第一篇：行政機關頒發拆遷許可證具體行政行為的合法性分析

行政機關頒發拆遷許可證具體行政行為的合法性分析 中倫律師事務所李國斌(合伙人)、于園園(合伙人)、宋喬松

某開發商因某小區項目建設需進行房屋拆遷。2010年10月，開發商向市政府的下屬機構拆遷辦遞交拆遷申請，并同時提交了規劃許可證、土地使用證、項目備案證、拆遷補償安置方案、拆遷安置實施辦法、資金證明等申請材料。拆遷辦經過審查，為開發商頒發了《房屋拆遷許可證》，拆遷面積6200平方米，涉及居民112戶。截至2010年12月，開發商已與拆遷范圍內的所有居民簽訂了《房屋拆遷補償安置協議》，房屋均已被拆除，小區項目的6棟樓主體已經完工。

2012年6月，小區內部分居民對市政府(被告)和開發商(第三人)提起行政訴訟，主張拆遷辦頒發《房屋拆遷許可證》的具體行政行為違法，請求予以撤銷，主要理由有：①開發商申請《房屋拆遷許可證》的資料不齊，缺少拆遷計劃等相關資料；②開發商提交的規劃許可證、土地使用證、項目備案證、資金證明等材料不符合法定要求；③拆遷辦在拆遷許可前未依法舉行聽證；④開發商在申請《房屋拆遷許可證》時僅提交普通的存款余額證明，而非拆遷補償安置資金證明。市政府在一審第一次庭審時，當庭提交了拆遷計劃。

案情分析：

本案的焦點問題以及與行政訴訟有關的問題包括：

1、頒發《房屋拆遷許可證》所需的要件有哪些？

2、拆遷補償安置資金證明具體指什么？

3、頒發《房屋拆遷許可證》之前，是否需要聽證？

4、在行政訴訟中，法院對于前置行政行為審查的深度是什么？

5、行政機關提交證據的期限是什么？逾期提交的后果有哪些？

6、法院在決定是否撤銷具體行政行為時，是否會考慮可能給相對人造成的損失？

1、頒發《房屋拆遷許可證》所需的要件包括哪些？

①開發商是在2010年10月18日申請辦理房屋拆遷許可證，彼時進行城市房屋拆遷所需遵守的法律規定是《城市房屋拆遷管理條例》(2001年11月1日實施，2011年1月21日廢止)。根據《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規定，“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：(一)建設項目批準文件；(二)建設用地規劃許可證；(三)國有土地使用權批準文件；(四)拆遷計劃和拆遷方案；(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請

—1— 之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”

②具體到本案中，開發商在申請拆遷許可證時，提交了項目備案證、規劃許可證、土地使用證、拆遷補償安置方案、拆遷計劃、資金證明等申請材料。根據前述規定，基本具備核發拆遷許可證所需的必備資料。

2、拆遷補償安置資金證明具體指什么？

①如前所述，根據《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規定，申請領取房屋拆遷許可證的，應當提交辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。本案中，開發商提供了一份銀行出具的存款余額證明，這份文件是否就是拆遷補償安置資金證明？

②關于何謂拆遷安置補償資金，參考《石家莊市城市房屋拆遷安置補償資金監控管理規定》(2004年6月17日實施，2009年9月27日廢止)及《廊坊市城市房屋拆遷補償安置資金監督管理辦法》的規定，“房屋拆遷安置補償資金，是指拆遷范圍內房屋及其附屬物應對被拆遷人給予安置、補償所需的費用”，“包括房屋補償費用、附屬物補償費用、臨時安置補助費用、過渡費、產權調換房建設所需費用”。

③關于拆遷補償安置資金的使用，浙江省存在相關規定[1]，要求將拆遷預算資金存入與房屋拆遷管理部門簽訂拆遷補償安置專項資金監督管理協議的銀行，實行專項管理。具體到河北省，石家莊市規定[2]規定，拆遷人應將拆遷安置補償資金存入拆遷管理部門指定拆遷現場附近的一家銀行，確保該項資金用于房屋拆遷安置補償，并方便被拆遷人專用。而《廊坊市城市房屋拆遷補償安置資金監督管理辦法》規定，“拆遷人應當將審核確定的房屋拆遷補償安置資金足額存入房屋拆遷管理部門確認的金融機構，拆遷人、接受存款的金融機構與房屋拆遷管理部門三方應當就補償安置資金的使用簽訂拆遷補償安置資金監管協議。”綜上，拆遷補償安置資金實行專項管理，而通行的做法是將拆遷補償安置資金存入簽訂資金監管協議的銀行。

④關于拆遷補償安置資金證明的定義，法律層面上并沒有明確的界定。按照上述浙江省、石家莊市及廊坊市的規定，是指接受存款的銀行或金融機構應出具相應的拆遷補償安置資金存款證明。《石家莊市城市房屋拆遷管理實施辦法》(2002年5月20日實施，2011年6月29日廢止)第十一條特別強調了“金融機構出具已專項收存不少于拆遷補償、安置資金的證明”。因此，如果從嚴格意義上把握，應當由接受存款的銀行，出具已專項收存拆遷補償安置資金的存款證明。

⑤具體到本案中，市政府所提供的存款余額證明，并非由簽署資金監管協議書的銀行提供，上述存款應該也就沒有進行資金監管和專項管理，相應的存款余

—2— 額證明只能證明開發商擁有相應的存款余額，而不能證明上述存款余額就是用于拆遷補償安置的資金，從嚴格意義上把握，本案一二審法院均認定該存款余額證明存在瑕疵，這是有一定道理的。但是，在實踐操作中，我們理解關于拆遷補償安置資金的管理并非嚴格執行，由開發商提供一份存款余額證明，證明其具備相應的資金實力，這也很有可能是符合當時實際執行情況的。

3、頒發《房屋拆遷許可證》之前，是否需要聽證？

①根據《行政許可法》(2004年7月1日)第四十六、四十七條及《河北省實施行政許可聽證規定》(2005年5月1日實施)第三條的規定，舉行聽證的情形主要包含兩種：一是主動舉行聽證的，包括法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，和行政機關認為需要聽證的涉及公共利益的重大行政許可事項；二是應申請聽證的，指行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系，行政許可申請人、利害關系人申請聽證的事項。

②在拆遷許可過程中，何為“涉及公共利益的重大行政許可事項”、何為“直接涉及申請人與他人之間重大利益關系”，行政許可法沒有界定。根據《城市房屋拆遷工作規程》(2005年10月31日實施)第五條將需聽證項目的面積或者戶數的具體標準交給各省、自治區和直轄市人民政府建設(房地產)行政主管部門具體制定，可以理解為這是《城市房屋拆遷工作規程》對重大行政許可事項、重大利益關系的解釋。而具體到河北省，根據河北省建設廳《關于轉發建設部關于印發<城市房屋拆遷工作規程>的通知》(2006年1月25日實施)第一條的規定，“對設區市拆遷房屋面積在10000平方米以上或者拆遷戶數在150戶以上、縣(縣級市)拆遷面積在5000平方米以上或者拆遷戶數在75戶以上的拆遷項目，城市房屋拆遷管理部門在核發房屋拆遷許可證前，應就拆遷許可有關事項召開聽證會，聽取拆遷當事人意見。”綜合上述規定，由于本項目的拆遷房屋面積為6200平方米、拆遷戶數為112戶，無需進行聽證。

4、在行政訴訟中，法院對于前置行政行為審查的深度是什么？

①本案原告對市政府頒發《房屋拆遷許可證》的前置行為提起了諸多異議，認為前置具體行政行為存在很多違法之處，因此《房屋拆遷許可證》也應當被認定為違法并相應撤銷。一審法院經過，認為對于行政許可前置行為的審查應采取“明顯重大違法排除標準”，在行政許可前置行為的合法性未被否定之前，市政府可以將其作為作出拆遷許可的依據。那么，行政訴訟中法院對于前置行政行為的審查深度究竟是什么？

②當根據法律、法規或規章的規定，被訴行政行為的作出，必須以另一個行政行為的存在與合法為前提、為事實構成內容和程序基礎時，作為合法前提和事

—3— 實基礎的另一個行政行為即成為被訴行政行為的前置行政行為。目前法律層面對前置行政行為的審查缺乏明確規定。行政法學界中對于前置行政行為的審查程度歷來存有爭議，如果司法權僅僅從形式上進行審查，將前置行政行為視為一個合法有效的行政行為，承認其對法院具有完全的拘束力，則很有可能導致循環訴訟，增加訴訟成本，影響裁判效率；而如果司法權對前置行政行為進行實質上的嚴格審查，在未經相對人或利害關系人啟動的情況下，法院就主動否定前置行政行為的公定力，將會有違程序公正和不告不理原則。因此法官在審查前置行政行為時，實際面臨著在個案中平衡公共利益(維護法秩序的安定)與私人利益(保護個人權利)的問題。

③有地方人民法院在行政審判實務中已形成了審查前置行政行為的獨特思路，例如重慶市高級人民法院《關于審理行政許可訴訟案件若干問題的意見》(2006年12月14日實施)第十一條規定，只有前置行政行為存在重大明顯違法情形時，才不作為證明被訴行政許可行為合法的證據、依據，重大明顯違法情形包括：(一)違反法律強制性規定的；(二)以書面形式作出的行政行為未加蓋行政機關印章的；(三)超越職權作出行政行為的；(四)依職權作出應依申請的行政許可行為的；(五)其他重大明顯違法情形。重慶市高院副院長唐信福在對該條款進行說明時指出，拆遷許可是一連串行政審批的結果，建設項目審批、用地規劃許可、建設用地審批均是拆遷許可的前置行為。將行政許可所涉及的前置行為僅僅作為證據看待，進行證據“三性”的審查不能替代對前置行政行為的合法性審查，但“不告不理”原則也不容許人民法院對沒有起訴的行政行為進行嚴格的司法審查，因此，人民法院在對行政許可進行司法審查時，可按照非訴執行的標準即“行政行為重大明顯違法，自始無效”的標準對行政許可前置行為進行連帶審查，以提高審判效率，保證行政許可司法審查的公正性。重慶高院重大明顯違法的標準值得借鑒

④從國情的角度考慮，由于拆遷許可的前置行為眾多，且作出主體各異，如立項行為、建設用地許可、規劃許可、拆遷許可分別涉及計劃行政部門、土地行政主管部門、規劃行政主管部門和拆遷行政主管部門。因此，如全面審查前置行政行為，在行政領域將涉及多部門協調，在司法領域將面臨管轄權的分配，這與我國行政訴訟的理論構建相去甚遠，事必將付出難以承受的訴訟代價。采用重大明顯違法的標準，既能平衡公共利益與私人利益的問題，也更具現實性。

⑤具體到本案中，開發商提供的規劃許可證、土地使用證、項目備案證等拆遷前置文件均由有權機關作出，形式合法，不存在違反法律強制性規定的情況。本案原告雖質疑了各個前置行為的取得先后順序、各證照之間土地面積、建筑面積等信息不一致，本案行政許可前置行為并未發現重大明顯違法情形。同時綜合考慮項目拆遷工作已基本完成的因素，對前置行為進行過度審查實無必要，法院

—4— 對拆遷前置文件適用重大明顯違法的審查標準，應屬適當。

5、行政機關提交證據的期限是什么？逾期提交的后果有哪些？

①如前所述，市政府是在一審程序的第一次庭審時才當庭提交了拆遷計劃，那么這種情況是否構成逾期提交證據呢？其后果是什么？

②根據彼時實施的《中華人民共和國行政訴訟法》(1990年10月1日實施)及《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(2002年10月1日實施)，“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內提交作出具體行政行為的有關材料”，“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”2015年5月1日，《中華人民共和國行政訴訟法》進行了修改，將10日延長為15日。

③綜上，比較明確的是，按當時的行政訴訟程序，由于市政府沒有在答辯期內提交拆遷計劃，應當承擔舉證不能的后果。但具體到本案中，拆遷計劃雖未在答辯期內提交，但二審判決已查明“開發商在申請《拆遷許可證》時，向市政府提交了相關的申請材料”，即拆遷計劃事實存在，且市政府在作出拆遷許可時確已收到全部拆遷許可申請材料，彼時作出《拆遷許可證》完全符合法定程序，如果僅僅以拆遷計劃未在答辯期內提交，即認定拆遷計劃不存在，進而以程序瑕疵推翻整個拆遷許可程序，將與事實嚴重不符，也與《城市房屋拆遷管理條例》、《行政訴訟法》的精神相違背。因此，法院最終認定市政府存在一定瑕疵并未以逾期提交拆遷計劃為由認定《拆遷許可證》違法。

6、法院在決定是否撤銷具體行政行為時，是否會考慮可能給相對人造成的損失？

①本案一、二審法院均認為，雖然市政府作出《房屋拆遷許可證》的行為存在程序瑕疵，但由于原告房屋已被拆除，部分居民面臨回遷安置，如撤銷拆遷許可，勢必會造成重大損失。

②法律法規層面，根據彼時實施的《中華人民共和國行政訴訟法》(1990年10月1日實施)及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(2000年3月8日實施)，行政相對人的利益并非法院決定是否撤銷判決的考量因素，如果撤銷被訴具體行政行為確會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，法院應當作出確認違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施、賠償損失。2015年5月1日修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》也規定，行政行為依法應當撤銷,但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。因此，可以明確的是，給國家利益或公共利益造成重大損失，是人民法院是否作出撤銷判決時的重要考量因素，—5— 但對給行政相對人造成損失則沒有規定。只是在《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(2000年3月8日實施)第五十九條中提到，如以程序違法為由撤銷被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以責令被訴行政機關采取相應的補救措施。

③在行政法理論中，對行政相對人利益的保護，主要體現在信賴保護原則上。行政行為具有確定力、拘束力和執行力，行政行為一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴。基于這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可并保護相對人基于其信賴所生之利益，禁止行政機關以任何借口任意變更既有行政行為，即使是“有錯必糾”也應予以必要的限制。基于這一考慮，行政機關自我糾正錯誤，主要限于以課以義務為內容的違法行政行為方面，但在授益性行政行為方面，信賴保護原則取代法律優先原則而居于主導地位，尤其違法原因可歸責于行政機關的情況下，應當首先著眼于保護受益相對人權利或者利益，行政機關原則上不得徑行撤銷。應松年教授指出信賴保護原則是“當行政相對人對行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補償行政相對人信賴該行為有效存續而獲得的利益。”胡建淼教授則將信賴保護原則的適用總結為“存在信賴基礎、具備信賴行為、值得信賴”三個要素：首先，信賴基礎是已生效的行政行為，行政相對人基于生效行政行為而產生信賴的意思表示；其次，信賴表現是指行政相對人站在信任行政行為的立場并從該角度出發，合理對待及處置個人生活或相關事務；再次，信賴值得保護是指相對人對該信賴善意，行政行為撤銷或廢止等事由不可歸咎于行政相對人。

④行政許可屬于授益性行政行為，理應受信賴保護原則的約束。《行政許可法》第八條規定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。”該規定即體現了信賴保護原則的精神，按信賴保護原則，若行政許可合法，相對人嚴格遵循法定程序的許可當然受法律認同或支持，行政機關不得隨意變動，若為公益變動，須補償相對人損失；而若行政許可違法，則需要權衡撤銷許可和維持許可背后所代表的利益大小，“是否撤銷違法的行政處分，應衡量行政合法性的公共利益與人民信賴該行政處分的信賴利益，而非一意維護合法性。”[3]關于公共利益與信賴利益的權衡標準，《行政許可法》第六十九條其實已經有了明確的規定，即對于行政機關濫用職權、玩忽職守、超越權限、違反法定程序等情形作出準許行政許可決定的，或被許可人不具備申請資格、可以撤銷行政許可；被許可人以欺騙賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當撤銷行政許可，但即使最終撤銷行政許可，也須補償善意被許可人的損害。

⑤具體到本案中，本案不屬于《行政許可法》第六十九條所規定的撤銷行政

—6— 許可的情形。拆遷補償安置資金證明的形式以及逾期提交拆遷計劃雖存在一定瑕疵，但開發商已和所有居民簽訂了《房屋拆遷補償安置協議》，實際發放了安置補償費用，并基本完成了項目拆遷，因此法院在考慮到撤銷許可會造成項目停工、并給開發商的信賴利益造成巨大損失的情形下，作出維持行政許可的決定，應屬適當。

本案一、二審法院經過審理，最終駁回了原告的訴訟請求。

[1]《浙江省城市房屋拆遷補償安置資金管理辦法》(2006年5月12日實施)。[2]《石家莊市城市房屋拆遷安置補償資金監控管理規定》(2004年6月17日實施，2009年9月27日廢止)。

[3]黃學賢：《行政法中的信賴保護原則》，載《法學》2002年第五期。

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第二篇：論我國的具體行政行為合法性審查原則

論我國的具體行政行為合法性審查原則

作者： 蔣華發布時間： 2007-01-29 15:37:59

【內容提要】：《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。”這說明對具體行政行為合法性審查是我國人民法院審理行政訴訟案件的一個基本原則。該法第五十四條第（一）項又規定，對于具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。但是，由于我國行政訴訟的起步較晚，行政訴訟所依據的法律法規，特別是行政法律法規還不夠健全，造成了我國行政訴訟的不完備。在我國的審判實踐中，對如何掌握具體行政行為是否合法，有著不同的理解和看法。再者，隨著我國社會的進步，現行的行政訴訟法已越來越不適應社會發展的要求。如何正確理解和把握行政訴訟法的標準，如何面對這些變化，是目前亟待解決的問題。本文具體討論了我國目前行政訴訟中執行具體行政行為合法性審查原則的現狀、缺陷，針對這些現實問題，著重分析了各種不足產生的原因，對如何開展和發展我國的行政訴訟，特別是行政訴訟中對具體行政行為合法性審查原則的規范、發展等問題提出了自己的建議和看法，并穿插介紹了這些建議和看法的現實意義。

【關鍵詞】：行政訴訟具體行政行為合法性審查

我國《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。”根據對現行法律和司法解釋的理解，具體行政行為合法應當主要用以下標準來衡量，行政主體認定事實清楚，證據確鑿充分，符合法定程序，適用法律法規正確，這也是人民法院在審理行政訴訟案件中審查的標準。但在審判實踐中，人民法院按照這些標準在具體行政行為合法性審查過程中，由于出現了多種理解，不同程度地導致行政審判標準混亂。

一、我國對行政行為司法審查的現狀。

我國對行政法以及行政訴訟的研究起步相對較晚。1989年，在總結前人經驗和借鑒當時的國外司法審查標準的基礎上，我國頒布實施了《行政訴訟法》。其第五十四條對行政行為確立了七個司法審查標準：（1）證據是否確鑿；（2）適用法律、法規是否正確；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越職權；（5）是否濫用職權；（6）是否不履行、拖延履行法定職責；（7）是否顯失公正。對在上述審查標準中體現的審查原則問題，理論和實務界存在著多種看法。有的援引《行政訴訟法》第五條的規定，認為法律僅確認了合法性審查標準；有的則認為對濫用職權和顯失公正的審查就是一種合理性審查，故認為司法權對行政權的審查屬于合法性審查和合理性審查兼而有之，但以合法性為主。

（一）合法性審查的對象。

行政訴訟的標的是行政法律關系，行政法律關系的主體一方是行政機關，另一方是行政相對人，行政法律關系是因行政機關的行政行為而產生的，在行政活動中，對行政相對人權利義務發生影響的是行政機關的行政行為，因此，在行政訴訟中，合法性審查的對象只能是行政機關的行政行為，而不應包括行政相對人的行為。“審查相對人行為是否合法，是行政機關實施行政行為必須弄清楚的問題，而不是行政訴訟的任務。” 2000年3月10日最高人民法院發布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條取消了對行政行為的限制性規定，從廣義的角度對行政行為作出了新的規定。“本解釋所指行政行為，是指具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家行政職權有關的，對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為以及相應不作為。” 《解釋》的這一規定擴大了可訴行政行為的范圍，適應了審判實踐發展的要求，有利于更好地保護相對人的合法權益，對行政訴訟的健康發展將會起到積極的促進作用。

（二）合法性審查的對象范圍。

合法性審查的對象范圍是由行政訴訟的受案范圍決定的，受案范圍反映出法律對行政相對人合法權益保護的范圍。從現代法治的要求來看，出于保護人權和對國家公權制約的需要，行政訴訟的受案范圍也在隨著社會的發展而不斷作出調整，總的趨勢是受案范圍在不斷地擴大。早在立法之初，我國的立法機構就對這一點作了充分的考慮：“從保障公民、法人和其他組織合法權益出發，適當擴大人民法院現行受理行政案件的范圍??對受案范圍現在還不宜規定得太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。” 行政訴訟法第十一條對受案范圍作了列舉式的規定，應當說，這個受案范圍是比較窄的，當初之所以這樣規定，是考慮到當時我國的行政訴訟剛剛起步，行政相對人的法律意識還比較薄弱，行政機關由于受傳統觀念影響對行政訴訟還不太適應，以及人民法院的審判經驗不足

等因素，這是與當時行政訴訟的實際情況相適應的。隨著我國經濟、文化的發展和行政相對人法律意識的增強，行政機關觀念的轉變以及人民法院審判能力的增強，適當擴大受案范圍已經具備了現實的條件和基礎。正是在這種情況下，《解釋》第一條適當擴大了行政訴訟的受案范圍，對受案范圍作了概括加排除式的規定，使合法性審查的對象范圍得以擴大。

（三）行政訴訟的被告范圍。

合法性審查的對象范圍的擴大是通過兩個方面的擴大來實現的，一是可訴行政行為種類的擴大，二是被告范圍的擴大，被告范圍的擴大更具有直接的現實意義。行政訴訟法第二條規定，行政訴訟的被告只能是“行政機關”，而《解釋》第一條規定，行政訴訟的被告為“具有國家行政職權的機關和組織”，這項規定表明行政訴訟的被告除了行政機關以外，還包括其它的“準行政機關”，也就是享有某些國家行政職權的機關和組織，這些機關和組織作出的對相對人權利義務產生影響的行為是“準行政行為”，這種行為也應該成為合法性審查的對象，同樣具有可訴性。“可訴行為的主體，既包括機關也包括不具有機關法人資格的組織，既包括具有法定行政職權的機關，也包括法律法規授權的組織，還包括行使行政職權的工作人員。”“不管是組織、機關或者個人，能否成為行政行為的主體，關鍵在于是否具有國家行政職權”。

二、我國對具體行政行為司法審查的不足。

（一）實行司法審查法定原則以及對行政訴訟范圍加以多方面的限制，造成了我國的行政訴訟范圍過于狹窄。

1、受案范圍的限制。（1）人身權、財產權的限制。從《行政訴訟法》第十一條第一款的規定來看，行政訴訟旨在保護當事人的人身權和財產權，人民法院只受理行政相對人因行政機關和行政機關工作人員侵犯其人身權、財產權提起訴訟的行政案件。按照我國憲法規定我國公民還享有廣泛的其他權利，如政治權利、勞動權、受教育權等，這些權利都是公民享有的基本權利，它是由國家憲法賦予的，并由國家強制力保證實現的真正的權利。公民享有的這些權利即使受到行政機關具體行政行為的侵犯，因為與人身權、財產權無關，也不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。雖然《解釋》已經將受案范圍擴大到事實行為，但還不能滿足現實的需要。（2）法律明確排除的限制。《行政訴訟法》第十二條和《解釋》第一條就明確規定了不得提起行政訴訟的事項。

2、審查范圍的限制。對具體行政行為的審查，僅局限于合法性審查。從目前看，合法性審查原則基本排除了合理性審查，人民法院只能根據合法性審查原則來確定具體的受案范圍。然而，由于行政行為的復雜性和立法的局限性，不可能把社會生活中可能發生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規定下來，由此行政自由裁量行為大量存在。但是，行政自由裁量行為并不是不受任何限制，由行政機關及其工作人員任意作出，它仍應遵循一定的規則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等于撤除了界于自由和隨意之間一道必要的防線，默許了主觀隨意產生的那些不公平、不公正、不適當的行政行為合法，其結果與我國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。

（二）“事實清楚”不應成為行政審判中事實審查的標準。

《行政訴訟法》第五十四條只規定了“主要證據充足”，并沒有規定“事實清楚”。其第六十一條規定的“事實清楚”只是對一審法院的要求，對行政機關并沒有這樣的要求。審理行政案件的傳統做法是不僅審查證據，而且查明、確認案件的法律事實，這就造成了兩種結果，即可能是法院認定的事實與行政機關認定的事實完全一致，或者法院認定的事實與行政機關認定的事實不一致。如果法院再進行查明事實，行政機關所認定的事實和法院認定的事實交織在一起，甚至可能對被訴具體行政行為中沒有認定的事實進行認定，造成法院和行政機關一起審原告的錯覺，無法體現行政審判所追求的最根本目標，即保障相對人的合法權益。而且，對相對人作出具體行政行為，這是行政機關的職權，查明案件事實的真相，根據證據認定案件的事實，這是行政的職責，也是法律對行政機關依法行使職權的要求。

那么，法院僅根據證據確認行政機關查明的事實，這樣做與“以事實為依據，以法律為準繩”行政訴訟原則是否矛盾？其實這樣做不僅不矛盾，而且是與“以事實為依據”相一致的，只是在行政判決書上對法律事實用不同的方式進行表述而已。因為法院認定事實是認定與被訴具體行政行為合法性有關的事實，而不是代替行政機關查明爭議事實。通過對行政機關提供的證據進行確認被訴具體行

政行為對事實的認定是否正確，且以此為基礎，依照《行政訴訟法》和司法解釋的裁判結果和方式進行裁判。

（三）規章及其以下的規范性文件的適用。

通常在審查具體行政行為時除了依據法律法規之外，規章應為參照，有爭議的是規范性文件中規定的行政程序是否也看作是法定程序，這是非常關鍵的問題，因為，如果規范性文件中規定的行政程序不是法定程序，那么行政機關上級設置或自行設置的行政程序就不約束自己的行政行為，對行政相對人設定的程序義務如果確定為有效，這顯然是不公平的。在行政機關未按規范性文件規定的程序行政的情況下，法院對是否違反法定程序應該區別對待，一是在未給相對人造成損害時，行政機關按照規范性文件中規定的行政程序行政不能視為法定程序，只應視為內部的辦事程序，行政機關未按此程序行政，人民法院不應按照違反法定程序處理；二是在已經給相對人造成損害時，依據行政法的信賴保護原則，保護相對人因為相信行政機關的程序性文件的效力而作出的決定和行為，且行政訴訟的最主要目的是通過訴訟保護公民、法人或其他組織的合法權益，此時應承認該規范性文件的程序規定是廣義的法定程序，行政機關未按此程序行政，法院應當按照違反法定程序處理。如在行政機關辦理案件時的受理案件程序，行政機關內部規定需經過領導審批程序，有些案件由于工作人員疏忽沒有經領導審批，此具體行政行為沒有損害相對人時，行政機關和法院不能以未按法定程序為由予以撤銷，當具體行政行為已經給相對人造成損害時，相對人有權以行政機關違反法定程序為由要求行政機關予以撤銷，法院應予支持。

三、造成目前我國具體行政行為合法性審查制度不足的原因。

我國《行政訴訟法》之所以在規定行政訴訟范圍時實行司法審查法定原則以及施加多方面的限制，這與當時制定《行政訴訟法》的指導思想有關。當時主要考慮到我國的行政法制建設還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，《行政訴訟法》規定“民可以告官”有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題。這既考慮到了行政機關開始當被告有不適應的問題，也考慮到了一般群眾對提起行政訴訟有不敢告、不會告的問題。應當說，這基本符合我國當時的實際情況。

（一）由于長期以來行政專權思想盛行，民主意識落后，在行政訴訟中，原、被告雙方訴訟地位的平等難以做到。行政訴訟與民事訴訟不同，法院對事實問題的調查取證遂稱為彌補訴訟地位平等，保障訴訟結構平衡的重要手段。可以說，追求實體真實的職權主義訴訟模式對行政審判的影響仍十分明顯，這與我國《行政訴訟法》規定賦予人民法院必要的調查權是一致的。

（二）我國行政機關關注行政程序的觀念不強，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期內制定統一的行政程序法典還有很大困難。因此，指望通過嚴格行政程序最大程度上保證行政機關對事實問題的合理認定尚不實際。同時，行政專橫和行政恣意等違法行政現象的存在，在社會上造成公民對政府缺乏應有的信任感，相對人對行政機關認定事實的懷疑就為行政訴訟審查事實問題提供了一種訴訟期待。

（三）我國《行政訴訟法》第四條規定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩”。這一原則要求審理行政案件不僅要審查事實問題，還要審查法律問題。實際上，我國法律制度一直沒有區分法律問題和事實問題的傳統，而且，從行政機關公務員的業務素質和行政訴訟監督行政的現狀來看，我國良性行政法治還是剛剛起步，在行政訴訟中只審查法律問題，既顯得倉促，也難以完成監督行政、維護公民合法權益的立法宗旨。有時甚至不能區分法律問題和事實問題。

雖然制定行政訴訟法的目的是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使行政職權，但是，行政審判在實踐中卻難以有效地發揮作用。在許多情況下，公民、法人或者其他組織的合法權益雖受到了違法行政行為的侵犯，但由于不屬于行政訴訟法規定的受案范圍，人民法院往往難以受理。還有一些發生在行政機關與相對人不平等主體之間的案件，由于既不屬于行政訴訟范圍，也不屬于民事案件，當事人陷入了不能尋求任何司法救濟的兩難境地。因此，我國行政訴訟法所建立的只能說是一種殘缺不全的、不完整的司法審查制度，法院只擁有和行使有限的司法審查權，它遠不能適應實施依法治國基本方略，建設社會主義法治國家的需要，也不符合我國加入ＷＴＯ后對我國司法審查制度所提出的要求。

四、對改進我國具體行政行為合法性審查的建議。

《行政訴訟法》實施十多年來，我國行政審判所面臨的形勢較最初發生了很大的變化。第一，國家行政機關及其工作人員依法行政的意識明顯增強，依法行政的水平得到提高，從最初的對行政訴訟不習慣、不適應、有抵觸心理，到現在能夠理解、支持與配合人民法院的行政審判工作；第二，人民群眾的法制觀念和法律意識普遍提高，在合法權益受到違法行政行為的侵犯時依法提起行政訴訟的事例越來越多，行政訴訟案件的數量每年都有大幅度的增長；第三，人民法院的行政審判機構和行政審判人員得到加強，行政審判活動日趨規范，法律以及最高人民法院發布的一系列的司法解釋構成了較為完整的行政審判規則，行政審判已經發展為人民法院的三大審判工作之一。當前，我們所面臨的最為主要的問題并不是要將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍；而是要借鑒國外規定司法審查范圍的通常做法，從根本上廢除司法審查法定原則以及對行政訴訟范圍規定的各種限制，將所有的具體行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍，使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的審查和監督。

（一）建立完整的司法審查制度，擴大相對人受保護權利的范圍。

1、建立完整的司法審查制度是促進行政機關依法行政的需要。依法治國、建設社會主義法治國家的關鍵在于國家各級行政機關及其工作人員都能夠做到依法行政。依法行政的基本含義是指政府的一切行政行為應依法而為，受法之約束。依法行政是對行政機關行使行政職權的一項全面的要求，是行政機關在任何時候、任何情況下都必須始終遵循的一項基本原則。從司法審查的角度來說，依法行政的內容還應當包括司法權對行政權進行全面的審查和監督，任何權力特別是行政權在任何時候都應當受到監督和制約，如果說行政機關的一些行政行為要接受法院的審查和監督，而另一些行政行為可以不接受人民法院的審查和監督，這顯然不符合依法治國的憲法原則和依法行政的要求。

2、建立完整的司法審查制度是保護公民合法權益的需要。我國公民享有廣泛的合法權利，除人身權、財產權外，按照憲法規定，還享有政治權利和其他權利。保護相對人的這些權利是我國民主與法治建設的基本要求。權利的保障除了需要有完善的民主機制保證外，另一個重要條件就是需要建立完善的行政法律救濟機制，保證相對人的人權和其它合法權益受到行政主體侵犯后，能獲得及時、有效的救濟。然而，行政訴訟作為行政法律救濟的主要手段，它所保護的權利僅限于法定的人身權和財產權，而政治權利和其它權利卻排除在外。監督行政機關依法行使行政職權與保護公民合法權益是司法審查制度不可或缺的兩個重要的方面，人民法院監督行政機關依法行政應當是全面的監督，人民法院對公民合法權益的保護也應當是全面的保護，法治原則不允許留下任何監督或者保護的空白。所以，為適應人民法院行政審判工作的需要，應立即著手對《行政訴訟法》的修改，摒棄保護權利的限制，擴大相對人受保護權利的范圍，確保行政訴訟與行政復議受案范圍的統一。

3、建立完整的司法審查制度有充足的憲法依據。我國與西方國家的國情不同，我國不實行三權分立。人民代表大會是我國根本的政治制度，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責、受它監督。但是，我國憲法第四十一條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家機關工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利??”。從該條的表述來看，它所使用的“任何”這一措辭有特定的含義，實際上包括了國家各級行政機關和行政機關工作人員作出的所有違法的行政行為，都應當屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，并無任何例外和特殊情況的排除。

（二）合法性審查原則應包含合理性審查內容，自由裁量行為也應該且必須接受司法監督審查。雖然我國《行政訴訟法》僅明確規定了法院對具體行政行為的合法性進行審查，對合理性問題規定不甚明確，但目前較為一致的觀點認為，我國對具體行政行為的司法審查是以合法性為標準，對顯失公正的行政處罰和濫用職權行為可適用合理性標準。

1、將行政合理性內容全面納入司法審查的必要性。

（1）合理性原則是現代社會行政法制發展的必然要求，是合法性原則的更高體現。合法性原則是行政法制首要的基本的原則，其涵義是指行政權力的設定、行使，必須依據法律、符合法律，而不得與之相抵觸。由于行政管理活動的紛繁與復雜，立法不可能通過嚴密的法律規范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，自由裁量行政行為由此產生。但與此同時，由于行政裁量較少受到法律的約束，行政主體在行使行政

職權過程中濫用自由裁量權的現象在不少地區和部門廣泛地存在。自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全與發展，對自由裁量行為應有所限制日益成為社會及公民對政府的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性原則產生了。合理性原則從實質性方面對自由裁量行為提出了要求，即要求行政決定內容客觀、適度、符合理性。盡管現行《行政訴訟法》沒有直接提出合理性審查問題，但對顯失公正和濫用職權審查標準的規定，已經在實質上承認并初步確定了合理性審查原則。根據《行政訴訟法》第五條的規定，按“違法”概念的擴大解釋，不合理行政行為即不合法律之目的和精神，在該意義上，具體行政行為是否合理也應納入司法審查的范圍。《行政訴訟法》規定法院審理行政案件，依據法律法規，參照規章。如何看待和處理規章以下的規范性文件實際上也是個合理性審查的范疇。

（2）《行政訴訟法》規定，對行政機關濫用職權和行政處罰失顯公正的，可以判決撤銷和變更。實際上承認了對具體行政行為合理性司法審查的必要性，但這一范圍還遠不能適應行政訴訟的實際需要。僅就行政行為顯失公正來說，并不僅僅存在于行政處罰中，由于缺少明顯具體的程序限制等原因，在行政許可、行政征收等行為中因隨意裁量而造成的不公正行為更為廣泛的存在著。行政主體只有合法合理地行使自由裁量權，才能達到提高行政管理效能，維護行政法制的目的。隨著社會經濟文化的發展，人類生存空間的拓展，社會生活的日益豐富，各級政府的行政管理職能在相當長的時間內只會絕對增加，與此相對應，作為行政權重要內容的自由裁量權也會絕對擴大。如果不能對此實施有效的控制和監督，則濫用此權力的上述“自由”條件在很大程度和范圍內將轉化為可能。如此，則是對行政法制的極大威脅和破壞。

2、將行政合理性內容全面納入司法審查的標準。根據行政法對行政行為合理性原則的要求，對其司法審查應在此基礎上從以下幾個方面著手：一是行政自由裁量行為必須符合法律授權的目的。二是行政自由裁量權行為，必須建立在正當考慮的基礎上，并符合情理。三是行政自由裁量行為之間應保持一定的連續性，以使其作出的自由裁量行為具有可預見性。行政機關一旦確立了某些標準、原則，它本身也必須遵守，除非有充分的理由否定這些標準和原則的合理性和合法性。堅持同等情況同等對待，此標準和原則在行政許可、行政征收等行為中顯得尤為重要。四是行政機關必須對合理性問題負舉證責任。因為在自由裁量權范圍內怎么合理處罰，公正處理，一般涉及到行政管理方面的一些專業技術、專業知識問題，由行政機關負舉證責任是合理的，同時也是符合《行政訴訟法》規定的。五是對于法律、法規適用問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關是否越權、是否違反法定程序、適用法律法規是否正確等問題，對于關涉重大政策導向、涉及國家利益或者公共利益等事項，基于憲法對司法權和行政權的分工與界定，法院只應進行合理性審查，不得對之做出深度判決。法院對行政自由裁量行為的審查，是以維持、撤銷為主要判決方式，并可以責令被告重新作出具體行政行為來補救，變更只在特定的情況下才適用。因此，法院對行政自由裁量行為的審查僅限于監督，不會造成越權行政。

《行政訴訟法》的頒布和施行，在我國行政法治道路上邁開了可貴的第一步。現在，依法治國，建設社會主義法制國家已載入憲法。而依法行政是依法治國的核心內容和必然要求。實踐證明，作為行政法制監督機制的司法審查制度——行政訴訟，對于促進行政管理的合法、合理乃至構筑行政法治秩序和規范行政法律規范的作用和效應是其他行政法制監督機制和制度難以替代的。可以預見，隨著行政訴訟司法審查的范圍和內容的逐步擴展與豐富，行政訴訟在促進行政主體行使行政管理職權中必將更加注重其行為的合法性、合理性和規范化，并進而為推進我國依法治國進程發揮更大的作用。

總之，具體行政行為合法性審查作為行政權與司法權之間的調節閥，既不能過于寬松，也不能過于嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，確立靈活的司法審查標準，以期達到既保護行政相對人的合法權益，又促進行政機關依法行政的社會效果。

參考文獻：

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楊臨萍，《行政許可法與司法審查》，人民法院出版社2004年12月第1版，第187頁。

作者單位：江蘇省金壇市人民法院

第三篇：趙健律師《如何理解生效判決對具體行政行為合法性的拘束力》（本站推薦）

趙健律師《如何理解生效判決對具體行政行為合法性的羈束力》最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條

第一款第(十)項規定：訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，人民法院應當裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴。該項規定對于維護司法裁判的統一性、穩定性和權威性具有重要意義。根據該項規定，生效的裁判文書不僅對人民法院具有拘束力，對當事人也具有拘束力。前者表現為人民法院已經對某一行政行為作出裁判后，非經法定程序撤銷原生效裁判文書，人民法院不能再針對該行政行為進行審理，否則即違反“一事不再理”的原則。后者表現為在生效裁判文書未經法定程序撤銷前，當事人不能再針對原行政行為向人民法院提起行政訴訟。

筆者在實踐中經常有被拆遷人對政府部門頒發的拆遷許可證提起訴訟，但會被法院以最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》)第四十四條第一款第(十)項規定為由裁定不予受理。筆者認為雖然該項規定對于維護司法裁判的統一性、穩定性和權威性具有重要意義。但法院以此規定為由均不受理被拆遷人的起訴筆者認為也存在著一些問題。

如果法院以該具體行政行為已作出裁判其他利害關系人均不得再對該具體行政行為提起訴訟那么對其他利害關系人顯然是不公平的。法院應當對該具體行為特別是嚴重影響被拆遷人利益關系的征地拆遷案件的當事人作為該案第三人公告通知利害關系人參與該案訴訟。利害關系人在通知后到庭與否均不影響該案件的判決對其具有羈束力，這樣涉及該具體行政行為的利害關系人才不會對法院不予受理訴訟心懷不滿，從而有利于社會的和諧發展。

第四篇：國務院法制辦協調司關于對建設部辦公廳《關于對房屋拆遷政策法規的答復是否屬于具體行政行為的請示》的復函

國務院法制辦政府法制協調司關于對建設部辦公廳《關于對房屋拆遷

政策法規的答復是否屬于具體行政行為的請示》的復函

（2002年8月27日 國法秘函[2002]148號）

建設部辦公廳：

你廳《關于對房屋拆遷政策法規的答復是否屬于具體行政行為的請示》(建辦法函[2002]300號)收悉。對四川省建設委員會《關于對自貢市房地產管理局＜關于對自貢市高新技術產業開發區房屋拆遷如何執行法規政策的請示＞的答復》(川建委房發[1999]0125號)的性質認定問題，你們認為：“該答復是對《土地管理法》和《城市房屋拆遷管理條例》適用問題的答復，并不是針對行政相對人、就特定的具體事項、作出的有關行政相對人權利義務的單方行政行為，因此不屬于具體行政行為。”對此，我們沒有不同意見。

附：建設部辦公廳關于對房屋拆遷政策法規的答復是否屬于具體行政行為的請示

（2002年7月12日 建辦法函[2002]300號）

國務院法制辦政府法制協調司：

最近我們收到四川省自貢市劉正友等人的行政復議申請，他們要求撤銷“四川省建設廳關于對自貢市房地產管理局《關于對自貢市高新技術產業開發區房屋拆遷如何執行法規政策的請示》的答復”(川建委房發[1999]0125號)，我們已經依法受理。在審查中我們認真研究了四川省建設廳川建委房發

(1999)0125號答復函(略)，認為該答復是對《土地管理法》和《城市拆遷管理條例》適用問題的答復，并不是針對行政相對人、就特定的具體事項、作出的有關行政相對人權利義務的單方行政行為，因此不屬于具體行政行為。以上意見妥否，請指示。

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文件提供：中國審判法律應用支持系統V3.0