第一篇：試探住房按揭貸款質押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

試探住房按揭貸款質押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

[日期：2012年03月來源：省聯社發展研究處 作者：宜城市農村信用聯社 劉小鵬

15日08時26分]

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試探住房按揭貸款質押保證金被強制扣劃的成因及救濟措施

近年來，隨著農信社業務品種及業務范圍的不斷拓展與深入，商用（個人）房按揭貸款業務得以迅猛發展，作為一種新型的業務，由于自身沒有成熟健全的制度予以規制，加之在我國現有法律體系下亦無相關的法律規定，以至于在辦理此貸款業務時存在一定的隨意性，尤其是按揭貸款保證金能否被法院扣劃的問題。為了有效的防范和化解此類風險，結合相關的法學理論知識與司法實踐及其他專業銀行的相關經驗，筆者試圖從以下幾個方面作淺要解構，希望對業務發展有所裨益。

一、問題的提出——住房按揭貸款保證金是什么

住房按揭貸款（質押）保證金，是指開發商在辦理房地產開發貸款過程中按照購房人貸款總額的一定比例向農信社存入以保障在他項權證落實前購房人不能正常還款的款項。開發商通過與農信社簽訂住房按揭貸款質押保證金合同，承諾自購房人辦理按揭貸款之日起至正式辦理完房屋產權抵押登記期間，對購房人依借款合同所產生的債務承擔階段性的連帶保證責任。

依據《擔保法司法解釋》第八十五條規定“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行

債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”由此可以明確兩個事實：第一，金錢可以作為質押物設定擔保；第二，設定銀行質押保證金賬戶是金錢質押的一種表現形式。

作為保證金的種類之一（其他還有諸如信用證保證金、銀行承兌匯票質押保證金等）的住房按揭貸款保證金在實際操作中，其在設定及“賬戶特定化”方面并不是十分嚴格，因為在實際操作中，基于經濟價值最大化及前臺操作的方便性考慮，在辦理住房按揭貸款業務中，保證金賬戶中的資金總是不斷變化的。隨著按揭貸款的發放，保證金賬戶中的資金可能會不斷增多；同樣，隨著房屋抵押權登記的辦理，賬戶中的資金也在不斷返還給出質人即開發商，因此，對于按揭貸款保證金是否是上述《司法解釋》中“特定化的保證金”，司法界和銀行界并未形成統一的認識，加之法院執行人員的執法素質參差不齊，往往司法人員對于此類專業性很強的業務理解也不到位，依據第三人的申請將保證金予以強制扣劃；由此給我們尚未辦理他項權證情形下的住房按揭貸款造成風險敞口，損害我社的將來之債權。

二、問題的成因——住房按揭貸款質押保證金被強制扣劃的原因

（一）法律上的成因

法院強制扣劃住房按揭貸款質押保證金由主要基于以下三種理由，一是認為法律沒有規定住房按揭貸款質押保證金不得扣劃。信用證開證保證金和銀行承兌匯票保證金不得扣劃是最高人民法院司法解釋予以明確了的，但對于住房按揭貸款質押保證金，由于民事訴訟法及相關司法解釋并沒有任何程序性和實體性的規定，因此法院有權予以扣劃。二是認為銀行與開發商約定設定按揭貸款保證金的行為不足以產生質押的法律效力。從形式上看，房地產開發商提供的質押資金仍

保留在其單位賬戶中，不能構成動產意義上“交付”這個質押生效要件，因此不能產生對第三人的公示效力，質押行為無效。加之，賬戶上的資金不是特定化的，而是隨著按揭貸款的發放與收回或他項權證的辦理而具有流動性。三是認為保證金在債務人沒有“不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形”時，銀行不應享有優先受償權。在銀行沒有享受質押權時法院有權扣劃保證金。

（二）實務上的成因

在實際操作中，大部分前臺工作人員缺乏必要的法律素質與維權意識，面對法院扣劃時無法立即拿出相關證據，不知道要利用法律武器維護自身的合法權益，另外，由于缺乏統一性，無論是在合同的訂立、賬戶的開立或者賬戶管理方面各個網點均存在不規范、不嚴謹的情況。

三、問題的解決——住房按揭貸款質押保證金被扣劃的救濟措施

（一）充分地溝通，耐心解釋，有理有利有節

遇到法院進行凍結或扣劃按揭貸款保證金時，相關人員首先要在統一認識，規范操作的基礎上積極地與之進行有效的溝通，態度要積極、接待要熱情，并及時提供相關的能夠證明此保證金質押的性質的證明材料；其次，要立即向相關的職能部門反映情況，以贏得有效解決問題的最佳時機；最后，相關人員可以提請法院保護農信社的優先受償權，建議其繼續尋找開發商其他的可供執行的財產。

（二）提出執行異議，注意時效，積極申訴

我國《民事訴訟法》第二百零四條規定“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”又依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第十六條的規定“案外人異議審查期間，人民法院不得對執行標的進行處分。”因此，如果在先行溝通不能奏效，法院仍要強行扣劃的情況下，應當向執行法院提出執行異議，并一并提交相關證明材料；人民法院如駁回申請，應于10日內向做出裁定的上級人民法院申請復議一次；如對上級人民法院裁定有異議的應在收到裁定十五日內，以強制扣劃申請人為被告，向強制扣劃人民法院提起訴訟，主張質押權優先；待法院判決，經正常的民事審判程序。如果法院判決確認質押保證金為有效，會通過執行回轉的形式，返還質押保證金賬戶。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第十七條、第十八條有明確規定，案外人提起訴訟，對執行標的主張實體權利，并請求對執行標的停止執行的，應當以申請執行人為被告；被執行人反對案外人對執行標的所主張的實體權利的，應當以申請執行人和被執行人為共同被告，并由執行法院管轄。

四、問題的防范——辦理此類業務應注意的問題

（一）完善住房按揭貸款合同（包括主合同、從合同）內容

據筆者調查部分農信社與開發商簽訂的《按揭貸款合作協議》中僅明確了開發商對購房人的債務承擔階段性的連帶保證責任，并沒有明確規定承擔此擔保責任的方式及保證金的性質，而僅僅是在《協議》之后另行附上開發商提供的《承諾書》：“同意在此期間存入貸款金額百分之十比例保證金”。至于該保證金以什么形式存在、保證金賬號、擔保范圍、具不具有質押的性質等關鍵問題亦無明確的界定。此種約定的方式，恐為日后埋下了風險隱患，從而使農信社維護自身權益時處于不利地位。因此，“控制風險要從源頭上抓起”，要結合實際情況進

一步規范并完善合同的內容，將按揭貸款保證金專戶的特點及質押的性質文字化、合同化，當有權機關凍結、扣劃時應及時能夠拿出相應的質押合同并做好溝通。

（二）規范保證金賬戶的開立

據了解，目前部分農信社保證金賬戶開立的現狀是：即使是一個聯社下轄的不同網點在辦理按揭貸款保證金賬戶開立的業務時均有不同的操作方法，有的是以開發商的名義開立一般存折賬戶（開戶后在存折上手工注明為保證金賬戶，不能支取），開發商存入足額保證金后交由貸款人保管；有的是在存款2511保證金科目開立該開發商的保證金賬戶，由信用社進行實時監控等。這就需要相關部門綜合考慮風險點后，深入研究，從上而下制定統一的操作規程，為全社提供科學統一的指導。

（三）加強保證金賬戶的管理

要嚴格按照保證承諾書的要求，規范保證金賬戶的現金流入及釋放。對于存入的每一筆保證金都要有詳細的時間、原因及其擔保的范圍，對每次因正式的抵押登記辦理后即部分擔保責任解除時，最好與開發商就現存的擔保責任及擔保范圍、對象、方式重新簽訂質押合同，并重新開立保證金專戶，如此操作雖然手續繁瑣，但是從賬戶往來看形成質押保證金賬戶嚴格控制，有序管理的特征，符合法律上有關“特戶”的規定，為促使法院認定其為質押擔保的性質提供直接的證明。