第一篇：【辭退案例】一審認(rèn)定員工營私舞弊,二審改判公司違法解除

一審認(rèn)定員工營私舞弊，二審改判公司違法解除

（上海瀛東律師事務(wù)所 李居鵬 吳松）

【摘要】

由用人單位作出解除勞動合同等決定引發(fā)勞動爭議的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位提供的證據(jù)不能證明其解雇行為符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同的賠償責(zé)任。

【案情簡介】

薛某于2008年8月11日進(jìn)入公司工作，從事采購工作。2009年8月11日，薛某工作崗位調(diào)整為采購課課長。2010年8月11日，雙方簽訂無固定期限勞動合同，約定薛某工作崗位為行政部經(jīng)理兼采購科長。公司根據(jù)員工上下班路程及交通工具，全額支付交通補貼。2010年11月15日，薛某書面提出交通費申請。2010年11月，公司發(fā)放薛某交通補貼253元，2010年12月至2011年3月期間調(diào)整為272元，2011年4月至2012年2月期間調(diào)整為298元，自2012年3月開始調(diào)整為317元。薛某擔(dān)任行政部經(jīng)理后，開始使用屬下員工周偉某保管的公司的加油IC卡為自己所有的車輛加油，所加汽油標(biāo)號為97號汽油。2011年4月至2013年8月期間共計加標(biāo)號為97號汽油金額13,157.28元。2013年9月27日，公司向薛某出具解除勞動合同通知書，以“薛某與公司司機周偉某串通于2011年4月14日至2013年8月28日期間，使用公司發(fā)給周偉某為便于工作原因?qū)偈褂玫募佑涂槠鋫€人使用的車輛加油，侵吞公司油款數(shù)額高達(dá)13,157.28元為由，依據(jù)公司《就業(yè)規(guī)則》第45條（7）和《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二、三項的規(guī)定，解除與薛某的勞動合同。

2010年4月之前，公司行政部經(jīng)理之職由案外人王某擔(dān)任。王某在職期間，公司允許其于業(yè)務(wù)中使用私人車輛，并使用公司的另一張中國石化加油IC卡為其所用車輛加油，該卡也保管在王某處，公司每月不發(fā)放王某交通補貼。王某離職后，該加油IC卡保管在薛某處，但薛某未使用過該卡加油。另公司公司所制訂的《就業(yè)規(guī)則》第45條（7）規(guī)定：“職員有下列情形之一時，公司可以解除與該職員的聘用合同，但視情況亦可以僅處以減薪。（7）通過業(yè)務(wù)謀取私利，或不正當(dāng)收受金錢時”。

2013年10月28日，薛某向上海市松江區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金及2013年度年終獎金。同年12月13日，該會作出裁決，對薛某的仲裁請求均不予支持。薛某不服該裁決，遂向原審法院提起訴訟，要求判令：公司支付薛某違法解除勞動合同賠償金82,523.83元?！疽粚徟袥Q】

原審?fù)徶?，薛某及公司確認(rèn)，若私人車輛用于工作，可以報銷相應(yīng)費用，但薛某擔(dān)任行政部經(jīng)理后未申請報銷過相關(guān)費用。原審法院認(rèn)為，公司提供證據(jù)證明薛某在2011年4月14日至2013年8月28日期間使用公司發(fā)給周偉某專屬為工作原因而用的一張中國石化加油IC卡為其個人使用的車輛加油，合計金額為13,157.28元。薛某確認(rèn)其使用過該卡為其私人車輛加油，但抗辯其因為在業(yè)務(wù)中使用私人車輛，且公司允許其作為行政部經(jīng)理使用公司加油IC卡加油。薛某就公司允許其使用加油IC卡的抗辯事由并未提供書面證據(jù)證實，只是從公司既然允許其前任王某可以使用加油IC卡而推定薛某接任后也可以使用公司加油IC卡為私人車輛加油。但王某在職期間確實是有使用公司加油IC卡的情況，但公司并不發(fā)放王某交通補貼，與薛某每月領(lǐng)取交通補貼的情況并不一致。另外，雙方確認(rèn)，業(yè)務(wù)上使用了私人車輛的，燃油費根據(jù)行駛距離可以由公司補貼。因此，即使薛某因工作使用了私人車輛，其還是可以通過向公司申請報銷獲得補貼。故薛某在沒有得到公司明確表示的情況下，就以“私車公用”為由使用公司加油IC卡，造成了公司經(jīng)濟損失，公司依據(jù)相關(guān)規(guī)定解除與薛某的勞動合同并無不當(dāng)，薛某要求公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求，原審法院不予支持。

據(jù)此，原審法院經(jīng)審理后于二○一四年六月十一日作出判決：駁回薛某的訴訟請求。案件受理費10元，減半收取計5元，由薛某負(fù)擔(dān)。

【二審判決】

判決后，薛某不服，向二審法院提出上訴稱其使用公司油卡為私車加油系在得到公司高層明確許可，依據(jù)職務(wù)需要的情況下進(jìn)行的，而油卡充值后用發(fā)票報銷時最終須由公司總經(jīng)理簽字審批，有報銷程序及相關(guān)證人證言可證實此事實，且其加油的行為并未對公司造成經(jīng)濟損失；油卡及交通補貼屬不同性質(zhì)的費用，用公司油卡加油系給予其的私車公用油費補貼，交通補貼則系支付給其的上下班燃油補貼，不能因案外人王某未領(lǐng)取過交通補貼即推導(dǎo)出其無權(quán)使用加油卡的結(jié)論。因此，請求撤銷原審判決，依法改判支持其原審訴訟請求。

被上訴人公司辯稱，薛某未經(jīng)其許可使用公司油卡為私人車輛加油，給其造成了經(jīng)濟損失；其制訂的通知明確規(guī)定，公司業(yè)務(wù)中使用私人車輛的行為原則上是禁止的，若有不得以使用的理由，則由公司補貼燃油費。王某使用公司油卡為私車加油是經(jīng)過其公司許可的，且王某未領(lǐng)取過公司燃油費補貼，而其并未允許薛某使用公司油卡為私車加油，且其已應(yīng)薛某的申請支付了上下班燃油費補貼。薛某的行為違反了公司規(guī)章制度及勞動合同的約定，其解除雙方勞動合同的行為合法。其不同意薛某的上訴請求，請求維持原審判決。

二審法院另查明，2013年9月20日，公司以薛某及公司駕駛員周偉某涉嫌私用油卡、侵占公司財產(chǎn)為由向公安機關(guān)報案。此后上海市公安局松江分局永豐派出所就此事分別向陳某某、陸某及錢某等人進(jìn)行詢問并制作了筆錄。陳某某在詢問筆錄中陳述，其身份為公司財務(wù)科長兼工會主席，公司開業(yè)后配有一輛公車，由公司駕駛員周某負(fù)責(zé)駕駛并保管油卡。2008年至2010年左右，公司行政部長為王某，薛某任采購之職。因只有一輛公車，平時員工辦公事都開私車去，故公司領(lǐng)導(dǎo)特地提供了一張加油卡給王某使用。王某離職后，薛某兼任了行政部長之職。王某的油卡雖收回了，但之前為跑公司業(yè)務(wù)，部長可用公司油卡為私車加油的傳統(tǒng)保留了下來，公司領(lǐng)導(dǎo)是默認(rèn)的，且每次油卡余額不足時公司領(lǐng)導(dǎo)都會允許繼續(xù)充值。在現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)陳某之前公司有過3任總經(jīng)理，對于部長使用公司油卡一事都是認(rèn)可的?，F(xiàn)任公司領(lǐng)導(dǎo)陳某剛上任兩個月，其不清楚為何公司于此時開始追究油卡一事。陸某向公安機關(guān)陳述，其系公司進(jìn)出口報關(guān)人員。公司按照規(guī)定，根據(jù)員工上下班交通工具及路程情況發(fā)放油費補貼，其本人乘公交車上下班，每月補貼為160元左右。在單位無公車的情況下，員工開私車辦公事也可以報銷油費。其不清楚薛某用公司油卡的事情。錢某則向公安機關(guān)陳述，其在公司任人事及出納工作。薛某的前任王某在職時持有一張公司油卡，另公司公車駕駛員處也有一張油卡。公車油卡薛某是不能用的。公司規(guī)定，員工視上下班交通工具及路程長短發(fā)油費補貼，原則上禁止私車公用，若確有私車公用的情況則須行政部經(jīng)理許可后報銷油費。薛某的上下班油費補貼為300元左右。公司業(yè)務(wù)平時由其本人在跑，薛某跑得不多。在原審?fù)徶?，薛某提交了陳某某的詢問筆錄、公司提交了陸某、錢某的詢問筆錄作為證據(jù)，雙方均對于對方提交的筆錄真實性不持異議。

二審法院又查明，在薛某、周偉某向公司提起的松勞人仲（2013）辦字第4505、4506號仲裁案件庭審中，薛某等申請增某某出庭作證。增某某陳述，其于2008年3月至2010年3月期間任公司總經(jīng)理，公司的交通補貼申請通知系其在任期間作出的。公司除部長級別之外的人員，須經(jīng)過公司同意后根據(jù)情況使用油卡加油。其在任期間對油卡使用情況是有記錄的。加油卡充值的流程為司機填單申請后由部長、財務(wù)及總經(jīng)理審批，周偉某所持油卡通過正常手續(xù)報銷。王某離職后薛某接任，為部長級別，可以使用油卡，具體時間記不清了，也記不得薛某是否用過公司油卡了。私車公用可用公司油卡加油，口頭申請即可。薛某使用油卡加油是經(jīng)過總經(jīng)理允許的。公司則申請陸某、錢某出庭作證。陸某陳述，其本人外出辦公事使用公司的交通卡，其他員工則使用公車，若使用私車則填單申請報銷。薛某上下班有油費補貼，其不清楚私車公用是否有油貼。公司有兩張油卡，加油無須審批。薛某外出很少用私車，若用私車是因為公車司機沒空。公司規(guī)定用油的員工有車貼，不用油的則無車貼。錢某陳述，公司有兩張油卡，前一任行政經(jīng)理離職前將手頭的一張油卡也交給了周偉某。油卡充值錢款的流程為先由周偉某暫支，之后憑發(fā)票請款，由任公司出納的錢某即其本人、會計、薛某及總經(jīng)理分別審批。薛某是不可以用油卡的，應(yīng)直接報銷。薛某有私車公用的情況，但很少用私車，薛某未向公司報銷過油費。周偉某直接使用油卡加油，油卡的使用情況其不清楚。周偉某的違紀(jì)行為包括將油卡交予薛某給私車加油。因薛某指使其做違法的事，其拒絕后受到了薛某的刁難，故其將與薛某的QQ聊天記錄交給了公司。雙方當(dāng)事人均對于由對方申請出庭的證人證言不予認(rèn)可。

關(guān)于涉爭加油卡的充值報銷流程，原審?fù)徶醒δ酬愂?，先由周偉某至財?wù)處暫支錢款充值，等充值款用得差不多時至加油站開發(fā)票，然后至財務(wù)處報銷，報銷須經(jīng)過經(jīng)理、出納及會計審批。公司對此陳述不持異議。

二審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。而由用人單位作出解除勞動合同等決定引發(fā)勞動爭議的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。公司以薛某使用油卡為私車加油，侵吞油款為由解除雙方的勞動合同。關(guān)于薛某使用公司油卡為私車加油一節(jié)，雙方爭議在于薛某此舉是否經(jīng)過了公司許可。二審法院認(rèn)為，首先，公司財務(wù)負(fù)責(zé)人陳某某向公安機關(guān)所作的詢問筆錄中已明確，部長可用公司油卡為私車加油系公司傳統(tǒng)，公司領(lǐng)導(dǎo)對此是默認(rèn)的，且每次油卡余額不足時公司領(lǐng)導(dǎo)都會允許繼續(xù)充值；其次，仲裁期間公司申請出庭的證人即公司出納錢某陳述，涉爭油卡事后報銷須經(jīng)其本人、財務(wù)、行政經(jīng)理直至總經(jīng)理逐級報銷，原審期間公司亦對于該油卡均經(jīng)由公司財務(wù)及行政領(lǐng)導(dǎo)分別審批后報銷的事實予以了確認(rèn)。而在公司公車加93號汽油，薛某私車加97號汽油的情況下，在2011年4月至2013年8月長達(dá)兩年多的時間內(nèi)，該卡共產(chǎn)生了標(biāo)號為97號汽油的油費13,157.28元，上述油費發(fā)票經(jīng)過了公司的財務(wù)審批后予以報銷，此事實可印證薛某關(guān)于其使用該油卡加油系經(jīng)過公司許可的主張，二審法院對其該主張予以采信。而公司對此報銷事實未能給出令人信服的解釋，二審法院其主張不予采信。綜上，公司未能提交充分的證據(jù)證明其解除與薛某勞動合同之行為有合理依據(jù)，理應(yīng)支付違法解除勞動合同賠償金。根據(jù)公司提交并經(jīng)由薛某確認(rèn)的工資清單計算，二審法院對薛某該項訴請的合理部分予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付薛某違法解除勞動合同賠償金79,112元。

【律師分析】

本案的爭議焦點是薛某使用公司油卡給私車加油的行為是否得到了公司的許可。根據(jù)二審查明的事實來看，二審判決公司敗訴是正確的。首先，本案一個非常重要的事實是公司的車輛是加93號汽油的，薛某的私車是加97號汽油的，如果公司不允許薛某用公司油卡給私車加油，那么周偉某拿標(biāo)有97號汽油的發(fā)票向公司報銷時，公司就應(yīng)該知曉該97號汽油并非用于公司車輛，公司本不應(yīng)該批準(zhǔn)。但在2011年4月至2013年8月長達(dá)兩年多的時間內(nèi)，公司批準(zhǔn)了97號汽油的油費13,157.28元。公司一方面主張其并未允許薛某使用公司油卡為私車加油，一方面又以實際行為薛某報銷97號汽油費，這明顯是前后矛盾的。其次，結(jié)合公司財務(wù)科長和前總經(jīng)理的證言，以及公司認(rèn)可的油費報銷程序，可以確定薛某使用公司油卡是經(jīng)過公司認(rèn)可的，至少是經(jīng)過公司默認(rèn)的。再次，從證人的身份角度來看，公司提供的證人與公司存在利害關(guān)系，且與公司財務(wù)科長和前總經(jīng)理的證言相矛盾，理應(yīng)不能采信。

綜上，本案可以說是一起用人單位采取不誠信手段解除勞動合同遭到敗訴的典型案例，整個過程一波三折，勞動者在仲裁、一審均敗訴的情況下，鍥而不舍，堅持維權(quán)，終得勝訴，精神可嘉。而用人單位也應(yīng)從本案中吸取教訓(xùn)，在解雇員工之前必須做到兼聽則明，防止冤枉無辜；更不能為了辭退員工而采取不誠信或違法手段，否則，可能會承擔(dān)更高的賠償責(zé)任，得不償失。用人單位在處理因營私舞弊給公司造成重大損失的員工時，正確的做法是實事求是，調(diào)查清楚，咨詢律師，確保辭退行為具有充分的事實和法律依據(jù)。

第二篇：【成功案例】用人單位能否以社保由其他公司繳納辭退員工

用人單位能否以社保由其他公司繳納辭退員工

作者：上海君瀾律師事務(wù)所張濤律師

【當(dāng)事人】 申請人：徐某

委托代理人：張濤，上海君瀾律師事務(wù)所律師

被申請人：上海某生物科技有限公司

【案情】

申請人徐某于2014年2月7日進(jìn)入被申請人上海某生物科技有限公司處工作，擔(dān)任設(shè)備科科長崗位，雙方簽訂了兩份勞動合同。第一份合同期限為2014年2月7日至2015年2月6日，該合同約定月工資5000元。第二份合同期限為2015年2月7日至2016年2月6日，該合同約定稅前月工資5100元。被申請人于每月15日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式發(fā)放申請人上月整月工資。申請人工作時間為8:30-17:00，每天工作8小時，每周工作5天，被申請人處實行電子考勤。申請人最后工作至 2015年5月4日。

庭審中，申請人主張被申請人于2015年5月5日出具解除通知書，解除理由為申請人不能勝任目前崗位，申請人于2015年5月11日完成工作交接手續(xù)，故雙方于2015年5月11日勞動關(guān)系解除。因被申請人違法解除，故主張違法解除勞動合同賠償金，按每月5100元主張1.5個月，計算兩倍。

被申請人確認(rèn)其于2015年5 月5日出具解除通知書，通知書的解除理由為申請人不能勝任目前崗位。亦確認(rèn)申請人于2015年5月11日完成工作交接手續(xù)。

但辯稱雙方于2015年5月5日勞動關(guān)系解除，因申請人社保是由其他公司繳納，雙方由于繳納社保問題產(chǎn)生異議，其與其他用人單位同時存在勞動關(guān)系，已對本單位造成了嚴(yán)重影響。而且，申請人要求被申請人寫不能勝任目前崗位的離職原因才同意簽字，故解除通知書上才寫了該理由。因此，被申請人不是違法解除，故不同意支付賠償金。

申請人確認(rèn)社保是由其他公司繳納，但辯稱雙方對繳納社保的問題并不存在異議，被申請人是認(rèn)可并同意的。申請人也不存在要求被申請人寫不能勝任目前崗位的離職原因，該理由是被申請人提出的。而且，社保由其他公司繳納也不構(gòu)成被申請人解除的理由。

【裁決】

勞動仲裁委員會認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的仲裁請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人之事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

本案中，根據(jù)離職、交接結(jié)算書中顯示，被申請人認(rèn)為申請人不能勝任目前崗位為由，于2015年5月5日解除雙方勞動合同，但被申請人未提供證據(jù)材料予以證明申請人不能勝任崗位之情形。

被申請人雖辯稱雙方因申請人社會保險由其他公司繳納而產(chǎn)生異議，從而應(yīng)申請人要求，以申請人不能勝任目前崗位為由解除，但亦未提供證據(jù)材料予以證實其之陳述。而且，社會保險由其他公司繳納亦非被申請人可解除勞動合同之法定事由。

最后，勞仲仲裁委員會認(rèn)為，被申請人解除雙方勞動合同之行為，不符合法律規(guī)定，對申請人主張解除勞動合同賠償金之請求，應(yīng)予以支持。

但申請人主張金額有誤，予以糾正。因雙方均未能明確申請人離職前12個月平均工資，故根據(jù)雙方簽訂的兩份勞動合同中約定工資予以折算平均工資（5000元*9+5100元*3）÷12=5025元。

故此，勞動仲裁委員會裁決：被申請人上海某生物科技有限公司于裁決書生效之日起七日內(nèi)支付申請人徐某解除勞動合同賠償金計人民幣15075元。

【評析】

本案除了用人單位依據(jù)“不能勝任目前崗位”直接解除勞動合同這個問題之外，對于“社保由其他公司繳納是否構(gòu)成用人單位解除勞動合同的理由”也值得探討。

首先，《勞動合同法》第三十九條確實規(guī)定了“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以單方解除勞動合同。

但是，該條款適用的前提是“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系”，而判斷當(dāng)事人雙方之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把握用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；勞動者是否需要遵守用人單位的各項勞動規(guī)章制度、受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動等標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。本案中，僅憑徐某在其他公司存在掛靠社保這一簡單事實，明顯是不足以推斷徐某與其他公司之間存在勞動關(guān)系的，更談不上徐某掛靠社保的行為對單位造成了嚴(yán)重影響。

其次，即使徐某與其他單位存在勞動關(guān)系，現(xiàn)行法律法規(guī)亦不否認(rèn)其現(xiàn)有勞動關(guān)系的存在及其合法性。

對此，上海市高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（2002年2月6日）十一條予以了解答：勞動者在用人單位以外的其他單位實際就業(yè)發(fā)生爭議的，是否適用勞動法？

答：勞動者與用人單位以外的其他單位簽訂書面勞動合同或雖未簽訂勞動合同但存在事實上勞動關(guān)系情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與其他單位之間形成勞動關(guān)系，并適用勞動法，但社會保險關(guān)系依現(xiàn)行規(guī)定處理。

說明：本條關(guān)于勞動者在用人單位以外的其他單位就業(yè)發(fā)生爭議的，是否屬于勞動爭議以及是否適用勞動法的規(guī)定。勞動者由于政策原因或維持生計的原因，可能在正式用人單位以外的其他單位實際勞動，以取得報酬。對于這種關(guān)系，我們認(rèn)為仍屬于勞動關(guān)系，不僅僅是處理程序上適用勞動爭議仲裁前置，更主要的是要求用人單位仍應(yīng)承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。這主要體現(xiàn)在拖欠、克扣工資的，用人單位將承擔(dān)補發(fā)工資并加付25％的補償金；單方解除合同的，需提前一個月通知，按一年一個月標(biāo)準(zhǔn)給付經(jīng)濟補償金，等等。

理由：勞動關(guān)系的本質(zhì)是一方給付職業(yè)上的勞動，另一方給付報酬，只要符合這個本質(zhì)要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是勞動關(guān)系，而不應(yīng)當(dāng)因為是在正式勞動關(guān)系以外的其他單位就業(yè)，就否認(rèn)勞動者與實際單位之間形成的勞動關(guān)系，否則對勞動者是極不公平的。勞動法第99條規(guī)定“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，只是規(guī)定了招用未解除勞動關(guān)系人員的民事責(zé)任，并未否認(rèn)他們之間仍是勞動關(guān)系。進(jìn)一步而言，如果不讓后一實際用人單位承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，則等于鼓勵單位招用這樣的勞動者，這對其他單位又是不公平的。根據(jù)其他一些國家的規(guī)定，這種情況下的實際單位通常也被視為雇主。

第三篇：企業(yè)違法解除勞動關(guān)系員工要求恢復(fù)勞動關(guān)系案例-范云鵬--樂勞仲案字〔2016〕第347號

樂清市勞動人事爭議仲裁委員會

仲 裁 裁 決 書

樂勞仲案字?2016?第347號

申請人：范云鵬，男，漢族，1965年11月1日出生，戶籍廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)建設(shè)北路5號8棟302房。常住地址廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)獅巖二路7號盈逸雅苑8梯401房。身份證號碼：***139。仲裁通訊地址為上海市奉賢區(qū)南橋老街305號703室。

委托代理人（一般授權(quán)）：秦丹丹 浙江擇法律師事務(wù)所律師

被申請人：浙江新宇建筑設(shè)計有限公司，地址：浙江省樂清市樂成鎮(zhèn)新世紀(jì)花園月季Ⅰ單元一層A﹟。統(tǒng)一社會信用代碼9***2934XB 法定代表人: 陳愛妹 公司董事長

委托代理人（特別授權(quán)）：屠昌剛 浙江天經(jīng)律師事務(wù)所律師

申請人范云鵬與被申請人浙江新宇建筑設(shè)計有限公司解除勞動合同等勞動爭議一案，本委依法受理，及時組成仲裁庭，并公開開庭進(jìn)行了審理。申請人范云鵬及委托代理人秦丹丹，被申請人委托代理人屠昌剛到庭參加仲裁庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人述稱：申請人于2015年12月3日與被申請人簽訂勞動合同，從事結(jié)構(gòu)設(shè)計校對工作，期限自2015年12月5日至2018年12月4日，后延長勞動合同期限至2019年2月14日。2016年2月15日起實發(fā)月工資23000元，每月周六減一天加班。入職后申請人依合同周末加班，工作中多次糾正項目的

嚴(yán)重問題，但被申請人漠視，還無端解除勞動合同。被申請人解除勞動關(guān)系的決定，沒有任何事實與法規(guī)依據(jù)，違背法律法規(guī)規(guī)定，其違法解除的通知書應(yīng)當(dāng)依法撤銷，繼續(xù)履行原勞動合同及協(xié)議。被申請人違背合同約定少發(fā)工資，拒不支付加班工資及2016年11月15日以后的工資，其行為違法，違反法律法規(guī)規(guī)定。現(xiàn)申請人要求仲裁委撤銷被申請人2016年11月17日的解除勞動合同通知書，恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行勞動合同；要求被申請人支付申請人2016年11月15日至確定履行之日止的月實發(fā)工資2.3萬元及每月周六減一天的加班實發(fā)工資；支付工作期間周末31天的加班工資68722.89元；支付2016年4-11月少付工資 2403元；支付2015年12月5日至2016年2月11日拖欠工資4048.19元；支付2016年11月15日至11月21日未付工資。

申請人又稱：雙方于2015年12月5日起建立勞動關(guān)系，依法簽訂勞動合同及協(xié)議具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)自覺履行勞動合同約定的義務(wù)。被申請人稱申請人不勝任工作，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)整工作崗位的法定程序，其單方向申請人發(fā)出?解除勞動合同通知書?，以不能勝任工作為由直接解除勞動合同，且解除勞動合同時也沒有經(jīng)工會同意的法定程序，已構(gòu)成勞動合同違法解除事實明確。?解除勞動合同通知書?是企業(yè)單方解除勞動關(guān)系的依據(jù)、證據(jù)，證實被申請人違法解除勞動關(guān)系，非被申請人聲稱的協(xié)商解除。企業(yè)主張協(xié)商一致解除勞動關(guān)系沒有事實和證據(jù)。對被申請人的解除通知書、離職登記表、解聘證明、領(lǐng)取執(zhí)業(yè)章收條的真實性和證明目的有異議。工資支付憑證證實少付工資2403元。勞動合同及補充協(xié)議，證實勞動關(guān)系及約定。工資是實發(fā)，崗位是校對，還有審核。企業(yè)的任命文件證明申請人工作優(yōu)秀，不存在被申請人所述情形。企業(yè)于2016年11月21日要求申請人領(lǐng)取一個月工資的經(jīng)濟補償金，申請人拒絕簽字。根據(jù)?勞動合同法?第四十八條的規(guī)定，用人單位違反

本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。因此，申請人有權(quán)要求繼續(xù)履行勞動合同。申請人在結(jié)構(gòu)校對和審核崗位工作，與圖紙打交道，并沒有無法履行勞動合同的法定情形，同意在工資不變的情況下，適當(dāng)變更崗位，準(zhǔn)許繼續(xù)履行勞動關(guān)系。

其次，被申請人應(yīng)當(dāng)支付申請人解除勞動關(guān)系期間的工資損失及周末加班工資。原勞動部辦公廳?關(guān)于處理勞動爭議案件幾個問題的復(fù)函?（勞辦發(fā)【1997】15號）規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從終止解除勞動合同的決定之日按照雙方合同約定正常上班的標(biāo)準(zhǔn)，支付單方解除勞動關(guān)系期間的工資。?違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的補償辦法?第二條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定或勞動合同約定，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者損失。第三條規(guī)定，造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付勞動者并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費用。協(xié)議規(guī)定申請人周六加班，有證據(jù)證明申請人周末加班，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付周末加班工資。勞動關(guān)系自履行時成立，申請人在2016年1月25日辦理社保登記及注冊變更手續(xù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付合同約定工資，未付及少付的工資均應(yīng)當(dāng)補回。

被申請人辯稱：

1、被申請人與申請人解除勞動合同屬于?勞動合同法?第三十六條規(guī)定的雙方協(xié)商一致解除的情形。2016年11月17日被申請人以書面形式向申請人發(fā)出通知，認(rèn)為申請人還不能勝任所擔(dān)任的結(jié)構(gòu)施工圖審核工作，提出要與申請人解除勞動合同，終止勞動關(guān)系，這是一種要約，并不違背法律規(guī)定。申請人在接到被申請人要與其解除勞動合同，終止勞動關(guān)系的要約后，沒有提出不同意見，以實際行動認(rèn)可公司的提議，于2016年11月17日即到公司領(lǐng)回申請人的注冊結(jié)構(gòu)章，21日到公司辦公室結(jié)清了賬目，領(lǐng)取了解聘證明，辦理了解除勞動合同的手續(xù)，接受了公司的解除要約，表達(dá)了申請人與用人單位的合意，屬于?勞動合同法?第三十六條規(guī)定的

用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同情形。被申請人根據(jù)申請人在單位工作九個月的時間給予申請人解除勞動合同經(jīng)濟補償金一個月，因申請人的月工資23000元高于溫州市上職工平均工資，故以溫州市上職工月平均工資三倍的標(biāo)準(zhǔn)支付補償金。

2、被申請人沒有少付或拖欠申請人工資，已經(jīng)按月足額發(fā)放申請人工資。2015年12月3日被申請人與申請人簽訂約定建立勞動合同意向書。申請人于2016年2月15日到被申請人處報到，同年2月17日雙方簽訂的?勞動合同補充協(xié)議?中對有關(guān)事項作了具體約定：期限自2016年2月15日至2019年2月14日止；約定月基本實發(fā)工資23000元，工資以2016年2月15日以后報到上班開始計算工資；聘任申請人擔(dān)任副總工程師，從事結(jié)構(gòu)審核工作；工作時間申請人每周工作六天，每天工作八小時；每周的周日及每月的最后一周的周六周日為休息日。原則上同意申請人每兩周回家探親一次，且允許在周五下午回家，下周一允許晚到半天。實際上申請人每月回上海至少四次，每周沒有達(dá)到約定的六天工作時間。從工資支付賬冊中反映被申請人已經(jīng)分別于2016年的3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月17日向申請人共發(fā)放工資累計207000元，不存在被申請人少付或拖欠申請人工資的事實。勞動合同中約定的基本工資23000元，已經(jīng)包含周六工資在內(nèi)是申請人自愿約定的，且也不屬于勞動法規(guī)定的加班情形，無需支付周末加班工資8萬元的請求。2016年11月21日申請人與被申請人辦理了解除勞動關(guān)系手續(xù)，領(lǐng)取被申請人開具的?解聘證明?，雙方?jīng)]有勞動關(guān)系了。申請人要求被申請人支付2016年11月22日至確定履行之日止的月實發(fā)工資23000元及每月周六減一天的加班工資，沒有事實和法律依據(jù)。

3、經(jīng)過九個月工作實踐證明申請人的技術(shù)水平不能勝任該職位。被申請人在抽查申請人校對審核的工程項目，發(fā)現(xiàn)自其擔(dān)任結(jié)構(gòu)審核工作以來，其所校審

過的項目，事后都得請相關(guān)技術(shù)人員再復(fù)審一遍，沒有一個工程能放心讓其擔(dān)任結(jié)構(gòu)專業(yè)負(fù)責(zé)人的角色。申請人從事的是對結(jié)構(gòu)施工圖的全面校對審核工作，是結(jié)構(gòu)設(shè)計單位質(zhì)量安全的最后把關(guān)，技術(shù)要求高，事關(guān)國家人民財產(chǎn)生命安全的大事。在用人單位與勞動者已經(jīng)互不信任，且已解除勞動合同終止勞動關(guān)系的情況下，再恢復(fù)勞動關(guān)系是絕對不可能的事。

申請人提交證據(jù)：

1、勞動合同及補充協(xié)議；

2、企業(yè)新宇建筑（2016-1號）任職文件；

3、解除勞動合同通知書；

4、社會保險繳費人員基本信息；

5、注冊造價工程師變更注冊申請表；

6、員工看病報告單及住院收據(jù)等；

7、注冊造價工程師延續(xù)注冊申請表；

8、劉瑞QQ截圖；

10、施工圖校核工作聯(lián)系單兩份；

11、國慶節(jié)通知QQ截圖；

12、溫州市醫(yī)療保險異地定點人員申請表；

13、工作期間的通話記錄清單。

以上證據(jù)1、2、3符合證據(jù)三性，本委予以確認(rèn)；證據(jù)4-13不符合證據(jù)三性，本委不予確認(rèn)。

被申請人提交以下證據(jù)：

1、解除勞動合同通知書；

2、離職人員離開公司登記表；

3、解聘證明；

4、結(jié)構(gòu)章領(lǐng)取收據(jù)；

5、2016年3月至11月的工資發(fā)放名冊。

以上證據(jù)1、3、4、5符合證據(jù)三性，本委予以確認(rèn)。證據(jù)2不符合證據(jù)三性，本委不予確認(rèn)。

對以上證據(jù)的分析、確認(rèn)及庭審中雙方當(dāng)事人對有關(guān)事實的認(rèn)可，可認(rèn)定本案如下事實：2015年12月3日申請人范云鵬與被申請人浙江新宇建筑設(shè)計有限公司簽訂合同檔案號為Zhong-139-001的勞動合同。合同約定期限自2015年12月5日起至2018年12月4日止；申請人從事結(jié)構(gòu)審核崗位工作。2016年2月15日申請人開始在被申請人處上班，2016年2月17日雙方簽訂合同檔案號為Zhong-139-002的勞動合同補充協(xié)議。該補充協(xié)議與合同（合同檔案號：Zhong-139-001）具有同等效力，如果補充協(xié)議的條款與合同（合同檔案號：Zhong-139-001）內(nèi)

容有任何沖突或不一致之處，則以本協(xié)議中的內(nèi)容為準(zhǔn)。協(xié)議約定：期限自2016年2月15日至2019年2月14日止；工作內(nèi)容為乙方（申請人）同意從事結(jié)構(gòu)審核崗位工作；工作時間乙方每周工作六天，每天八小時；每周的周日及每月的最后一周的周六周日為休息日。原則上同意乙方每兩周回家探親一次，且允許在周五下午回家，下周一允許晚到半天。報酬：本合同期內(nèi)雙方約定每月15日發(fā)放月基本實發(fā)工資為23000元；工資計算時間以2016年2月15日以后報到上班開始計算。2016年2月26日，被申請人浙江新宇建筑設(shè)計有限公司以新宇建筑【2016-01號】文件任命申請人范云鵬為公司副結(jié)構(gòu)總工程師，協(xié)助總工程師李*平負(fù)責(zé)結(jié)構(gòu)施工圖的校核工作。自2016年2月15日至2016年11月17日，被申請人分別于2016年的3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月17日向申請人共發(fā)放十筆工資累計207000元，扣除八筆保險費2403元，實發(fā)申請人工資金額204597元。2016年11月17日被申請人以書面形式向申請人送達(dá)解除勞動合同通知書，告知申請人在公司11個月的工作，被申請人認(rèn)為申請人還不能勝任其所擔(dān)任的結(jié)構(gòu)施工圖審核工作，離公司的業(yè)務(wù)要求尚有差距。經(jīng)股東會議決定：要與申請人解除勞動合同，終止勞動關(guān)系，并會額外支付一個月的工資。請申請人接通知后于2016年11月21日到公司辦公室辦理解除勞動合同手續(xù)，進(jìn)行工作交接，領(lǐng)取經(jīng)濟補償金和結(jié)算工資等。申請人于11月17日簽收了?解除勞動合同通知書?，領(lǐng)取被申請人交還的范云鵬一級注冊結(jié)構(gòu)章一枚，結(jié)算了2016年10月份工資22720元。2016年11月21日申請人到公司辦公室進(jìn)行工作交接，與被申請人辦理了解除勞動合同手續(xù)。被申請人支付申請人解除勞動合同一個月的經(jīng)濟補償金，申請人拒絕簽字，未領(lǐng)取解除勞動合同經(jīng)濟補償金。申請人簽收了被申請人出具的解聘證明。2016年12月5日申請人向本委提起勞動仲裁申請。

本委曾主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，未能達(dá)成一致意見。本委認(rèn)為：根據(jù)?中華人民共和國勞動合同法?第十條第一款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”；第十條第三款規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。申請人范云鵬與被申請人浙江新宇建筑設(shè)計有限公司于2015年12月3日簽訂合同檔案號為Zhong-139-001的勞動合同，約定期限自2015年12月5日起至2018年12月4日止。申請人實際用工之日是2016年2月15日開始到被申請人處上班。因此，雙方建立勞動關(guān)系的時間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為2016年2月15日開始。?中華人民共和國勞動合同法?第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。2016年2月17日雙方又簽訂了合同檔案號為Zhong-139-002的勞動合同補充協(xié)議。明確該補充協(xié)議與合同（Zhong-139-001）具有同等法律效力，如果補充協(xié)議的條款與合同（合同檔案號：Zhong-139-001）內(nèi)容有任何沖突或不一致之處，則以本協(xié)議中的內(nèi)容為準(zhǔn)。雙方簽訂補充協(xié)議的行為符合勞動合同法中對勞動合同的變更規(guī)定，其實質(zhì)是對原簽訂的勞動合同進(jìn)行了變更，且雙方均以書面形式各持有變更后的合同文本，其約定的內(nèi)容符合法律規(guī)定，該勞動合同補充協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。本委依法確認(rèn)雙方的勞動合同約定期限為2016年2月15日至2019

年2月14日。對申請人要求被申請人支付2015年12月5日至2016年2月11日期間拖欠工資的主張，因缺乏事實與法律依據(jù)，本委依法不予采納。《中華人民共和國勞動合同法?第四十條規(guī)定勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。對被申請人以申請人不能勝任其工作為由，于2016年11月17日以書面形式向申請人發(fā)出解除勞動合同通知書，與申請人解除勞動合同關(guān)系的行為，因被申請人在舉證期內(nèi)未提供合法有效的確鑿證據(jù)證明在其向申請人發(fā)出解除勞動合同通知書前已經(jīng)履行對申請人調(diào)整工作崗位或下崗培訓(xùn)的前臵程序，同時，對申請人如何不勝任工作，被申請人如何明確申請人工作考核結(jié)果，均沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以佐證。因此，本委依據(jù)上述事實，認(rèn)定被申請人與申請人的勞動合同解除構(gòu)成違法解除。對被申請人聲稱與申請人協(xié)商解除勞動合同的主張，因被申請人在舉證期內(nèi)未向仲裁庭提供合法有效的確鑿證據(jù)予以證明，缺乏事實與法律依據(jù)，本委依法不予采信。

補充協(xié)議中對申請人每兩周的探親周期的前一周六為加班日，在探親周期的后一周探親日離開單位回家為周五下午及返回單位時為下周一上午的工作時間約定，可以確認(rèn)其探親周期的前一周六加班日與探親周期后一周探親日周五下午

和返回單位周一上午的約定屬于一種調(diào)休安排。其約定工作時間對申請人要求被申請人支付2016年2月5日至2016年11月17日工作期間周末加班工資的主張，因申請人在舉證期限內(nèi)未提供確鑿有效證據(jù)，缺乏事實與法律依據(jù)，本委依法不予支持。?中華人民共和國勞動合同法?第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)”。申請人與被申請人依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)受國家法律保護，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法履行各自的合同約定義務(wù)。

扣除各項應(yīng)扣除的款項后的實際數(shù)額，因此，根據(jù)雙方約定每月基本實發(fā)工資為23000元的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定日工資標(biāo)準(zhǔn)為1057.47元。申請人在被申請人處的實有工作時間為2016年2月15日至11月17日，為期九個月多3天。依據(jù)被申請人累計向申請人發(fā)放工資207000元，代扣社會保險費2403元，實發(fā)工資金額204597元。被申請人應(yīng)當(dāng)向申請人支付代扣社會保險費2403元及三天的工資3172.41元。根據(jù)勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)履行。對申請人要求撤銷被申請人2016年11月17日的解除勞動合同通知書，恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行原合同及協(xié)議的主張，符合事實和法律規(guī)定，仲裁委依法予以支持。根據(jù)原勞動和社會保障部辦公廳?關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償問題的復(fù)函?（勞社廳函【2001】238號）規(guī)定：“?違反?勞動法?有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法?（勞部發(fā)?1995?233號）第三條第一項中的“勞動者本人應(yīng)得工資收入”，是指因用人單位違反國家法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而

損失的工資收入?！眲趧硬哭k公廳?關(guān)于處理勞動爭議案件幾個問題的復(fù)函?（1997年1月31日勞辦發(fā)[1997]15號）第二條規(guī)定：“在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動合同的決定，企業(yè)應(yīng)從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)職工工資。”。故公司作出的解除勞動合同的決定，應(yīng)當(dāng)撤銷，雙方勞動關(guān)系恢復(fù)，繼續(xù)履行勞動合同，公司還應(yīng)當(dāng)支付黃小姐仲裁期間的工資損失。

我國勞動法對勞動合同解除采用了嚴(yán)格的解除條件法定立法模式。用人單位解除勞動者勞動合同須符合?勞動合同法?第39條（勞動者存在過失的六類情形）、第40條（勞動者無過失的三類情形）（2）如公司有證據(jù)證明解聘高級管理人員符合?勞動合同法?第40條第（二）項的情形，即高級管理人員因自身能力問題不能勝任工作，則董事會解聘后公司不能直接解除勞動合同，需為高級管理人員調(diào)整工作崗位。如高級管理人員在調(diào)整工作崗位之后仍然不能勝任工作，公司方可依法單方解除勞動合同，并依法支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。

另外，此種情況下的調(diào)整工作崗位，公司有權(quán)在具備合理性的基礎(chǔ)上單方作出，如高級管理人員拒絕工作安排，公司可無需證明其是否勝任新的工作崗位，而直接單方解除勞動合同。

公司高級管理人員作為與公司簽訂勞動合同的勞動者，有權(quán)根據(jù)勞動法的規(guī)定要求公司承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。

?勞動合同法?第48條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；

（1）勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的

此種情況下，用人單位在繼續(xù)履行勞動合同的同時，還需補發(fā)勞動者的工資。如?北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議法律適用問題研討會會議紀(jì)要?（2009）規(guī)定，“用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，?中華人民共和國勞動合同法?第三條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。第二款規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同應(yīng)當(dāng)?shù)牧x務(wù)。?中華人民共和國勞動合同法?第四十八條。根據(jù)該條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；

本委認(rèn)為，被申請人以申請人在單位不能勝任其所擔(dān)任的結(jié)構(gòu)施工圖審核工作，離公司的業(yè)務(wù)要求尚有差距，提出要與申請人解除勞動合同，發(fā)出勞動合同解除通知，被申請人既沒有提交****予以證明解除的理由。勞動合同并未約定不能勝任其工作可以以辭退；申請人也不予認(rèn)可，本委對**不予采信；劉某也不予以確認(rèn)，本委不予采信。被申請人也無提交其他證據(jù)證明有與申請人協(xié)商解除的證據(jù)，故被申請人解除申請人勞動合同的理由不成立，因此對申請人要求被申請人撤銷關(guān)于關(guān)于解除勞動合同的通知，繼續(xù)履行被申請人與申請人雙方簽訂的勞動合同的請求，本委予以支持。申請人要求被申請人按照23000元/月的標(biāo)準(zhǔn)向申請人支付自違法解除申請人的勞動合同

之日（2016年11月17日）起至恢復(fù)雙方勞動關(guān)系期間的工資待遇損失。本委對該項請求不予裁定。

本案被申請人浙江新宇建筑設(shè)計實業(yè)有限公司與申請人范云鵬于2015年12月3日簽訂合同檔案號為Zhong-139-001的勞動合同，期限約定自2015年12月5日起至2018年12月4日止。2016年2月15日申請人到被申請人處報到上班。2016年2月17日雙方簽訂合同檔案號為Zhong-139-002的勞動合同補充協(xié)議。協(xié)議期限自2016年2月5日至2019年2月14日止。本合同期內(nèi)雙方約定每月15日發(fā)放月基本實發(fā)工資為23000元；工資以2016年2月15日以后報到上班開始計算工資。

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼

續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

依據(jù)?中華人民共和國勞動法?第二條、第五十條，?中華人民共和國勞動合同法?第二條、第三條、第十條、第二十九條、第三十條第一款、第三十五條、第四十條、第四十三條、第四十八條，?工資支付暫行規(guī)定?(勞部發(fā)[1994]489號)第十六條，?中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法?第二條、第六條、第二十七條、第三十九條，依法裁決如下：

1、2、鼎峰公司向?qū)O慷支付2012年2月16日至5月22日的工資損失180873.56元；

一、撤銷被申請人浙江新宇建筑設(shè)計實業(yè)有限公司于2016年11月17日做出的解除勞動合同通知書，浙江新宇建筑設(shè)計實業(yè)有限公司繼續(xù)履行與申請人范云鵬簽訂的勞動合同；依法撤銷被申請人與申請人關(guān)于解除勞動合同的通知書，繼續(xù)履行被申請人與申請人雙方簽訂的勞動合同，應(yīng)于本裁決生效之日起五日內(nèi)向申請人范云鵬支付2016年11月18日至2017年4月6日期間4個月22天的工作108866.67元，共計人民幣93364.8元。

二、2、浙江新宇建筑設(shè)計實業(yè)有限公司向申請人范云鵬支付2016年11月17日至2017年3月31日的工資損失****.56元；

支付申請人扣除的工作及為付工作4575.41元。

三、駁回申請人（反被申請人）范云鵬的其他仲裁請求。如不服本裁決，雙方當(dāng)事人可于收到裁決書之日起十五日

內(nèi)向樂清市人民法院提起訴訟。逾期未起訴的，本裁決書即發(fā)生法律效力。一方不履行本裁決的，另一方可依法申請人民法院強制執(zhí)行。

如不服本裁決，當(dāng)事人可于收到本裁決書之日起十五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。逾期本裁決書即發(fā)生法律效力。一方不履行本裁決的，另一方可依法申請人民法院強制執(zhí)行。

仲 裁 員：

二○一七年三月十日

書 記 員：

第四篇：【成功案例】員工不服從工作地點及崗位的安排 公司以曠工解除勞動合同獲支持

員工不服從工作地點及崗位的安排公司以曠工解除勞動合同獲支持

作者：張濤律師

當(dāng)事人

原告：上海某儲運集團有限公司 被告：李某

雙方主張

原告上海某儲運集團有限公司向法院提出訴訟請求：

1、請求判令原告無須支付被告賠償金人民幣136680元；、請求判令原告無須支付被告2016年9月1日至2016年10月10日期間工資5810元，原告同意支付被告2016年9月1日至9月29日期間工資5311元；

3、請求判令原告無須支付被告2016未休年休假折算工資3666 元；

4、本案訴訟費由被告承擔(dān)。

事實和理由：

被告系原告員工，在新疆烏魯木齊辦事處工作。2016年原告因業(yè)務(wù)量下降，為控制公司運營成本，故決定于2016年9月撤銷烏魯木齊辦事處并召回辦事處員工即被告，協(xié)商后續(xù)工作安排事宜，被告理應(yīng)遵循合同約定并配合原告的安排。2016年9月19日，原告辦事處管理人員通過電子郵件提前告知被告關(guān)于撤銷辦事處的消息，并要求被告于2016年9月30日回公司總部報到；2016年9月24日原告再次以 EMS 快遞方式通知被告于2016年9月30日之前回公司報到；之后原告又于9月28日、9月29日通過電子郵件方式告知被告應(yīng)于9月30日前回公司報到，否則按照公司規(guī)定視為曠工，但被告在9月30日前并未到公司上

上海君瀾律師事務(wù)所 班也沒有任何請假手續(xù)，10月8日、10月9日被告也未到公司上班，連續(xù)曠工三天，被告已經(jīng)違反公司考勤管理制度，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，原告根據(jù)法律及公司制度最終做出與被告解除勞動合同的決定，合理合法，無須支付賠償金，亦無須支付2016年9月30日、10月8月至10月10日期間的工資。由于被告連續(xù)曠工，嚴(yán)重違紀(jì)而導(dǎo)致雙方勞動合同無法繼續(xù)履行，被告主動放棄了年休與繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利，故原告無須支付被告未休年休假折算工資。

被告李某辯稱：

被告自1998年10月5日起在原告處工作。2008年因公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要，原告決定在新疆烏魯木齊設(shè)立辦事處，在雙方就工作地點變更協(xié)商一致的情況下，被告于同年4月13日起在烏魯木齊工作，具體負(fù)責(zé)辦事處相關(guān)工作事宜。在被告無任何工作過錯的情況下，被告于2016年10月31日收到原告單方終止勞動關(guān)系的通知書，原告終止勞動合同的理由為被告曠工違紀(jì)，但被告從未有過曠工事實。原告的解除行為違反法律規(guī)定，故不同意原告的訴請?，F(xiàn)被告亦不服仲裁裁決，訴至法院請求判令：

1、原告支付被告違法解除勞動合同賠償金200448元；、原告支付被告2016年9月1日至2016年10月31日期間工資 10622 元。

基本案情

原告上海某儲運集團有限公司于1997年3月5日注冊成立，當(dāng)時名稱為上海某儲運實業(yè)有限公司，1999年變更名稱為上海某儲運實業(yè)有限公司，2009年變更名稱為上海某儲運實業(yè)集團有限公司，同年變更名稱為上海某儲運集團有限公司即本案原告。

原告于2002年9月起為被告繳納相關(guān)社會保險費至2010年9月，之后由案外人上海某物流有限公司為被告繳納相關(guān)社會保險費，2011年10月起原告繼續(xù)為被告繳納社會保險費至2016年6月，2016年7月至10月期間案外人上海某國際物流有限公司為被告繳納了社會保險費，該公司并于2016年11月24日為被告辦理了社保賬戶轉(zhuǎn)出手續(xù)。

原、被告簽訂有一份期限自2016年1月1日至2017年12月31日止的勞動合同，約定被告安排原告從事交接員崗位工作，工作地點為上海市，勞動合同載明被告的聯(lián)系地址為烏魯木齊市迎賓路某棟某室，戶口所在地為江西上饒都陽縣某地；勞動合同約定：甲方（即原告）可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要依法制訂、修訂和完善各項規(guī)章制度，經(jīng)一定程序和公示后，可以作為甲方對乙方（即被告）管理的依據(jù)，對乙方進(jìn)行日常管理、獎懲處理等，直至解除本合同；乙方在本合同所列的聯(lián)系地址為乙方接受甲方任何書面通知、文件的送達(dá)地址。勞動合同落款處載明“本人已接受公司相關(guān)規(guī)章制度和學(xué)習(xí)，并知悉相關(guān)內(nèi)容，保證按規(guī)章制度執(zhí)行。”被告在承諾人處簽名。

2016年10月10日原告出具勞動合同解除通知書，以被告連續(xù)曠工三天、嚴(yán)重違反公司考勤管理制度為由決定自2016年10月10日起解除雙方勞動關(guān)系。當(dāng)日，原告以郵政快遞形式將勞動合同解除通知書寄送至江西省波陽縣某地村委會（郵件號碼：109614222****），網(wǎng)上查詢投遞結(jié)果：2016年10月15日20:20:00投遞并簽收，簽收人：本人收。同日，原告將解除勞動合同通知書以短信方式發(fā)送至被告的手機。2016年10月11日原告將解除勞動通知書發(fā)送至被告的工作郵箱。2017年3月1日被告向上海市普陀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告支付：

1、違法解除勞動合同賠償金200448元；

2、2016 年9月至2016年10月期間工資10662元；

3、2016年10天未休年休假折算工資5120元。該會于同年4月21日作出勞動仲裁裁決書，裁決原告應(yīng)支付被告違法解除勞動合同賠償金136680元、2016年9月1日至2016年10月10日期間工資5810元、2016折算年休假工資3666元，對被告的其他仲裁請求不予支持。原、被告均不服仲裁裁決，現(xiàn)訴至法院請求判決如其各自訴請。

審理中，根據(jù)原告提供的郵件、郵政快遞以及短信等顯示： 1、2016年9月19日，原告向被告的工作郵箱發(fā)送郵件，內(nèi)容載明：“鑒于某某項目倉庫中止，電梯也已外包給分包方操作，目前烏魯木齊業(yè)務(wù)量明顯不足，經(jīng)部門研究決定，現(xiàn)將烏魯木齊辦人員李某調(diào)回上?？偛抗ぷ?，請李某接到此通知后于9月30日前回司報到。特此通知?！?、2016年9月23日，原告出具通知書，載明：“李某同志，因公司業(yè)務(wù)調(diào)整原因，公司將于9月底取消新疆駐外辦事處。現(xiàn)通知您于2016年9月30日之前到公司總部（上海市普陀區(qū)武威路某某號）報到。逾期不報到的，公司將根據(jù)相關(guān)管理規(guī)定予以處理。??”。該通知原告于2016年9月24日以郵政快遞形式分別寄送至烏魯木齊迎賓路某號某棟某單元（郵件號碼：109882468****）以及江西省波陽縣某地村委會（郵件號碼：109882467****），網(wǎng)上查詢投遞結(jié)果：郵件號碼為109882468****郵件于2016年9月26日20: 15: 29投遞并簽收，簽收人：他人收，晨報開發(fā)區(qū)站代收；郵件號碼為 109882467****郵件于2016年9月29日17:26:00投遞并簽收，簽收入：本人收。3、2016年9月28日，原告向被告的工作郵箱發(fā)送郵件，內(nèi)容載明：“李某，您好，此通知公司已通過中國郵政寄給你，現(xiàn)將掃描件再發(fā)郵件給你，請知悉?！痹撪]件附件為2016年9月24日《限期上班通知書》，即落款日期為2016年9月23日的通知書。、2016 年 9 月 29 日原告向被告的工作郵箱發(fā)送郵件，內(nèi)容載明：“李某，您好，《限期上班通知書》今天再次發(fā)郵件給你，并請在接到本通知后于 9 月 30 日前回上?？偛繄蟮剑x謝！”該郵件附件為 2016年9月24日《限期上班通知書》，即落款日期為2016年9月23日的通知書。5、2016年9月30日原告出具通知書，載明：“李某同志，因2016年9月19日下午14點左右，公司通過工作郵箱通知您于2016年9月30日之前到公司總部（上海市普陀區(qū)武威路某某號）報到。在此期間，公司通過短信、微信、郵件以及書面通知等形式，再三催促您回公司總部報到，您都未予理睬。截至2016年9月30日下午17:00為止，您未到公司總部正式報到，也未向公司做任何原因說明，根據(jù)公司《薪酬福利與考勤管理制度》5.3條之定義：凡出現(xiàn)無故不出勤、未經(jīng)準(zhǔn)假或假期已滿未經(jīng)續(xù)假而無故不到的考勤，包括偽造出勤記錄的考勤、無正當(dāng)理由拒絕部門主管安排工作者的考勤等，即為曠工。您的行為已構(gòu)成曠工。根據(jù)上述情況，公司處理意見如下：《考勤管理制度》5.4.2.2曠工的處理規(guī)定：曠工 1 天者的扣款按 3 天事假處理，連續(xù)曠工滿 3 天或全年累計曠工達(dá) 4 天者，按嚴(yán)重違規(guī)，開除處理。限您于2016年10月8日回單位報到并做出書面情況說明，或補辦理請假手續(xù)，逾期不到，將按以上條款處理。．．．．．．”。當(dāng)日，原告將該通知書以郵政快遞形式分別寄送至烏魯木齊迎賓路某號某棟某單元某室（郵件號碼：109614230****）以及江西省波陽縣某地村委會（郵件號碼：109614231****），網(wǎng)上查詢投遞結(jié)果：郵件號碼為109614230****郵件于2016年10月3日14: 01:35投遞并簽收，簽收入：他人收，晨報開發(fā)區(qū)站代收；郵件號碼為109614231****郵件于2016年10月4日19: 00:00 投遞并簽收，簽收人：本人收。6、2016 年 10 月 8 日，原告出具通知書，載明：“李某同志，因公司業(yè)務(wù)調(diào)整原因，公司將于 9 月底取消新疆駐外辦事處。2016年9月30日，公司通過工作郵箱以及書面通知、告知您于2016年10月8日到公司總部（上海市普陀區(qū)武威路某某號）報到。在此期間，公司通過短信、微信、郵件以及書面通知等形式，再三催促您回公司總部報到，您都未予理睬。截至2016年10月8日下午17: 00為止，您未到公司總部正式報到，也未向公司做任何原因說明，根據(jù)公司《薪酬福利與考勤管理制度》5.3 條之定義：凡出現(xiàn)無故不出勤、未經(jīng)準(zhǔn)假或假期已滿未經(jīng)續(xù)假而無故不到的考勤，包括偽造出勤記根據(jù)上述情況，公司處理意見如下：《考勤管理制度》5.4.2.2 曠工的處理規(guī)定：曠工1天者的扣款按3天事假處理，連續(xù)曠工滿3天或全年累計曠工達(dá)4天者，按嚴(yán)重違規(guī)，開除處理。限您于 2016年10月9日回單位報到并做出書面情況說明，或補辦理請假手續(xù)，逾期不到，將按以上條款處理。??”。當(dāng)日，原告將該通知書以郵政快遞形式寄送至江西省波陽縣某地村委會（郵件號碼：109614231****），網(wǎng)上查詢投遞結(jié)果：2016 年 10 月 13 日 19: 24: 00 投遞并簽收，簽收入：本人收。7、2016年10月9日，原告出具通知書，載明：“李某同志，因公司業(yè)務(wù)調(diào)整原因，公司將于9月底取消新疆駐外辦事處。2016年9月19日至2016年10月9日期間，公司通過短信、微信、郵件以及書面通知等形式，再三催促您回公司總部（上海市普陀區(qū)武威路某某號）報到，您都未予理睬，也未向公司做任何原因說明。根據(jù)公司《薪酬福利與考勤管理制度》5.3條之定義：凡出現(xiàn)無故不出勤、未經(jīng)準(zhǔn)假或假期已滿未經(jīng)續(xù)假而無故不到的考勤，包括偽造出勤記錄的考勤、無正當(dāng)理由拒絕部門主管安排工作者的考勤等，即為曠工。截止10月9日您已曠工三天。根據(jù)上述情況，公司處理意見如下：《考勤管理制度》5.4.2.2曠工的處理規(guī)定：曠工 1 天者的扣款按 3 天事假處理，連續(xù)曠工滿 3天或全年累計曠工達(dá)4天者，按嚴(yán)重違規(guī)，開除處理。限您于2016年10月14日之前回司辦理離職手續(xù)。??”。當(dāng)日，原告將該通知書以郵政快遞形式寄送至江西省波陽縣某地村委會（郵件號碼：109614231****），網(wǎng)上查詢投遞結(jié)果：2016 年 10 月 13日19:24: 8、2017年5月8日江西省上饒市響水灘郵政所出具證明，載明：2016年9月21日至 2016 年 10 月 15 日，先后有五封快遞由上海寄至響水灘集鎮(zhèn)李某收，經(jīng)投遞員聯(lián)系收件人李某出外在新疆務(wù)工，要求投遞員寄至新疆維吾爾自治區(qū)迎賓路某號某棟某室，投遞員盛某于 2016 年 10 月 15 日按收件人要求寄出，郵件號為105170226****，經(jīng)查此郵件于2016 年 10 月 20 日本人簽收。

法院裁判

法院認(rèn)為，當(dāng)事人的合法民事權(quán)益受法律保護。本案中，被告主張其于1998年10月5日入職原告單位，但其并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，現(xiàn)原告確認(rèn)其與被告自2002年9月起建立勞動關(guān)系，而本案現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明2002年9月前被告為原告提供勞動，故本院采信原告的主張，確認(rèn)原、被告自2002年9月起存在勞動關(guān)系。

根據(jù)法律規(guī)定，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報00投遞并簽收，簽收入：本人收。酬等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，原告主張被告存在曠工、嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，其據(jù)此與被告解除勞動合同，原告應(yīng)對其主張的事實進(jìn)行舉證。

現(xiàn)根據(jù)原告提供的證據(jù)顯示，原告因經(jīng)營所需決定關(guān)閉新疆烏魯木齊辦事處，該辦事處工作人員僅被告一人，顯然被告所在崗位隨之亦撤銷；根據(jù)原告提供的電子郵件顯示，其于2016年9月19日通過電子郵件方式向被告告知了相關(guān)情況，并通知被告于2016年9月30日到公司總部報到，又于2016年9月28日、9月29日再次通過電子郵件方式通知被告回公司總部報到，被告確認(rèn)電子郵件中所載明的郵箱系其工作郵箱，否認(rèn)收到該郵件，但被告并未提供相應(yīng)證據(jù)予以反駁，故本院對被告的抗辯意見不予采納。

被告作為勞動者，應(yīng)當(dāng)接受原告的管理，在其原工作地點及工作崗位撤銷的情況下，原告作為用人單位提前通知被告回上海公司總部報到，就新工作崗位進(jìn)行協(xié)商，被告應(yīng)當(dāng)予以配合，服從原告的管理，在2016年9月30日前回公司總部報到。

原告提供的郵政快遞及查詢記錄顯示，原告于2016年9月24日以郵政快遞方式向原告在勞動合同中載明的聯(lián)系地址及戶籍地址寄送通知，通知原告于9月30 日前到公司總部報到；被告否認(rèn)收到上述郵政快遞，從江西省上饒市響水灘郵政所出具證明顯示原告寄送至被告戶籍地的郵政快遞由投遞員按照被告的要求寄送至被告的烏魯木齊聯(lián)系地址，故被告雖未收到原告寄送至其戶籍地址的郵政快遞，但寄送至被告聯(lián)系地址的郵政快遞均顯示有簽收，現(xiàn)被告稱其未收到單位寄至其聯(lián)系地址的郵政快遞，其并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故本院對被告的抗辯意見不予采納，結(jié)合原告以電子郵件通知被告的情況，本院確認(rèn)被告已收到原告要求其9月30日到公司總部報到的通知，現(xiàn)被告未按時到原告公司總部報到，且之后被告亦未到原告公司總部報到，原告據(jù)此認(rèn)定被告曠工，并依據(jù)考勤管理制度規(guī)定與被告解除勞動合同，并未違反法律規(guī)定?，F(xiàn)被告要求原告支付違法解除勞動合同賠償金，缺乏事實依據(jù)，故本院對此不予支持，本院對原告要求不予支付被告賠償金136680元的訴請予以支持。

被告對考勤管理制度不予認(rèn)可，但原告提供的職工代表大會會議通知、簽到表、表決票、關(guān)于《考勤管理制度》的公示以及公示照片打印件，可以顯示原告制訂的考勤管理制度經(jīng)過了民主程序，結(jié)合勞動合同落款處”，故本院確認(rèn)被告知曉考勤管理制度內(nèi)容，對被告的抗辯意見不予采納。

對于2016年9 月、10 月工資，根據(jù)原告提供的短信內(nèi)容顯示，原告于2016年10月10日以短信方式通知被告解除勞動合同，被告確認(rèn)該短信對應(yīng)的手機號碼為其所有，其否認(rèn)收到短信，但被告對此并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故本院對被告的抗辯意見不予采信，確認(rèn)雙方勞動合同于2016年10月10日解除，原告應(yīng)當(dāng)向被告支付 2016 年 9 月 1 日至 2016 年 10 月 10 日期間的工資。

具體數(shù)額，鑒于被告自 2016 年 9 月 30 日起未到原告公司總部報到，而國慶節(jié)系法定帶薪休假，鑒于雙方同意按每月實發(fā)工告要求原告支付 2016 年 10 月11日至10月31 日期間的工資，因雙方勞動合同已解除，亦無證據(jù)證明上述期間被告為原告提供勞動，故本院對被告的上述訴請不予支持。

對于2016未休年休假折算工資，原告未提供相應(yīng)證據(jù)證明其己安排被告休年假，故原告應(yīng)當(dāng)向被告支付2016 未休年休假折算工資3666元，本院對原告要求不予支付被告上述未休年休假折算工資的訴請不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三條、第三十條、第三十九條，《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決如下：

一、原告上海某儲運集團有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告李某 2016 未休年休假折算工資人民幣3666元；

二、原告上海某儲運集團有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告李某 2016 年 9 月 1 日至 2016 年 10 月 10 日期間工資人民幣 5828.3 元；

三、原告上海某儲運集團有限公司無需支付被告李某賠償金人民幣 136680 元；

四、對原告上海某儲運集團有限公司的其余訴訟請求不予支持；

五、對被告李某的其余訴訟請求不予支持。