第一篇：建設(shè)工程施工合同履約抗辯權(quán)的行使

建設(shè)工程施工合同履約抗辯權(quán)的行使

引以為戒的相關(guān)案例

2006年2月申請(qǐng)人南通建筑安裝工程有限公司與被申請(qǐng)人徐州某公司簽訂一份建設(shè)工程施工合同，合同約定申請(qǐng)人承包被申請(qǐng)人的辦公樓及加工車間廠房工程，開工日期2006年2月18日，竣工日期2006年5月28日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)100天，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格，合同金額157萬元，工程款（進(jìn)度款）分五次支付,承包人不能按期完工，每延期一天罰款5000元等內(nèi)容。

合同訂立后，申請(qǐng)人進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工，被申請(qǐng)人陸續(xù)支付了合計(jì)120萬元工程款。后雙方因工程進(jìn)度款的支付產(chǎn)生爭議，2006年12月申請(qǐng)人在未通知被申請(qǐng)人的情況下，單方停止施工并退場(chǎng)。申請(qǐng)人退場(chǎng)時(shí)，尚有部分工程沒有施工。為完成余下工程，被申請(qǐng)人后委托其他單位施工完成。

申請(qǐng)人提出仲裁請(qǐng)求稱：被申請(qǐng)人始終拖延不付工程款，致使申請(qǐng)人資金不到位，無法繼續(xù)工作，經(jīng)多次催要只支付了少量款項(xiàng)，為了減少不必要的損失保證申請(qǐng)人的合法權(quán)益，無奈只有退場(chǎng)。請(qǐng)求仲裁委員會(huì)依法裁決被申請(qǐng)人：1.支付拖欠的工程款57.36萬元；2.支付延期工程違約金26萬元并賠償經(jīng)濟(jì)損失17萬元等。

被申請(qǐng)人稱：申請(qǐng)人在施工過程中沒有按照約定的工程進(jìn)度及質(zhì)量進(jìn)行施工。在未完工也沒有通知申請(qǐng)人的情況下私自從工地搬出了自己的施工人員及設(shè)備，申請(qǐng)人只得另找施工單位繼續(xù)施工，直至完工。申請(qǐng)人的行為不但延遲了被申請(qǐng)人工程的竣工日期，而且按照雙方約定的工程量折價(jià)計(jì)算還多收取了被申請(qǐng)人預(yù)付的工程款，另外還給被申請(qǐng)人造成了損失。提出反申請(qǐng)，請(qǐng)求除返還多預(yù)付的工程款外，另行承擔(dān)違約金430000元。

仲裁庭經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人作為承包人應(yīng)先完成合同約定的工程建設(shè)進(jìn)度，依約向工程師提交已完工程量的報(bào)告，發(fā)包人在計(jì)量、確認(rèn)后支付相應(yīng)的進(jìn)度款項(xiàng)。對(duì)方不予驗(yàn)收或確認(rèn)，申請(qǐng)人將依約享有繼續(xù)施工、計(jì)量效果有效和要求支付進(jìn)度款的權(quán)利。由于申請(qǐng)人未能提供證據(jù)證明按照合同的約定通知被申請(qǐng)人對(duì)隱蔽工程、中間部位驗(yàn)收和已完工程量的確認(rèn)，因而無權(quán)要求被申請(qǐng)人按約支付工程進(jìn)度款，被申請(qǐng)人不支付工程進(jìn)度款，系行使抗辯權(quán)而無需承擔(dān)違約責(zé)任。即便被申請(qǐng)人未按期約支付工程款，申請(qǐng)人亦應(yīng)當(dāng)依法行使合同抗辯權(quán)，經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限，發(fā)包人仍拒不履行的情況下，承包人才依法享有停止施工權(quán)、順延工期權(quán)、索賠損失權(quán)、合同解除權(quán)在內(nèi)的不安抗辯權(quán)。申請(qǐng)人在未進(jìn)行合理催告的情形下，單方停止施工并退場(chǎng)，屬行使合同抗辯權(quán)不當(dāng)，其行為致使余下的工程未施工，整個(gè)工程未能按期竣工，構(gòu)成違約，應(yīng)按合同承擔(dān)違約責(zé)任。申請(qǐng)人其要求支付延期工程違約金并賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求不能成立。本案審理過程中，由于申請(qǐng)人未對(duì)合同約定的每延期一天支付5000元的違約金要求調(diào)整，被申請(qǐng)人要求申請(qǐng)人承擔(dān)自約定的竣工之日至2006年8月22日的違約金43萬元，符合法律規(guī)定，本會(huì)予以支持。合同法第一百一十四條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。故裁決申請(qǐng)人返還被申請(qǐng)人多支付的工程款，并支付違約金430000元，駁回申請(qǐng)人的仲裁反請(qǐng)求。

案例二

1998年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份《建筑安裝工程合同》，約定建筑公司承建位于武漢市香港路與光華路交叉處的一幢科技大樓和兩幢綜合樓，合同包干價(jià)格為6000萬元，日歷工期300天，逾期每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金。在工程施工過程中出現(xiàn)了基坑塌方、設(shè)計(jì)變更、延遲付款等情況，由于對(duì)基坑進(jìn)行加固、維修等原因，致使工程竣工逾期811天。后承包人起訴要求發(fā)包人支付余下的工程款1204萬元。發(fā)包人反訴承包人要求支付逾期違約金5280萬元，該案經(jīng)湖北省高院一審認(rèn)定承包人未及時(shí)辦理工期簽證和工期索賠，對(duì)發(fā)包人延遲付款未行使抗辯權(quán)，逾期竣工的事實(shí)予以認(rèn)定，判決承包人承擔(dān)逾期違約金3000多萬元。二審最高院駁回上訴，維持原判。最后導(dǎo)致承包人不僅拖欠的工程款1200多萬元無法收回，還要另行支付發(fā)包方1800多萬元，損失慘重。

上述兩個(gè)案例說明在建設(shè)領(lǐng)域，許多承包人由于不了解法律對(duì)履約抗辯權(quán)的相應(yīng)規(guī)定，不善于及時(shí)行使法律賦予的抗辯權(quán)，而導(dǎo)致在司法實(shí)踐中有太多的承包商未能及時(shí)行使抗辯權(quán)而使自己處于非常被動(dòng)局面，教訓(xùn)是極其深刻的。作為建筑施工企業(yè)學(xué)習(xí)并認(rèn)真領(lǐng)會(huì)法律和示范文本通用條款對(duì)于合同履約抗辯權(quán)的有關(guān)規(guī)定，運(yùn)用抗辯權(quán)達(dá)到維護(hù)自身合法權(quán)益的目的，已經(jīng)成為建筑施工企業(yè)的重大課題和當(dāng)務(wù)之急。對(duì)于我們從事房地產(chǎn)專業(yè)的律師，特別是是擔(dān)任建筑施工企業(yè)法律服務(wù)的律師更應(yīng)當(dāng)認(rèn)真重視履約抗辯權(quán)在建設(shè)工程中的運(yùn)用。

一、合同法關(guān)于履約抗辯權(quán)的規(guī)定

合同法用四個(gè)條文對(duì)履行抗辯權(quán)做出了規(guī)定，分別是：

第六十六條（同時(shí)履行抗辯權(quán)）當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

第六十七條（后履行抗辯權(quán)）當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

第六十八條（不安抗辯權(quán)）應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

合同法用四個(gè)條文對(duì)履約抗辯權(quán)問題作出了規(guī)定，對(duì)于在建設(shè)工程施工合同中如何依法適用值得我們認(rèn)真思考和研究，結(jié)合建設(shè)工施工合同的具體實(shí)際，在合同履行過程中，承包人可運(yùn)用的主要是后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

二、建設(shè)工程價(jià)款的類型及工程的三個(gè)階段 建設(shè)工程施工合同的概念

所謂建設(shè)工程施工合同，按照合同法第二百六十九條的規(guī)定，是指承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同。在建設(shè)工程施工合同，承包人的義務(wù)是按照約定進(jìn)行施工、按期交付合格的工程，發(fā)包人的義務(wù)是按時(shí)支付工程款。在建設(shè)工程施工合同簽訂、履行過程中，工程質(zhì)量、工期、價(jià)款是三大核心問題。其中質(zhì)量、工期是承包人應(yīng)注意的問題，承包人的義務(wù)；價(jià)款是發(fā)包人應(yīng)注意的問題，及時(shí)、足額給付價(jià)款是發(fā)包人的義務(wù)。

工程質(zhì)量是建筑工程的生命，建筑法及相關(guān)行政法規(guī)，均將工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點(diǎn)和主要目的。最高院的司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程施工合同可能因?yàn)槌邪藳]有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)、非法分包、轉(zhuǎn)包、未依法進(jìn)行招投標(biāo)導(dǎo)致合同無效，但工程質(zhì)量合格的，承包人有權(quán)取得工程款；相反，建設(shè)工程施工合同有效，但工程質(zhì)量不合格的，承包人無權(quán)取得工程款。工程質(zhì)量合格是承包人主張工程款的前提。工期往往被發(fā)包人用來對(duì)付承包人達(dá)到少付、拖付工程款的慣用手段。價(jià)款是承包人從事一切經(jīng)營活動(dòng)所追求的主要目標(biāo)。工程價(jià)款的類型

根據(jù)發(fā)包人支付工程款的義務(wù)，按照其支付工程款的時(shí)間，可將建設(shè)工程價(jià)款分為開工階段的預(yù)付款、施工過程中的進(jìn)度款和工程竣工后的結(jié)算款三種類型。

3按照工程價(jià)款的類型，將建設(shè)工程劃分三個(gè)階段

按照工程款的這三種類型，可以相應(yīng)的將建設(shè)工程基本劃分為支付工程預(yù)付款階段、支付工程進(jìn)度款階段和支付工程結(jié)算款階段這三個(gè)階段，簡單稱為開工階段、施工階段、竣工階段。建設(shè)工程各階段的履約循序 由于建設(shè)工程施工周期長、內(nèi)容復(fù)雜，以致建設(shè)工程施工合同在不同的履行階段，其履約順序是不同的，這也是建設(shè)工程施工合同不同于其他合同的一個(gè)顯著特點(diǎn)：

在工程支付預(yù)付款階段（開工階段），發(fā)包人應(yīng)按照合同約定先履行支付承包人工程預(yù)付款的義務(wù)，承包人后按約開工建設(shè)；

在工程支付進(jìn)度款階段（施工階段），承包人須先完成上月的工程進(jìn)度或形象進(jìn)度的義務(wù)，發(fā)包人經(jīng)計(jì)量、確認(rèn)后支付進(jìn)度款；

在工程支付結(jié)算款階段（竣工階段），承包人須先完成整個(gè)工程建設(shè)并經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格的義務(wù)，發(fā)包人后按約支付工程結(jié)算款，承包人交付工程。

三、建設(shè)工程各階段的履約抗辯權(quán)的行使

（一）工程支付預(yù)付款階段（開工階段）履約抗辯權(quán)的行使

在支付工程預(yù)付款階段，發(fā)包人不按約支付工程預(yù)付款，承包人享有延期開工、停止施工的后履行抗辯權(quán)。

1法律規(guī)定。《合同法》第六十七條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”依據(jù)合同法第六十七條的規(guī)定，行使先履行抗辯權(quán)須具備兩個(gè)條件：一是當(dāng)事人之間訂有對(duì)價(jià)關(guān)系的雙務(wù)合同；二是應(yīng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行或未適當(dāng)履行其義務(wù)。

對(duì)此，《合同法》在第十六章建設(shè)工程合同中第二百八十三條也明確規(guī)定“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”因此，在發(fā)包人未按約履行提供施工場(chǎng)地、資金等施工條件的義務(wù)時(shí)，承包人具有暫停施工的履約抗辯權(quán)，并同時(shí)有權(quán)要求順延工期、賠償損失等權(quán)利，這是法律賦予承包人一項(xiàng)法定權(quán)利。2合同約定。1999年12月國家建設(shè)部和國家工商總局依據(jù)建筑施工行業(yè)的交易習(xí)慣共同制定和推薦建設(shè)工程施工合同示范文本（下稱示范文本），該示范文本分為協(xié)議書、通用條款和專用條款三個(gè)部分，其中協(xié)議書和專用條款部分可以由當(dāng)事人協(xié)商確定，而通用條款是由國家推薦使用的固定條款。它對(duì)詞語定義及合同文件、雙方一般權(quán)利和義務(wù)、施工組織和工期、質(zhì)量與檢驗(yàn)、安全施工、合同價(jià)款與支付、材料設(shè)備供應(yīng)、工程變更、竣工驗(yàn)收與結(jié)算、違約索賠和爭議等問題作出約定。其中通用條款第二十四條規(guī)定“實(shí)行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時(shí)間和數(shù)額，開工后按約定的時(shí)間和比例逐次扣回。預(yù)付時(shí)間應(yīng)不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時(shí)間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。”

3行使的程序要求。應(yīng)注意的是，建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位通常按照示范文本簽訂建筑施工合同，雖然合同法第六十七條、第二百八十三條未做出承包商必須發(fā)出預(yù)付通知的規(guī)定，但既然雙方簽訂的示范文本通用條款約定，承包人行使建設(shè)工程后履行抗辯權(quán)時(shí)還必須具備已經(jīng)催告這個(gè)條件。即只有在承包人用書面方式發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人逾期仍不履行付款義務(wù)時(shí)，承包人才獲得行使后履行抗辯權(quán)的權(quán)利。再則，對(duì)于建設(shè)工程而言運(yùn)用停工的后履行抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)慎重，從避免不必要的經(jīng)濟(jì)損失和良好的合作關(guān)系角度，不應(yīng)輕易使用，而應(yīng)給發(fā)包人一個(gè)自行改正的機(jī)會(huì)。因此在實(shí)踐中，對(duì)于發(fā)包人未按約支付預(yù)付款，承包人行使后履行抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)即停止施工、要求順延工期和賠償損失，應(yīng)當(dāng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限。

（二）工程支付進(jìn)度款階段履約抗辯權(quán)的行使

在支付工程進(jìn)度款階段，承包人完成進(jìn)度工程后，發(fā)包人不按約支付進(jìn)度款，承包人享有停止施工的不安抗辯權(quán)。

1法律規(guī)定。根據(jù)《合同法》第69條的相關(guān)規(guī)定，承包人在行使不安抗辯權(quán)時(shí)，還必須履行及時(shí)通知的義務(wù)。2合同約定。對(duì)履行這一催告義務(wù)的具體操作，如果雙方在專用條款中未作具體約定，可參照示范文本通用條款 26.3規(guī)定“發(fā)包人超過約定的支付時(shí)間不支付工程款（進(jìn)度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付。協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時(shí)間和從計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第15天起應(yīng)付款的貸款利息。”26.4規(guī)定“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。” 行使不安抗辯權(quán)的條件和程序。（1）有證據(jù)證明承包人自己已經(jīng)按照合同的約定完成了自己的先履行義務(wù)——提交已完工程量的報(bào)告。承包人按照預(yù)定完成形象進(jìn)度或月進(jìn)度的工程量后，應(yīng)當(dāng)按照示范文本中通用條款第25條的約定進(jìn)行工程量的確認(rèn)。第25條約定：承包人應(yīng)按專用條款約定的時(shí)間，向工程師提交已完工程量的報(bào)告。工程師接到報(bào)告后7天內(nèi)按設(shè)計(jì)圖紙核實(shí)已完工程量。工程師收到承包人報(bào)告后7天內(nèi)未進(jìn)行計(jì)量，從第8天起，承包人報(bào)告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)。

（2）發(fā)包人不支付工程進(jìn)度款，具備行使不安抗辯權(quán)的法定情形，即發(fā)包人具有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

（3）承包人能夠舉證證明其已經(jīng)催告并依約給與發(fā)包人合理期限。在司法實(shí)踐中，判定承包人是否有權(quán)主張不按抗辯權(quán)以及能否行使單方合同解除權(quán)，一般都會(huì)根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并依約給予發(fā)包人合理期限來加以判定。而恰恰在重要的書面催告這一環(huán)節(jié)，許多承包人不了解或者不重視法律和示范文本的規(guī)定，以至于在工程竣工結(jié)算的同時(shí)，被追究工期預(yù)期的違約責(zé)任，而往往不能提供相應(yīng)的抗辯證據(jù)而陷于被動(dòng)。

案例一 在上海浦東陸家嘴地區(qū)某大型商業(yè)設(shè)施建造過程中，法國某建筑承包商承包施工泰國正大集團(tuán)一個(gè)工程總價(jià)為1.75億美元的項(xiàng)目。由于正大集團(tuán)受亞洲金融危機(jī)的影響，未能按月付款，法方第二天就向?qū)Ψ桨l(fā)函催告并給其一個(gè)月將停工的通知，屆時(shí)發(fā)包人仍未付款，承包人即停工并給一個(gè)月的解除合同的期限，但到期后發(fā)包人仍未能履行，法方即宣布解除合同并向中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起違約索賠仲裁，賠償請(qǐng)求高達(dá)2543萬美元。

案例二2006年12月30日江蘇某建設(shè)集團(tuán)有限公司成都分公司與四川省安居建筑工程公司簽訂《網(wǎng)架工程承包合同書》，合同約定由乙方恒久公司承包甲方安居公司成飛體育館網(wǎng)架工程，合同總價(jià)人民幣188萬元。加工酬金的支付與結(jié)算：網(wǎng)架加工制作完畢，材料運(yùn)到現(xiàn)場(chǎng)后七日內(nèi)，甲方支付100萬元；網(wǎng)架起部安裝后25日內(nèi)，甲方支付30萬元；網(wǎng)架工程安裝完畢之前，甲方支付210560.8元；體育館工程完畢驗(yàn)收后七日內(nèi)，甲方支付179379元；網(wǎng)架合同總價(jià)的5%即94410元作為工程保修金，保修期滿一年后十五日內(nèi)一次付清。

合同訂立后，乙方嚴(yán)格按照合同履行義務(wù)，而甲方嚴(yán)重違約延付工程款。合同約定第一批款100萬元應(yīng)在4月底支付，甲方在拖延50天后分三批才付清；第二批款30萬元應(yīng)在6月20日支付，甲方拖延28天7月18日才支付；第三批款210560.80元應(yīng)在安裝完畢之前支付，雖經(jīng)乙方發(fā)催告函后，甲方僅支付了10萬元，余款11萬元始終拒絕支付。恒久公司決定停工并將施工工人撤回。后為協(xié)調(diào)工程款的支付問題，恒久公司安排工程部經(jīng)理前往甲方工地進(jìn)行交涉，對(duì)方非但不給款，而且將四位人員打傷。在律師介入后，二00六年十二月三十日甲乙雙方達(dá)成和解協(xié)議：甲方賠償乙方被打人員醫(yī)療費(fèi)、精神損失、二次進(jìn)退場(chǎng)差旅費(fèi)用、停工損失等人民幣十二萬元，乙方放棄追究甲方相關(guān)人員的刑事、民事責(zé)任；上述賠償款項(xiàng)實(shí)際賠償?shù)轿缓螅曳桨才湃藛T進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工。余下工程款由成飛公司進(jìn)行擔(dān)保。

（三）工程支付結(jié)算款階段（竣工階段）履約抗辯權(quán)的行使

在工程竣工階段，建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收后，發(fā)包人未按約定支付結(jié)算價(jià)款，承包人享有拒絕交付工程的不安抗辯權(quán)。

1法律規(guī)定。除合同法第六十八條所賦予的不安抗辯權(quán)外，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定，無論建設(shè)工程施工合同是否有效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人即獲得請(qǐng)求發(fā)包人支付工程結(jié)算款的權(quán)利。《合同法》第二百七十九條規(guī)定“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。”建設(shè)部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第二十一條規(guī)定，工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時(shí)辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記。從以上法律規(guī)定表明，工程質(zhì)量經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款，承包人就有權(quán)拒絕交付工程。

2合同約定。《建設(shè)工程施工示范文本》第32條對(duì)工程竣工驗(yàn)收做出以下約定：（1）工程具備竣工驗(yàn)收條件后，承包人向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。——（2）發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。——（3）發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織有關(guān)單位驗(yàn)收，或在驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。——（4）工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期未實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期。——（5）發(fā)包人受到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第29天起承擔(dān)工程保管及一切以外責(zé)任。

第33條對(duì)工程竣工結(jié)算程序、支付時(shí)間、方式做出以下約定：（1）工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料——（2）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報(bào)告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款。——（3）承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。——（4）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。——（5）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以由承包人申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。應(yīng)當(dāng)注意的是示范文本的缺陷沒有言明，發(fā)包人在收到承包人單方竣工結(jié)算報(bào)告28日內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算價(jià)。

建設(shè)部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十六條規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條、江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十條規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理，承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。因此，在合同專用條款中應(yīng)主動(dòng)約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在28天內(nèi)未提出異議的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。可以含蓄的表達(dá)。行使不安抗辯權(quán)的條件和程序。（1）有確切證據(jù)證明承包人已經(jīng)按照合同的約定完成了自己的先履行義務(wù)和發(fā)包人具有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（2）承包人能夠舉證證明其已經(jīng)催告并依約給與發(fā)包人合理期限。

國家法律、最高法院的司法解釋和行業(yè)交易規(guī)定均表明：在工程通過竣工驗(yàn)收后的約定期限內(nèi)，承包人應(yīng)遞交竣工結(jié)算報(bào)告和完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)確認(rèn)并支付結(jié)算價(jià)款，承包人應(yīng)在收到結(jié)算價(jià)款后的14天內(nèi)把工程交付發(fā)包人；如果發(fā)包人逾期不支付工程結(jié)算價(jià)款，承包人有權(quán)拒絕交付工程，同時(shí)發(fā)包人則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并可能承擔(dān)以建設(shè)工程折價(jià)或拍賣方式變現(xiàn)后的價(jià)款優(yōu)先償還工程價(jià)款的法律責(zé)任。這就是在工程通過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人不按約支付結(jié)算款時(shí)的承包人可行使的不安抗辯權(quán)。

五、建筑施工企業(yè)有效行使建設(shè)工程履約抗辯權(quán)能力的對(duì)策 建筑企業(yè)在起訴催要拖欠工程款時(shí)，應(yīng)基于行使履約抗辯權(quán)同時(shí)提出因發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`的順延工期和賠償損失的訴訟請(qǐng)求，以應(yīng)對(duì)發(fā)包人可能提出的反請(qǐng)求。進(jìn)行法制宣傳，提高企業(yè)負(fù)責(zé)人對(duì)合同抗辯權(quán)的認(rèn)知和理解水平。3 建筑企業(yè)應(yīng)從行業(yè)特點(diǎn)建立健全法務(wù)機(jī)構(gòu)。加強(qiáng)對(duì)企業(yè)法務(wù)人員的實(shí)務(wù)培訓(xùn)，把加強(qiáng)履約抗辯權(quán)管理作為企業(yè)法務(wù)人員的主要職責(zé)。建筑企業(yè)應(yīng)及時(shí)制定加強(qiáng)履約抗辯權(quán)管理的規(guī)章制度。建立工程簽證和索賠管理辦法，履約資料的原件管理辦法，合同履約過程中的抗辯權(quán)行使的檢查辦法。郵寄提交簽證、索賠、竣工報(bào)告、結(jié)算報(bào)告，應(yīng)讓對(duì)方予以簽收。不簽收的，可以采取郵寄、公證的方式，郵寄時(shí)應(yīng)注意郵寄文件清單，郵寄送達(dá)回執(zhí)的保存。

考 試 題 目

一、雙務(wù)履行合同中抗辯權(quán)的類型、概念？

答：按照合同的規(guī)定，在雙務(wù)履行合同中有同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。

同時(shí)履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

后履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

不安抗辯權(quán)是指應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽(yù)，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形的情況，可以中止履行。

二、我國合同法所規(guī)定的不安抗辯權(quán)行使的條件、程序、后果？

答：根據(jù)我國合同法第六十八條的規(guī)定，行使不安抗辯權(quán)的條件應(yīng)當(dāng)是先履行債務(wù)的當(dāng)事人只有在有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，才可以中止履行，行使不安抗辯權(quán)：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。行使不安抗辯權(quán)的程序，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)，中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以使對(duì)方了解其主張的不安抗辯權(quán)，使對(duì)方作出明確的表示。

行使不安抗辯權(quán)可能出現(xiàn)三種法律后果：

（一）對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

（二）中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

（三）在先履行的一方?jīng)]有確切證據(jù)的情況下中止履行合同，中止履行的一方承擔(dān)違約責(zé)任。

第二篇：《建設(shè)工程施工合同》履約擔(dān)保協(xié)議書

特房集團(tuán)及其所投資控股企業(yè)自有建設(shè)項(xiàng)目直接委托特房建工的《建設(shè)工程施工合同》履約擔(dān)保協(xié)議書

甲方：廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司乙方：廈門特房建設(shè)工程集團(tuán)有限公司

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《廈門市建設(shè)工程擔(dān)保實(shí)施細(xì)則》、廈府辦

【2010】104號(hào)文的精神及特房集團(tuán)上報(bào)市建設(shè)與管理局的文件（詳附件）及其相關(guān)批復(fù)意見，甲乙雙方在平等、自愿、公平的基礎(chǔ)上，就特房集團(tuán)及其所投資控股企業(yè)自有建設(shè)項(xiàng)目直接委托特房建工施工的《建設(shè)工程施工合同》中擔(dān)保事項(xiàng)達(dá)成如下協(xié)議：

一、鑒于特房集團(tuán)及其所投資控股企業(yè)直接委托特房建工施工項(xiàng)目施工合同金額大多為壹億元左右，根據(jù)《廈門市建設(shè)工程擔(dān)保實(shí)施細(xì)則》可分段滾動(dòng)擔(dān)保的規(guī)定，作為業(yè)主特房集團(tuán)（含其所投資控股企業(yè)）提供的工程款支付擔(dān)保及施工方特房建工公司提供的履約擔(dān)保保函總額按壹億元的10%（即總擔(dān)保額度為人民幣壹仟萬元整）計(jì)算。

二、該保函金額由特房集團(tuán)和特房建工公司分別作為業(yè)主、承包人開具，保函額度各為伍佰萬元。保函按銀行許可的期限開具后在甲方（含其所投資控股企業(yè)）直接委托乙方施工的自有建設(shè)項(xiàng)目上滾動(dòng)使用。

三、雙方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之日起 15日內(nèi)，向?qū)Ψ教峁┞募s擔(dān)保、支付擔(dān)

保的相關(guān)資料。否則，應(yīng)承擔(dān)因此給對(duì)方造成的損失。

四、本協(xié)議僅適用甲方其所投資控股企業(yè)自有建設(shè)項(xiàng)目。

五、本協(xié)議壹式捌份，雙方各執(zhí)肆份，雙方簽字蓋章后生效。

附件：特房集團(tuán)上報(bào)市建設(shè)與管理局文件：《關(guān)于申請(qǐng)明確自有建設(shè)項(xiàng)目工程擔(dān)保金額的報(bào)告》

甲方：

法定代表人：

乙方：法定代表人：

簽訂時(shí)間：年月

第三篇：物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的行使與限制

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物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的行使與限制

兼評(píng)《審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件的解釋》第5、6條

熊進(jìn)光 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

關(guān)鍵詞: 物業(yè)服務(wù)合同 業(yè)主抗辯權(quán)的行使 抗辯權(quán)的限制 欠費(fèi)催繳程序

內(nèi)容提要: 物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主動(dòng)輒以物業(yè)服務(wù)不符合要求為由行使抗辯權(quán)，拒交物業(yè)費(fèi)。因物業(yè)服務(wù)合同的特殊性，抗辯權(quán)的行使存在許多弊端，如妨害小區(qū)業(yè)主的正常生活、妨害物業(yè)公司的正常經(jīng)營、損害小區(qū)環(huán)境等。最高人民法院的《解釋》第5、6條對(duì)業(yè)主抗辯權(quán)的行使與限制作了規(guī)定，對(duì)于平衡業(yè)主與物業(yè)公司的利益關(guān)系具有積極意義。但仍有必要適當(dāng)強(qiáng)化對(duì)業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制，如對(duì)合同主體抗辯的限制、業(yè)主單個(gè)行使抗辯權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有達(dá)到一定數(shù)量的業(yè)主同意才能行使抗辯權(quán);通過業(yè)主委員會(huì)來行使抗辯權(quán)，將業(yè)主行使抗辯權(quán)的行為作為業(yè)主團(tuán)體共同決定的事項(xiàng)。同時(shí)，物業(yè)公司對(duì)欠費(fèi)業(yè)主行使抗辯權(quán)時(shí)，必須確保已交物業(yè)費(fèi)業(yè)主的利益不受損害，不得對(duì)欠費(fèi)業(yè)主停水、斷電或停止小區(qū)公共服務(wù)。應(yīng)當(dāng)通

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過完善物業(yè)費(fèi)收取公示制度、完善欠費(fèi)催繳程序、發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)的催繳作用、引入督促程序等，來進(jìn)一步完善物業(yè)費(fèi)收繳制度。

引言

近年來，業(yè)主與物業(yè)公司之間因物業(yè)服務(wù)引發(fā)的矛盾已經(jīng)成為影響住宅小區(qū)和諧、穩(wěn)定的最主要因素。這既與物業(yè)公司未能提供及時(shí)、有效地為業(yè)主提供滿意的服務(wù)有關(guān)，也與業(yè)主任意地、過于頻繁地行使物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)有關(guān)。部分業(yè)主動(dòng)輒以服務(wù)質(zhì)量差、業(yè)主不滿意為由拒絕繳納物業(yè)服務(wù)費(fèi)(以下簡稱“物業(yè)費(fèi)”)，欠費(fèi)現(xiàn)象較為普遍。據(jù)中國物業(yè)管理協(xié)會(huì)2008年5月發(fā)布的《全國物業(yè)管理行業(yè)生存狀況調(diào)查報(bào)告》顯示，被調(diào)查的4 600家物業(yè)公司中，商品房小區(qū)平均物業(yè)費(fèi)繳費(fèi)率僅為79.48%左右，有些地區(qū)的平均繳費(fèi)率甚至只有68.57%。(中國物業(yè)管理協(xié)會(huì)秘書處.全國物業(yè)管理生存狀況調(diào)查報(bào)告[R].2008-05-09[2010-01-03]，http：//220.194.44.52/?action-viewnews-itemid-999.)據(jù)北京市居住小區(qū)管理辦公室2004年對(duì)北京市28個(gè)商品房小區(qū)的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，收費(fèi)率能達(dá)到80%以上的只有14個(gè)小區(qū)，有8個(gè)小區(qū)的收費(fèi)率為60%左右，另外6個(gè)小區(qū)的收費(fèi)率只有30%[1]。2008年上海出現(xiàn)了物業(yè)公司撤離小區(qū)的風(fēng)潮，至少有10家物業(yè)公司因經(jīng)營嚴(yán)重虧損撤離了近50個(gè)小區(qū) [2]。據(jù)筆者在南昌市物業(yè)管理協(xié)會(huì)的調(diào)查，2009南昌市商品房小區(qū)的繳費(fèi)率整體維持在70%～80%，有的繳費(fèi)率甚至不足50%。物

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業(yè)費(fèi)的普遍拖欠，不僅激化了物業(yè)公司與業(yè)主之間的矛盾，而且使物業(yè)公司的生存環(huán)境面臨嚴(yán)重困難，不少物業(yè)公司處于虧損經(jīng)營狀態(tài)。(根據(jù)中國物業(yè)管理協(xié)會(huì)秘書處2008年5月公布的《全國物業(yè)管理行業(yè)生存狀況調(diào)查報(bào)告》顯示，在4 600家物業(yè)公司中，盈利1 843家，占40.07%，虧損1871家，占40.76%;持平886家，占19.17%。)另一方面，開發(fā)商為了自己的經(jīng)濟(jì)利益，盡快把樓盤銷售出去，往往單方面對(duì)業(yè)主許諾免除前期物業(yè)甚至入住后若干年內(nèi)的服務(wù)費(fèi)，更是使得物業(yè)公司的生存環(huán)境雪上加霜。(例如，位于南昌市紅谷灘區(qū)的“東方海德堡”，是由江西鴻源科創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)、深圳蓮花物業(yè)管理有限公司提供物業(yè)服務(wù)的樓盤。2009年6月以來，因開發(fā)商對(duì)業(yè)主承諾5年內(nèi)免除物業(yè)費(fèi)、自己又拖延支付按照與物業(yè)公司簽訂的合同的物業(yè)服務(wù)補(bǔ)償費(fèi)，引發(fā)了開發(fā)商與物業(yè)公司之間的物業(yè)服務(wù)糾紛，并使業(yè)主利益遭受了嚴(yán)重?fù)p害。)為了有效化解業(yè)主與物業(yè)公司之間的物業(yè)服務(wù)糾紛，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]8號(hào))(以下簡稱《審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件的解釋》或《解釋》)。該《解釋》第5條、第6條對(duì)物業(yè)服務(wù)合同中的業(yè)主抗辯權(quán)的行使與限制作了具體規(guī)定。但從實(shí)踐來看，如何防止業(yè)主動(dòng)輒行使抗辯權(quán)，避免因拖欠物業(yè)費(fèi)而把物業(yè)公司與業(yè)主推上矛盾的兩極，則更值得人們的關(guān)注。

一、物業(yè)服務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)表現(xiàn)形式

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在雙務(wù)合同中，如果一方未履行合同義務(wù)或者履行不符合要求而向另一方請(qǐng)求履行債務(wù)時(shí)，對(duì)方就有可能通過行使抗辯權(quán)而與之對(duì)抗。我國合同法規(guī)定了雙務(wù)合同履行中抗辯權(quán)的3種形式：同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。物業(yè)服務(wù)合同是雙務(wù)合同、有償合同。在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)、營造良好的小區(qū)環(huán)境的債務(wù)，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行向物業(yè)公司支付物業(yè)費(fèi)的債務(wù)。在實(shí)踐中，業(yè)主通常以物業(yè)服務(wù)質(zhì)量差、不符合要求為由拒交物業(yè)費(fèi)的形式來行使抗辯權(quán);物業(yè)公司則拒絕為未繳費(fèi)的業(yè)主提供專屬于其的服務(wù)項(xiàng)目，如拒絕提供維修服務(wù)、暫停二次供水服務(wù)等，遇業(yè)主欠費(fèi)行為普遍時(shí)，則可能減少、停止小區(qū)的公共服務(wù)，更有甚者，對(duì)欠費(fèi)業(yè)主進(jìn)行人身威脅或暴力攻擊。

1.業(yè)主行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式

在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：(1)物業(yè)公司未履行本應(yīng)先履行的服務(wù)時(shí)，業(yè)主拒絕支付物業(yè)費(fèi)。物業(yè)費(fèi)的支付一般是按單位時(shí)期支付，如按月支付。如果在應(yīng)支付費(fèi)用的這一單位時(shí)期內(nèi)，物業(yè)公司尚未履行完畢債務(wù)，如尚有若干天的衛(wèi)生保潔、修剪花草、修理公共設(shè)施設(shè)備等工作未完成，而向業(yè)主請(qǐng)求支付物業(yè)費(fèi)時(shí)，業(yè)主則可基于物業(yè)公司未先履行合同義務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)，拒絕支付物業(yè)費(fèi)。(2)物業(yè)服務(wù)合同約定物業(yè)公司應(yīng)履行某一特定服務(wù)項(xiàng)目但時(shí)間約定不明確時(shí)，業(yè)主以物業(yè)公司尚未履行這一服務(wù)

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項(xiàng)目為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕支付物業(yè)費(fèi)。在物業(yè)服務(wù)合同中，盡管對(duì)物業(yè)服務(wù)的項(xiàng)目有明確規(guī)定，但對(duì)履行這些服務(wù)的時(shí)間不可能逐一加以明確。例如，在物業(yè)公司提供的門禁系統(tǒng)故障或樓道照明燈等各類維修服務(wù)時(shí)，由于物業(yè)服務(wù)合同并未對(duì)物業(yè)公司應(yīng)在什么時(shí)間內(nèi)上門服務(wù)作出明確規(guī)定，當(dāng)物業(yè)公司要求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)時(shí)，業(yè)主則以物業(yè)公司提供的服務(wù)不及時(shí)為由進(jìn)行抗辯，拒交物業(yè)費(fèi)。(3)在物業(yè)公司履行的物業(yè)服務(wù)、營造的小區(qū)環(huán)境不符合合同約定時(shí)，業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)。一般地，物業(yè)服務(wù)合同會(huì)對(duì)物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量，即物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)如何保持小區(qū)環(huán)境作出詳細(xì)的規(guī)定，如衛(wèi)生保潔應(yīng)每日清掃兩次、修剪花草每周兩次、門崗每日24小時(shí)值班、保安人員每小時(shí)巡邏等。有的物業(yè)服務(wù)合同甚至約定“路面不得有明顯垃圾”、“綠地不得有過長雜草”、“安保人員不得脫崗”等。如果物業(yè)公司履行的物業(yè)服務(wù)、營造的小區(qū)環(huán)境未達(dá)到合同約定的要求，業(yè)主就有可能行使先履行抗辯權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒交物業(yè)費(fèi)。(4)在物業(yè)公司經(jīng)營困難、可能停止履行物業(yè)服務(wù)時(shí)，業(yè)主行使不安抗辯權(quán)，拒交物業(yè)費(fèi)。當(dāng)物業(yè)公司經(jīng)營遇到困難，如拖欠物管人員工資、高額水電費(fèi)，或者是因物業(yè)公司自身所負(fù)較大數(shù)額債務(wù)被債權(quán)人起訴到法院，甚至被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，業(yè)主依法行使不安抗辯權(quán)。

2.物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式

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在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：(1)在少數(shù)業(yè)主未按合同約定的期限繳納物業(yè)費(fèi)時(shí)，物業(yè)公司拒絕為這些業(yè)主履行專屬于其的部分服務(wù)項(xiàng)目。物業(yè)公司為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，行使先履行抗辯權(quán)，如拒絕繼續(xù)為欠費(fèi)的業(yè)主提供維修服務(wù)、暫停二次供水、門禁系統(tǒng)服務(wù)等，直至業(yè)主補(bǔ)繳拖欠的全部物業(yè)費(fèi)。(2)在較多業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)時(shí)，物業(yè)公司減少，甚至停止提供所有小區(qū)物業(yè)服務(wù)。這是物業(yè)公司為保護(hù)自身合法權(quán)益而行使先履行抗辯權(quán)的一種情況，但應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使。因?yàn)槲飿I(yè)公司停止物業(yè)服務(wù)后，小區(qū)環(huán)境將迅速惡化，給業(yè)主生活帶來極度不便，而且會(huì)損害已繳納物業(yè)費(fèi)的業(yè)主權(quán)益，進(jìn)一步激化業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾。

二、物業(yè)服務(wù)合同履行中行使抗辯權(quán)的利弊分析

合同履行中抗辯權(quán)的制度設(shè)計(jì)，其目的本是為了保障交易安全、提高交易效率，通過行使抗辯權(quán)，發(fā)揮防范合同信用風(fēng)險(xiǎn)、增益?zhèn)鶛?quán)實(shí)現(xiàn)的功能 [3]。然而，由于物業(yè)服務(wù)合同的特殊性，如物業(yè)服務(wù)對(duì)象(業(yè)主)的人數(shù)眾多性、服務(wù)過程(行為)的持續(xù)性、服務(wù)內(nèi)容(項(xiàng)目)的復(fù)雜性、服務(wù)質(zhì)量(標(biāo)準(zhǔn))的不確定性等，抗辯權(quán)的行使不僅難以達(dá)到立法目的，反而可能損害合同交易的安全和效率。在物業(yè)服務(wù)中，因業(yè)主人數(shù)眾多，其對(duì)物業(yè)公司是否履行合同約定義務(wù)常有“以偏概全”的問題，而業(yè)主行使抗辯權(quán)最容易的方式就是拒絕繳納物業(yè)費(fèi)。

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業(yè)主行使抗辯權(quán)的結(jié)果，就是使物業(yè)公司失去收入來源，經(jīng)營困難，最終導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量降低，不得不終止對(duì)小區(qū)的物業(yè)服務(wù)。

物業(yè)服務(wù)合同履行中業(yè)主行使抗辯權(quán)的弊端主要有：

第一，妨害小區(qū)業(yè)主的正常生活。對(duì)于少數(shù)拒交物業(yè)費(fèi)的業(yè)主，物業(yè)公司采取停止專屬服務(wù)的方式予以對(duì)抗。若停止這些專屬服務(wù)并不能使業(yè)主履行繳納物業(yè)費(fèi)的義務(wù)，則物業(yè)公司可能進(jìn)一步采取自認(rèn)為合法而實(shí)為違法的方式，如停水、停電，拒絕業(yè)主的私車，甚至拒絕業(yè)主進(jìn)出小區(qū)等限制業(yè)主合法權(quán)益的方式。物業(yè)公司采取的措施無論合法與否，都會(huì)不同程度地影響業(yè)主的正常生活，激化矛盾。對(duì)于大多數(shù)正常繳納物業(yè)費(fèi)的業(yè)主而言，他們本期望物業(yè)公司能夠提供正常、全面的物業(yè)服務(wù)，但因部分業(yè)主行使抗辯權(quán)拒絕繳納物業(yè)費(fèi)而影響了物業(yè)公司的經(jīng)營收入，使物業(yè)公司減少服務(wù)投入、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。這些正常繳納了物業(yè)費(fèi)的業(yè)主也成為了受害者，享受著與支付的物業(yè)費(fèi)不相符的服務(wù)，并由此成為潛在的抗辯權(quán)行使者。

第二，妨害物業(yè)公司的正常經(jīng)營。物業(yè)公司是以營利為目的的企業(yè)法人，向業(yè)主收取物業(yè)費(fèi)，既是其能夠生存和發(fā)展的基本前提，也是其按照物業(yè)服務(wù)合同約定向小區(qū)業(yè)主提供正常、全面服務(wù)的保障。但由于物業(yè)服務(wù)對(duì)象的業(yè)主數(shù)量多，業(yè)主動(dòng)輒拒交物業(yè)費(fèi)，不僅增加了物業(yè)公司催繳費(fèi)用的成本，而且個(gè)別業(yè)主的欠費(fèi)行為會(huì)產(chǎn)生“示范

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效應(yīng)”、“連鎖反應(yīng)”。業(yè)主欠費(fèi)直接影響了物業(yè)公司的經(jīng)營收入，高欠費(fèi)率將導(dǎo)致物業(yè)公司因此減少資金投入、拖欠員工工資和社保費(fèi)用，拖欠公共水電費(fèi)。物業(yè)公司將陷入經(jīng)營困難，甚至虧損的境地，在不得已的情況下，只能撤出小區(qū)。

第三，損害小區(qū)環(huán)境。物業(yè)公司為業(yè)主提供的物業(yè)服務(wù)是一種小區(qū)公共服務(wù)，但它又是市場(chǎng)化的社會(huì)服務(wù)。業(yè)主以支付物業(yè)費(fèi)的方式來購買物業(yè)服務(wù)，物業(yè)公司則通過提供物業(yè)服務(wù)的方式來獲取經(jīng)濟(jì)利益。如果業(yè)主頻繁地、持續(xù)地行使抗辯權(quán)而拒交物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司被迫退出小區(qū)，最終導(dǎo)致小區(qū)無人管理，小區(qū)環(huán)境迅速惡化：垃圾無人打掃，花草無人養(yǎng)護(hù)，房屋、設(shè)施、設(shè)備無人維修，停車秩序混亂，嚴(yán)重的甚至二次供水系統(tǒng)、電梯系統(tǒng)和門禁系統(tǒng)也停止運(yùn)轉(zhuǎn);偷盜事件頻發(fā)，業(yè)主的人身安全難以得到保障。

第四，損害社會(huì)正常秩序。物業(yè)服務(wù)看似小事情，但關(guān)乎老百姓的切身利益，與老百姓的生活悠息相關(guān)，小區(qū)和諧問題是重要的民生問題。業(yè)主過多地行使抗辯權(quán)，不僅會(huì)引發(fā)物業(yè)公司與業(yè)主之間的沖突，而且會(huì)增加社會(huì)上的不穩(wěn)定因素。為了收取物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司可能會(huì)采取各種手段，甚至以暴力或暴力威脅等非法手段達(dá)到目的。物業(yè)公司與業(yè)主之間的民事糾紛，可能會(huì)被演化、升級(jí)為治安案件、刑事案件。而業(yè)主為了維護(hù)自己的利益，也會(huì)尋求媒體、政府的幫助。

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面對(duì)利益需求難以一致、數(shù)量眾多的業(yè)主，如果政府介入不及時(shí)、不主動(dòng)，或者處理不當(dāng)，小區(qū)物業(yè)糾紛就可能升級(jí)為群體性社會(huì)事件。

三、物業(yè)服務(wù)合同履行中行使抗辯權(quán)的限制

從實(shí)踐來看，抗辯權(quán)的行使無論對(duì)業(yè)主、小區(qū)，還是對(duì)物業(yè)公司，都會(huì)造成不利影響。抗辯權(quán)的頻繁行使不僅會(huì)損害物業(yè)服務(wù)合同的交易安全和效率，也會(huì)引發(fā)新的社會(huì)矛盾，因此有必要對(duì)物業(yè)服務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)進(jìn)行限制。

(一)《審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件的解釋》有關(guān)行使抗辯權(quán)的規(guī)定及評(píng)析

《解釋》第5條對(duì)業(yè)主行使抗辯權(quán)作了規(guī)定。第5條第1款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反物業(yè)服務(wù)合同約定或者法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)，業(yè)主以違規(guī)收費(fèi)為由提出抗辯的，人民法院應(yīng)予支持。”根據(jù)上述規(guī)定，業(yè)主行使抗辯權(quán)應(yīng)符合以下要求或條件：一是行使抗辯權(quán)的主體為業(yè)主;二是業(yè)主行使抗辯權(quán)針對(duì)的是物業(yè)公司的收費(fèi)行為，而不是物業(yè)公司實(shí)施的各類服務(wù)行為;三是業(yè)主行使抗辯權(quán)的條件是物業(yè)公司違規(guī)收取物業(yè)費(fèi)，即物業(yè)公司違反物業(yè)服務(wù)合同約定或法律法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的擅自收費(fèi)行為，包括擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、重復(fù)收費(fèi)等。該規(guī)定通過賦予業(yè)主抗辯權(quán)，對(duì)遏制物業(yè)公司的違規(guī)收費(fèi)行為、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益無疑具有積極意義。但是，上述規(guī)定也存在一些缺陷：(1)將業(yè)主行使抗辯權(quán)限制在物業(yè)公司違規(guī)收費(fèi)行為本身，對(duì)于物業(yè)公司未按合同約定提供服務(wù)或服務(wù)有瑕疵能否進(jìn)行抗辯沒有加以規(guī)定，這實(shí)際上是限制了業(yè)主行使抗辯權(quán)的適用范圍，不利于業(yè)主利益的保護(hù);(2)業(yè)主行使抗辯權(quán)時(shí)，是業(yè)主可以“單個(gè)”的行使，還是應(yīng)達(dá)到“一定數(shù)量”時(shí)才能行使，也沒有明確規(guī)定;(3)當(dāng)業(yè)主行使抗辯權(quán)時(shí)，是可以拒絕支付物業(yè)公司違規(guī)收取的物業(yè)費(fèi)，還是可以拒絕支付全部的物業(yè)費(fèi)(合同約定內(nèi)的物業(yè)費(fèi))，規(guī)定也不明確。

同時(shí)，《解釋》第6條對(duì)業(yè)主行使抗辯權(quán)進(jìn)行了限制。該條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。”根據(jù)上述規(guī)定，業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制包括3種情形：一是業(yè)主無正當(dāng)理由的抗辯。這里所謂的“正當(dāng)理由”應(yīng)嚴(yán)格限制在物業(yè)公司不履行物業(yè)服務(wù)合同，或者履行合同有重大瑕疵，或者是其它正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼氖掠桑瑧?yīng)從嚴(yán)掌握 [4]。二是業(yè)主不得以未享受物業(yè)服務(wù)為由進(jìn)行抗辯。在實(shí)踐中，空置房的業(yè)主經(jīng)常以其未入住小區(qū)，未享受物業(yè)服務(wù)為由拒交物業(yè)費(fèi);有的業(yè)主以其長期出差、出國為由，主張未享受物業(yè)服務(wù)而拒交物業(yè)費(fèi);也有業(yè)主以其未享受物業(yè)公司提

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供的某項(xiàng)服務(wù)，如小區(qū)臨時(shí)停車服務(wù)、信件或報(bào)紙遞送服務(wù)、出租車預(yù)約服務(wù)等為由拒交物業(yè)費(fèi)。遇此情形，業(yè)主不得行使抗辯權(quán)。三是業(yè)主不得以無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為由進(jìn)行抗辯。(業(yè)主有權(quán)享受物業(yè)公司提供的各項(xiàng)物業(yè)服務(wù)，但不以無需享受為由而拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)。對(duì)此，《物權(quán)法》第72條第1款明確規(guī)定：“業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù);不得放棄權(quán)利不履行義務(wù)。”)例如，業(yè)主不得以不乘電梯、無需保潔或安保為由而拒絕繳納電梯使用費(fèi)、保潔費(fèi)等物業(yè)費(fèi)，也不得以無需享受小區(qū)提供的公共健身與娛樂設(shè)施服務(wù)為由，拒交物業(yè)公司因管理這些公共設(shè)施所支出的費(fèi)用。

(二)業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制

為了減少業(yè)主行使抗辯權(quán)的危害，筆者認(rèn)為，除《解釋》第6條規(guī)定的有關(guān)業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制外，有必要適當(dāng)強(qiáng)化對(duì)業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制。具體來說，包括以下內(nèi)容：

第一，關(guān)于合同主體的抗辯。無論是由開發(fā)商依法與物業(yè)公司訂立的前期物業(yè)服務(wù)合同，還是業(yè)委員會(huì)與由業(yè)主大會(huì)決定選聘的物業(yè)公司訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同，均對(duì)全體業(yè)主產(chǎn)生約束力，業(yè)主不得以其未參加合同訂立或沒有投票選擇該物業(yè)公司為由，主張自己并非物業(yè)服務(wù)合同的主體而行使抗辯權(quán)。在實(shí)踐中，少數(shù)業(yè)主以沒有參加

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合同簽訂、不是合同主體為由而拒交物業(yè)費(fèi)，也有一些業(yè)主以未參加會(huì)議、沒有投票選擇物業(yè)公司，或投票選擇了非最終確定的物業(yè)公司為由主張自己并非合同的主體而拒交物業(yè)費(fèi)。實(shí)際上，這些做法是錯(cuò)誤的。根據(jù)《物權(quán)法》第76條、第78條的規(guī)定，選聘物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同決定，即必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占全部人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意;業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)的決定，對(duì)全體業(yè)主具有約束力。《解釋》第1條對(duì)合同主體的抗辯予以了限制：“建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會(huì)與業(yè)主大會(huì)依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)業(yè)主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。”

第二，關(guān)于個(gè)別、少數(shù)業(yè)主的抗辯。《解釋》第5條并未對(duì)業(yè)主是否可以“單個(gè)”地行使抗辯權(quán)作出明確規(guī)定。如果單純從解釋論的角度來看，應(yīng)當(dāng)允許業(yè)主單個(gè)地行使抗辯權(quán)。但問題在于，小區(qū)業(yè)主人數(shù)眾多，若不對(duì)業(yè)主單個(gè)地行使抗辯權(quán)加以限制，極容易損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，當(dāng)已屆約定支付物業(yè)費(fèi)期限時(shí)，物業(yè)公司要求業(yè)主按約履行的，業(yè)主若要行使抗辯權(quán)拒交物業(yè)費(fèi)，必須得到一定數(shù)量業(yè)主的同意。換言之，只有當(dāng)業(yè)主達(dá)到“一定數(shù)量”時(shí)才能行使抗辯權(quán)，較為合理的建議是將業(yè)主數(shù)量控制1/10或1/5以上。即只有經(jīng)1/10或1/5以上業(yè)主同意，業(yè)主才能行使抗辯權(quán)。第三，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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關(guān)于業(yè)主委員會(huì)的抗辯。業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu) [5]。對(duì)此，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第15條明確規(guī)定：業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，并監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)公司履行物業(yè)服務(wù)合同。業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主團(tuán)體的代表訂立物業(yè)服務(wù)合同，其目的在于維護(hù)業(yè)主團(tuán)體的共同利益。從業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)公司之間的物業(yè)服務(wù)與收費(fèi)關(guān)系來看，業(yè)主基于團(tuán)體與團(tuán)體成員間的關(guān)系而將物業(yè)費(fèi)交給業(yè)主團(tuán)體，業(yè)主團(tuán)體基于與物業(yè)公司間的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系將收到的物業(yè)費(fèi)支付給物業(yè)公司，業(yè)主委員會(huì)則是代表業(yè)主團(tuán)體督促業(yè)主交費(fèi)，并將收取的物業(yè)費(fèi)支付給物業(yè)公司的業(yè)主團(tuán)體執(zhí)行機(jī)構(gòu) [5]35。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)物業(yè)公司未按照約定履行物業(yè)服務(wù)合同義務(wù)時(shí)，最為恰當(dāng)?shù)耐緩绞峭ㄟ^業(yè)主委員會(huì)來行使合同履行抗辯權(quán)，即當(dāng)達(dá)到一定數(shù)量(如前述的1/10或1/5)的業(yè)主主張行使抗辯的，應(yīng)首先通過業(yè)主委員來行使;當(dāng)業(yè)主委員會(huì)拒絕行使時(shí)，才可以由業(yè)主直接行使。為了進(jìn)一步限制業(yè)主抗辯權(quán)的行使，筆者認(rèn)為，可以考慮將業(yè)主行使抗辯權(quán)的行為作為業(yè)主團(tuán)體共同決定的事項(xiàng)來對(duì)待，即應(yīng)當(dāng)經(jīng)過1/2業(yè)主同意方能由業(yè)主委員會(huì)行使 [6]。

(三)物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的限制物業(yè)公司對(duì)未繳納物業(yè)費(fèi)的部分業(yè)主行使抗辯權(quán)，停止部分物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，必須確保已按約支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)主能夠享受到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的全部服務(wù)項(xiàng)目。之所以應(yīng)作

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出這種限制，是因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)合同包含公共服務(wù)和專屬服務(wù)兩部分內(nèi)容，通過對(duì)物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的限制，目的是避免因?qū)Σ糠謽I(yè)主行使抗辯權(quán)而殃及已支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)主。同時(shí)，基于小區(qū)公共利益保護(hù)的考慮，物業(yè)公司亦不得因業(yè)主欠費(fèi)而擅自停水、斷電或停止小區(qū)公共服務(wù)。

四、完善物業(yè)服務(wù)費(fèi)收繳制度的思考

業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)是各國或地區(qū)都會(huì)面臨的問題，為此，各國或地區(qū)也都通過立法采取了相應(yīng)的措施。例如在日本，對(duì)于屆期未繳納物業(yè)費(fèi)的，依順序先后以口頭、書面形式催收;對(duì)拖欠6個(gè)月物業(yè)費(fèi)和1年以上的滯納金，如果采取上述形式催收仍不能回收時(shí)，則可以向法院申請(qǐng)“支付令”，通過督促程序來催收。在新加坡，則是由管理團(tuán)體以書面形式通知業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)，如果業(yè)主超過30日仍未支付的，則將依管理團(tuán)體所決定的利率加收利息并請(qǐng)求簡易法院予以收取;同時(shí)，法院得以業(yè)主違反義務(wù)為由處1萬新加坡元以下的罰金 [7]。在美國，如果某一房屋單元的業(yè)主欠繳物業(yè)費(fèi)，從到期之日起，便構(gòu)成業(yè)主協(xié)會(huì)對(duì)欠費(fèi)業(yè)主房屋單元設(shè)定的不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán);若欠費(fèi)業(yè)主經(jīng)過一再催繳，仍拒絕繳納欠費(fèi)，業(yè)主協(xié)會(huì)有權(quán)按照法律規(guī)定的程序，強(qiáng)制拍賣欠費(fèi)業(yè)主的房屋單元，并從售房款中優(yōu)先受償 [8]。德國、奧地利等國家對(duì)業(yè)主長期拖欠物業(yè)費(fèi)、違反管理規(guī)約禁止性規(guī)定等行為，也從以前的“溫情主義”轉(zhuǎn)而實(shí)行令其強(qiáng)制遷離、強(qiáng)制出讓或者

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強(qiáng)制拍賣其房屋單元的所謂“嚴(yán)格懲罰主義”。如依德國《住宅所有權(quán)法》第18條的規(guī)定，住宅所有權(quán)人遲延履行費(fèi)用義務(wù)，其數(shù)額超過其住宅所有權(quán)總價(jià)值3%，且遲延期間逾3個(gè)月的，得剝奪住宅所有權(quán)人的住宅所有權(quán) [9]。

我國《物權(quán)法》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》及司法解釋對(duì)業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)的催收也作了規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》第83條規(guī)定，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對(duì)任意棄置垃圾、排放污染物、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。《物業(yè)管理?xiàng)l例》第67條規(guī)定：違反物業(yè)服務(wù)合同約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)督促其限期交納;逾期仍不交納的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以向人民法院起訴。《解釋》第6條亦規(guī)定：經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以向法院起訴業(yè)主，請(qǐng)求支付物業(yè)費(fèi)。結(jié)合上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，可以通過以下舉措來進(jìn)一步解決業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)的問題。

第一，完善物業(yè)費(fèi)收取的公示制度。國家發(fā)改委和建設(shè)部制定并于2004年1月1日起施行的《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》對(duì)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)公示有明確要求。根據(jù)該《辦法》第8條規(guī)定，物業(yè)收費(fèi)應(yīng)當(dāng)實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)，并且在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的顯著位置，將服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以及收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況向業(yè)主進(jìn)行公示。為此，物

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業(yè)公司可以從以下方面完善物業(yè)費(fèi)公示制度：一是通過告示牌、宣傳欄，以及為業(yè)主提供或發(fā)放收費(fèi)手冊(cè)等方式將有關(guān)收費(fèi)內(nèi)容進(jìn)行公示，增加物業(yè)收費(fèi)的透明度;二是每月按照樓棟和單元號(hào)編制業(yè)主應(yīng)繳物業(yè)費(fèi)清單，將應(yīng)繳費(fèi)清單張貼在樓棟或單元內(nèi)的告示欄;三是將每月應(yīng)繳費(fèi)清單提交業(yè)主委員會(huì)備案。

第二，建立完善欠費(fèi)催繳程序。遇有業(yè)主應(yīng)交而未交物業(yè)費(fèi)時(shí)，物業(yè)公司首先應(yīng)通過主動(dòng)上門服務(wù)、短信提示的方式進(jìn)行催繳，并告知業(yè)主繳納費(fèi)用的寬限日期(一般以15天為宜)。業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)1個(gè)月以上的，可以通過書面函來催繳;拖欠2個(gè)月以上的，可以向業(yè)主寄送律師函;拖欠3個(gè)月以上的，可以向法院提出起訴。

第三，發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)的催繳作用。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第67條的規(guī)定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)費(fèi)的，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)履行催繳的職責(zé)。可以從以下方面來發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)的催繳作用：一是由業(yè)主委員會(huì)公示欠費(fèi)業(yè)主名單。從實(shí)踐來看，可以考慮由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)公司共同公布欠費(fèi)業(yè)主名單;二是業(yè)主委員會(huì)有權(quán)根據(jù)業(yè)主大會(huì)的決定或業(yè)主規(guī)約的規(guī)定向欠費(fèi)業(yè)主收取利息及滯納金;三是當(dāng)1/10或1/5以上的業(yè)主要求行使或請(qǐng)求業(yè)主委員會(huì)行使合同履行抗辯權(quán)而拒交物業(yè)費(fèi)時(shí)，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)物業(yè)服務(wù)質(zhì)量評(píng)價(jià)程序并告知業(yè)主暫停支付物業(yè)費(fèi)。經(jīng)過評(píng)價(jià)，如果物業(yè)公司的服務(wù)符合合同約定的，應(yīng)當(dāng)公告并書面通知業(yè)主繳納;如果服務(wù)確實(shí)存在瑕疵的，應(yīng)通

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過與物業(yè)公司的協(xié)商與談判降低物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司不同意降低的，告知業(yè)主按照物業(yè)公司已提供服務(wù)部分的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)繳納費(fèi)用。

第四，引入督促程序。對(duì)于無正當(dāng)理由拒交、特別是長期拖欠物業(yè)費(fèi)的業(yè)主，筆者認(rèn)為，可以借鑒日本的做法，即由債權(quán)人通過督促程序向法院申請(qǐng)“支付令”。基于業(yè)主與物業(yè)公司之間利益平衡及構(gòu)建和諧關(guān)系的要求，物業(yè)公司在向法院申請(qǐng)支付令前應(yīng)當(dāng)履行必要的催繳程序，如公示、書面通知、律師函、業(yè)主委員會(huì)督促與催繳等。

注釋:

[1]陳美秋.北京半數(shù)業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)明碼標(biāo)價(jià)能否根治頑疾[N].北京日?qǐng)?bào)，(2004-08-24)[2010-01-03]，http://dev.villa.focus.cn/newshtml/74678.html.[2]謝羅群.無奈撤離凸現(xiàn)企業(yè)發(fā)展困局———上海物業(yè)服務(wù)公司撤離小區(qū)現(xiàn)象調(diào)查[J].中國物業(yè)管理，2008，(4):20.[3]崔建遠(yuǎn)，韓世遠(yuǎn).債權(quán)保障法律制度研究[M].北京:清華大學(xué)出版社，2004:191.[4]杜萬華.最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體

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應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J]，民商法學(xué)，2009，(10):16.[5]劉保玉，孫超.論業(yè)主委員會(huì)的法律地位[J].政治與法律，2009，(2):33.[6]鄒凡.物業(yè)服務(wù)合同的抗辯權(quán)研究———兼論物業(yè)服務(wù)糾紛產(chǎn)生的原因及對(duì)策[D].江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法律碩士學(xué)位論文，2009-12:31.[7]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京:法律出版社，1995:284-285.[8]周樹基.美國物業(yè)產(chǎn)權(quán)制度與物業(yè)管理[M].北京:北京大學(xué)出版社，2005:76.[9]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿———條文、說明、理由與參考立法例[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000:298.出處:現(xiàn)代法學(xué) 2010年第3期

第四篇：合同履行抗辯權(quán)在建設(shè)工程施工合同中的運(yùn)用

合同履行抗辯權(quán)在《建設(shè)工程施工合同》中的應(yīng)用

來源： 作者：

《中華人民共和國合同法》第四章“合同的履行”一章中，第66、67和68條分別規(guī)定了合同履行過程中的“同時(shí)履行抗辯權(quán)”“先履行抗辯權(quán)”和“不安抗辯權(quán)”。這是法律賦予合同一方當(dāng)事人，依法對(duì)抗合同另方當(dāng)事人的要求或否認(rèn)對(duì)方權(quán)利主張的權(quán)利。它對(duì)于建筑施工企業(yè)訂立和履行《建設(shè)工程施工合同》，具有重大的指導(dǎo)作用和應(yīng)用價(jià)值。

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)——《合同法》第66條規(guī)定 “當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”同時(shí)履行抗辯權(quán)主要適用于一些沒有約定履行先后順序的雙務(wù)合同，這在一些常見的“一手交錢，一手交貨”的簡單買賣、交易中經(jīng)常會(huì)碰到，而在《建設(shè)工程施工合同》的履行中很少能見到，在此不作贅述。但是，當(dāng)發(fā)包人在合同以外要求承包人進(jìn)行“三通一平”工程或另星工程的施工時(shí)，往往只是口頭約定工程價(jià)款，而不同時(shí)出具有效的簽證，在此種情況下承包人可以主張同時(shí)履行的抗辯權(quán)，要求發(fā)包人同時(shí)出具工程價(jià)款簽證。否則，“承包人施工后發(fā)生爭議的，責(zé)任由承包人自負(fù)”(見財(cái)政部、建設(shè)部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第14條規(guī)定)。

2、先履行抗辯權(quán)——《合同法》第67條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行的一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行的一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”在此，合同法規(guī)定了后履行一方當(dāng)事人“拒絕履行”的二種不同情形，即：“完全地拒絕”和“相應(yīng)地拒絕”。在約定的先履行一方當(dāng)事人能夠履行義務(wù)而未履行時(shí)，后履行的一方當(dāng)事人有權(quán)完全地拒絕履行;而在先履行一方當(dāng)事人的履行不符合約定，即瑕疵履行時(shí)，后履行的一方當(dāng)事人只能相應(yīng)地拒絕履行。例如：在《建設(shè)工程施工合同》中，如合同雙方約定了發(fā)包人支付工程預(yù)付款義務(wù)的，在發(fā)包人未能按約定支付工程預(yù)付款時(shí)，承包人就可以主張暫不開工、開工期順延和損失賠償?shù)臋?quán)利。同理，在發(fā)包人沒有按合同約定支付工程進(jìn)度款時(shí)，承包人也可以主張停工、工期順延和停工損失賠償?shù)臋?quán)利。因?yàn)椋诖藭r(shí)發(fā)包人支付工程預(yù)付款和支付工程進(jìn)度款是合同約定的先履行義務(wù)，而承包人實(shí)施施工是后履行的義務(wù)。在發(fā)包人沒有履行先行義務(wù)的情況下，承包人就有權(quán)主張“先履行抗辯權(quán)”。當(dāng)然，在實(shí)踐中承包人行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)“明示”，并且明確地以書面形式告知發(fā)包人并抄報(bào)給監(jiān)理單位，以做好證據(jù)的保全。

3、不安抗辯權(quán)——《合同法》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化：(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或者有可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”根據(jù)上述的規(guī)定，很顯然“不安抗辯權(quán)”是一支“雙刃劍”。權(quán)利人在行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，首先，必須有“確切證據(jù)”能夠證明對(duì)方具備了法定的“不安”情形。其次，要結(jié)合《合同法》第69條的規(guī)定，履行“及時(shí)通知”的義務(wù)，并可以要求對(duì)方提供擔(dān)保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情再主張解除合同;只有在“中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)?shù)５摹鼻闆r下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設(shè)工程施工合同》的履行過程中，有證據(jù)證明發(fā)包人出現(xiàn)了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進(jìn)度款或工程結(jié)算款時(shí)，承包人就可以主張“不安抗辯權(quán)”，中止合同的繼續(xù)履行，采取停止施工或留置工程不進(jìn)行交付的措施，要求發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，直至在具備法定條件時(shí)，行使解除合同和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。“不安抗辯權(quán)”是法定抗辯權(quán)，權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)而留置工程和主張優(yōu)先受償權(quán)，并不

以當(dāng)事人在合同中事先有約定為前提。

《建設(shè)工程施工合同》是一種雙務(wù)合同，發(fā)承包雙方按照合同的約定，都有著各自相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，盡管目前建筑業(yè)市場(chǎng)中存在著低價(jià)中標(biāo)、黑白合同、霸王條款等等發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)不平等的現(xiàn)象，但發(fā)包人按約定付款終究是其天經(jīng)地義、不可推卸的責(zé)任和義務(wù)。只要我們堅(jiān)持在合同談判和簽訂時(shí)，不輕易地放棄權(quán)利，在合同履行中，積極、妥善地主張

權(quán)利，相信建筑施工企業(yè)最終一定能夠撐起建筑業(yè)市場(chǎng)屬于自己的半邊天!

第五篇：《河北省建設(shè)工程施工合同履約監(jiān)督評(píng)價(jià)管理辦法》)

據(jù)一覽英才網(wǎng)北京分公司記者（王洋）從省招標(biāo)辦獲悉：《河北省建設(shè)工程施工合同履約監(jiān)督評(píng)價(jià)管理辦法》已經(jīng)2011年12月13日廳長辦公會(huì)審議通過，自2012年4月1日起施行，對(duì)在工程施工過程中多種履約違約情形進(jìn)行定分值評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)分?jǐn)?shù)將納入河北省建筑業(yè)企業(yè)信用評(píng)價(jià)體系，成為政府部門監(jiān)督規(guī)范工程施工行為的重要手段。

根據(jù)該辦法，河北省將對(duì)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工合同訂立、備案、履約等行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)得分將對(duì)社會(huì)公示，并納入河北省建筑業(yè)企業(yè)信用評(píng)價(jià)體系。實(shí)施合同履約信用評(píng)價(jià)，意味著招投標(biāo)全過程實(shí)現(xiàn)了“閉合管理”。建筑企業(yè)中標(biāo)后的合同履約情況，直接關(guān)系到今后能否中標(biāo)。

《辦法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同評(píng)價(jià)周期自發(fā)出中標(biāo)通知書之日起開始，到完成工程竣工驗(yàn)收后結(jié)束。建設(shè)工程施工合同評(píng)價(jià)周期自發(fā)出中標(biāo)通知書之日起開始，到完成工程竣工驗(yàn)收后結(jié)束。在評(píng)價(jià)周期內(nèi)，每季度評(píng)價(jià)一次。企業(yè)信用綜合得分滿分為100分，其中合同履約部分占14分，依據(jù)政府部門出具的具有法律效力的文件，對(duì)應(yīng)辦法規(guī)定的14種情形進(jìn)行扣分。每次評(píng)價(jià)得分的結(jié)果將直接影響以后投標(biāo)的信用度

這14種情形包括：未在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂合同;未在訂立書面合同后7日內(nèi)進(jìn)行合同備案;未按照合同約定時(shí)間進(jìn)駐現(xiàn)場(chǎng);任意進(jìn)行合同變更、不合理地增加合同價(jià)款和履行期限;隨意更換投標(biāo)承諾的駐場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理;變更后的項(xiàng)目經(jīng)理未向建設(shè)行政主管部門備案;隨意更換投標(biāo)承諾的駐場(chǎng)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)人員;肢解工程項(xiàng)目，違法分包;未按合同約定時(shí)間結(jié)算并支付分包工程價(jià)款;未按合同約定時(shí)間結(jié)算或者拖欠工人工資;安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)未專款專用;施工現(xiàn)場(chǎng)工程進(jìn)度滯后于投標(biāo)文件承諾的施工計(jì)劃安排進(jìn)度;工程竣工驗(yàn)收后20日內(nèi)，未上傳工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者分部(子分部)、分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄;在監(jiān)督檢查過程中企業(yè)提供虛假材料。