講座報(bào)道

莆田第二十五中學(xué)法制講座報(bào)道

2013年4月23日下午第三節(jié)課期間，莆田第二十五中學(xué)政教處在綜合樓一層梯形教室開展了關(guān)于知法、守法的德育法制講座，此次的專題講座我校特別邀請(qǐng)到了笏石鎮(zhèn)派出所包片民警劉仲鵬到場講解，整場講座由政教處主任陳文海、柯國慶共同組織。在此次講座中，派出所劉警官首先給全校各班所派的同學(xué)們闡述了知法、守法的重要性，然后用生動(dòng)的案例，給大家上了一堂精彩的德育的法制教育課。此次講座，劉警官結(jié)合具體案例，深入淺出、全面細(xì)致地介紹了預(yù)防犯罪、在特殊情況下如何進(jìn)行自我保護(hù)等方面的知識(shí)，給學(xué)生們上了一堂富于教育意義的法制的德育課。通過此次的講座，全校的同學(xué)們提升了法制的薄弱意識(shí)，增長了法制的知識(shí)，更明確了知法、守法、懂法的重要性，在同學(xué)們的內(nèi)心激起了很好的反響！

政教處2013.4.24