第一篇：王太平：論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標糾紛案

王太平：論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標糾紛案

2015-05-05 王太平

特此感謝《知識產權》雜志授權西南知識產權刊發“微信案”6篇專業文章！

一、引言

2015年3月11日，北京知識產權法院做出了第8840949號“微信”商標異議復審案的判決，[1]駁回原告創博亞太科技（山東）有限公司（以下簡稱“創博亞太”）的訴訟請求，維持商標評審委員會的商評字〔2014〕第67139號關于第8840949號“微信”商標異議復審裁定，第8840949號“微信”商標不予核準注冊。

這本是一件普通的商標行政糾紛，但不僅因案件涉及擁有11億注冊用戶的影響巨大的騰訊“微信”軟件和信息傳送服務，而且因商標評審委員會和法院運用“不良影響”的理由駁回創博亞太第38類信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊等服務上的“微信”商標注冊申請，該案引發廣泛爭議。

在這場爭論中，固然法院判決的法律依據的《商標法》第10條第1款第8項的“其他不良影響”的含義和適用是爭論的核心焦點，但容易讓人忽視的卻是對商標注冊申請的性質的認識問題。事實上，正是“微信”商標糾紛案法官對商標注冊申請的過分輕視[2]導致了錯誤地“在被異議商標申請人的利益與不特定多數公眾的利益之間進行平衡和取舍”，進而導致案件認識的偏差和處理的錯誤。本文以解釋論的方法確定商標注冊申請的法律性質，剖析我國商標注冊申請拒絕制度，以期正確評價“微信”商標糾紛案。

二、商標注冊申請的法律性質

隨著商標法研究的深入，我國商標法理論界和實務界對商標、商標權的性質的認識越來越深化，形式意義的商標、商標權與實質意義上的商標、商標權的區分[3]逐漸深入人心。這種區分當然有其積極意義，[4]但在采用注冊取得商標權體制的我國，過分強調這種區分卻也有其弊病，即過分輕視商標注冊申請。“微信”商標糾紛案中法院的判決在很大程度上就是過分輕視商標注冊申請的體現。事實上，在注冊取得商標權體制下，商標注冊申請是非常重要的，它是申請人的重要的財產，沒有法定理由就不能被拒絕。

（一）商標注冊申請的財產性質

盡管商標注冊申請尚具有一定的不確定性，不能等同于注冊商標，但商標注冊申請一般最終會“進化”為注冊商標，具有一定的財產屬性。

世界上有些國家或地區商標法明確承認商標注冊申請為財產。比如《歐共體商標條例》第24條規定了“共同體商標申請作為財產的標的”，根據該條規定，共同體商標申請可以許可、轉讓、質押、強制執行，和共同體注冊商標的效力幾乎相同。[5]日本《商標法》第13條第2項規定，“專利法第33條及第34條自第4項至第7項（享受專利權）的規定，準用于依據商標注冊申請所取得的權利，”而日本《專利法》第33條和第34條是關于專利權的轉讓、抵押、共有、繼承的規定，這意味著在日本商標注冊申請所取得權利和專利權類似。在我國，盡管《商標法》沒有對商標注冊申請的法律性質做出明確規定，但商標實踐事實上承認商標注冊申請的財產性質。2014年《商標法實施條例》第17條第2款規定，“申請人轉讓其商標注冊申請的，應當向商標局辦理轉讓手續。”2014年《商標評審規則》第8條規定，“在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關的權利。”國家工商行政管理總局商標局發布的商標注冊申請指南指出，“已經申請但尚未獲準注冊的商標，也可以申請轉讓或轉移。”[6]在李永祥、貴陽彩藝商標事務所與黃長青、陳英、李利商標注冊申請人資格確權以及商標侵權糾紛一案[7]中，一審法院認為，“申請中的商標亦應受到保護，國家商標局在受理了當事人的申請后，除非當事人撤回申請或其他人提出確有理由的異議，其他人不能就同一商標在同一使用范圍內申請商標注冊，商標申請人實際上已享有在同一范圍內排除他人就同一商標申請注冊的權利，故法律對這種權利應予保護。”二審法院則進一步認為，“從商標申請權的本質看，其具備民事權利的基本特征。”也就是，我國商標實踐事實上承認商標注冊申請的財產性質。

商標注冊申請的財產屬性主要取決于或者體現在以下幾方面：第一，商標注冊申請可以排除與申請注冊的商標相沖突的商標的注冊申請。我國商標法在商標權取得上不僅采用注冊取得商標權原則，而且采用先申請原則確定相互沖突的商標注冊申請的效力。這就意味著商標注冊申請可以阻止與其相沖突的在后的商標注冊申請。即便在采用使用取得商標權體制的美國，一旦進行主簿注冊就構成擬制使用（constructive use），可以優先于在后的注冊和實際使用。[8]商標注冊申請顯然也可以做同一理解，也就是說除非有法定的阻止注冊的理由，商標注冊申請也會“自動進化”成注冊商標。當然，和我國不同的是，在美國，注冊人必須在法定期間提交實際使用的證據。第二，除非違反法律規定的拒絕注冊的法定理由，商標注冊申請最終有非常大的機會“進化”成注冊商標。盡管商標注冊申請具有期待權[9]的性質，但商標注冊申請的期待有非常大的機會成為現實。根據國家工商行政管理總局的統計，2014年商標局全年共審查商標注冊申請242.64萬件，初步審定公告商標1546962件，駁回商標注冊申請480550件，部分駁回商標注冊申請398871件。[10]粗略地將部分駁回商標注冊申請的398871件減半計算，我國商標注冊申請最終成為注冊商標的幾率高達71.97%。[11]也就是說，七成以上的商標注冊申請最終會“進化”為注冊商標。第三，商標注冊申請事實上可以阻止他人使用與其相沖突的商標。盡管在商標申請審查過程中商標注冊申請人并不能阻止他人使用其申請的商標，也不能像專利那樣在申請審查期間可以要求使用申請的商標的合理費用，但除非有法定理由的阻止，商標注冊申請有很大的機會最終“進化”為注冊商標，從而商標注冊申請人就能夠禁止他人使用。由于根據2013年《商標法》的規定，商標注冊申請的審查與核準要在9個月內完成，在商標注冊申請的審查與核準期間使用他人申請注冊的商標不僅沒有多大的實際價值，相反可能還有非常大的風險，商標注冊申請事實上可以阻止他人使用與其相沖突的商標。

（二）注冊商標“授權”的行政確認性質與商標注冊申請的非依法不可拒絕性

關于注冊商標“授權”的性質，我國學界存在著行政許可說、[12]行政確認說、[13]“備案”說[14]等多種觀點。本文認為，商標注冊“授權”在性質上是一種的行政確認，只不過是商標主管機關對注冊商標法律關系的確認，注冊商標的權利實質上來自于商標注冊人的選定和最終的使用行為，而不是商標主管機關“授予”的結果，因為商標主管機關根本無權可授。注冊商標“授權”不是一種行政許可，因為行政許可的前提條件是“法律的一般禁止”，[15]而無論是注冊商標的申請還是使用顯然均不存在法律的一般禁止，即使不申請注冊商標所有人也可以使用自己選定的商標，通過使用商標產生的合法權益也能受到法律一定的保護。同時，商標注冊“授權”也不僅僅是在商標局的“備案”，因為并非全部商標注冊申請最終均會成為注冊商標，商標注冊申請最終要成為注冊商標尚需要符合法律規定的條件，某商標注冊申請是否符合法律規定的條件仍然需要商標主管機關的審查確認。

注冊商標“授權”的行政確認性質意味著它是一種需要根據商標法規定的條件進行確認的羈束性行政行為，因為商標注冊“授權”僅僅是對注冊商標法律關系是否存在的宣告，商標主管機關沒有或者很少有自由裁量的余地，只能嚴格按照法律規定進行。[16]在注冊商標“授權”中，商標主管機關只能根據商標法的規定進行確認，符合商標法規定條件的商標注冊申請，商標主管機關必須“授權”，而不符合商標法規定條件的商標注冊申請，商標主管機關則不能“授權”，商標主管機關幾乎沒有多少自由裁量的余地。

注冊商標“授權”的這種行政確認性質不僅進一步印證了商標注冊申請的財產性質，而且意味著商標注冊申請具有非依法不可拒絕性，商標注冊申請最終是否能夠“進化”為注冊商標完全取決于商標法的規定，而非取決于商標主管機關的主觀意志，只要符合商標法規定的條件，商標主管機關就必須“授權”，要拒絕商標注冊申請則必須依據商標法明確規定的條件，商標注冊申請是非依法不可拒絕的。

三、商標注冊申請的拒絕

商標注冊申請的財產性質和注冊商標“授權”的行政確認性質不僅決定了商標注冊申請的拒絕應該嚴格地依法進行，而且也決定了注冊商標拒絕制度的解釋原則和適用規則。

（一）商標注冊申請拒絕的理由：絕對理由與相對理由的區分

商標本質上是一種符號，最終促使商標形成的注冊商標的申請和使用行為實質上是一種符號創造活動，是一種廠商為其自己的產品進行命名并最終獲得消費者認可的符號創造過程。符號的創造不僅會影響符號創造人的利益，也可能會影響商標符號創造之前已經存在的符號的所有人的利益，還可能影響社會公共利益，商標法正是通過商標注冊申請拒絕制度來規范和協調符號創造所涉及的利益關系，其主要手段就是規定商標注冊申請拒絕的法定理由并根據這種法定理由來拒絕某些商標注冊申請的最終注冊。

從我國《商標法》的規定來看，按照拒絕理由欲解決的問題，商標注冊申請拒絕的理由可以分為三大類：解決商標識別性問題的理由，主要包括《商標法》第8條規定的商標法定構成要素、第9條前半段和第11條規定的商標顯著性、第14條規定的商標的非功能性等內容；解決公益問題的理由，主要包括《商標法》第10條規定的禁用標志；解決與他人在先權利沖突的私益問題的理由，主要包括《商標法》第9條后半段的在先權利、第13條規定的他人的馳名商標、第15條規定的被代理人、被代表人的商標、第16條規定的他人的地理標志、第30條規定的他人在先的注冊商標、第31條規定的他人的在先商標注冊申請、第32條規定的他人的在先權利和已經使用并有一定影響的商標。根據這些拒絕理由的性質和所適用的相關程序，我國商標法又將商標注冊申請拒絕的法定理由分為絕對理由與相對理由兩類。由于商標注冊申請拒絕的絕對理由涉及的是公共利益，[17]而公共利益和任何人都是相關的，因此無論是在商標異議程序中還是在無效宣告程序中，任何人都可以提出異議或者無效宣告，商標主管機關也可以主動審查或者做出無效宣告的決定，[18]因為商標主管機關正是商標相關的公共利益的當然守護者。而由于商標注冊申請拒絕的相對理由涉及的是相關當事人的私人權益，只和權利人或者利害關系人的私人利益有關，因此無論是在商標異議程序中還是在無效宣告程序中，均只能由相關權利人或者利害關系人提出異議或者無效宣告，[19]商標主管機關不得主動審查或者宣告注冊商標無效。

商標注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的區分是我國商標法體系化和合理化發展的結果，1982年《商標法》和1993年《商標法》規定的商標注冊申請拒絕的理由非常簡單，基本上沒有關于相對事由的規定，直到1993年，《商標法實施細則》第25條才第一次通過對當時《商標法》第27條第1款的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為”的解釋而規定了某些相對事由。直到2001年，《商標法》第二次修訂之后才將商標注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由進行了區分，且相對理由的內容大大豐富，相對理由和絕對理由運用的程序也具有了明顯區別，商標注冊申請拒絕制度才逐漸變得體系化和合理化。

商標注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的區分嚴格限定了商標主管機關的職權行為的范圍，商標主管機關只能主動審查商標注冊申請拒絕的絕對理由，原則上不能主動審查商標注冊申請拒絕的相對理由，除非有相關權利人或者利害關系人的請求。唯一例外的是《商標法》第30條規定的他人的在先注冊商標和第31條規定的他人的在先的商標注冊申請。在這兩種情況下，盡管涉及的是私人之間就注冊商標或者商標注冊申請而發生的私益問題，但由于維護商標的識別性是商標法最大的公共利益，商標主管機關可以主動依職權進行審查。尤其值得注意的是大規模搶注行為的遏制問題，大規模搶注當然是不正當的，是需要商標法采取措施加以規制的，但問題是究竟應該如何規制大規模搶注行為。本文認為，我國現行商標法并無直接規制大規模搶注行為的規定，而僅僅將制止搶注行為的權利給予了私權利的享有著，只有通過私人個別地維護自己權利而制止搶注行為。從解釋論上來看，商標主管機關將僅僅侵害私人權益的商標搶注行為解釋進“其他不良影響”之中事實上就是一種對商標注冊申請拒絕的絕對事由的不當擴大，是不適當的做法，正確的做法應該是從根本上修改商標法，通過商標法的修改創設規制大規模搶注行為的制度。

（二）商標注冊申請拒絕理由的適用

與商標注冊申請拒絕理由區分為絕對理由與相對理由相適應，絕對理由和相對理由的適用也有非常大的差別，二者在解釋原則、判斷時間和適用程序均是不同的。從以上我國商標法的拒絕注冊理由的發展演變可以看出，絕對理由與相對理由區分是我國商標法體系化和合理化的結果與體現，二者的混合適用是不可取的，無異于在走回頭路。

絕對理由和相對理由的區分在很大程度上也決定了商標注冊申請拒絕的絕對理由的解釋原則，商標主管機關不得隨意擴大或者縮小解釋絕對理由，既不得將僅僅涉及私人權益的相對事由解釋為絕對事由，也不得將涉及公益的絕對事由降格解釋為相對事由。過分縮小解釋絕對事由會直接危害社會公共利益，是不可取的。而過分擴大解釋絕對事由則可能造成對市場競爭的不當干涉，事實上會造成以公共利益之名行保護某些私人利益之實，造成對其他私人利益的不公平。比如，將名人的姓名權解釋為絕對事由固然有助于名人權利的保護，但事實上卻也造成了對姓名權的不公平保護，使得名人的姓名權優越于普通人的姓名權。由于涉及利益的性質的不同，商標注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的判斷時間是不同的。由于相對理由僅僅涉及相關權利人或者利害關系人的私權益之間的沖突，而私權益之間互相是平等的，只能夠適用時間優先原則來處理二者關系。因此，判斷商標注冊申請是否應該被拒絕的時間點應該是申請當時，早于商標注冊申請的私權益能夠構成商標注冊申請拒絕的理由，而晚于商標注冊申請的私權益則不能構成商標注冊申請拒絕的理由。由于絕對理由涉及的是社會公共利益，不符合絕對理由的商標注冊申請會危及社會公共生活，而商標注冊申請不過是一種期待權性質的財產，必須符合絕對理由的規定才能被注冊，而至于是否應該被核準則應該以商標審查時為準，不符合絕對理由的商標注冊申請將不予注冊，因為如果此時允許被注冊則無異于允許違反絕對事由的商標注冊。[20] 由于涉及利益的性質的不同，商標注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由適用的程序也是不同的。在商標異議程序中，對于違反絕對事由的商標注冊申請，任何人都可以向商標局提出異議，而對于違反相對事由的商標注冊申請，則只有在先權利人和利害關系人有權向商標局提出異議。在無效宣告程序中，對于違反絕對事由而被核準的注冊商標，商標局可以依職權宣告該商標無效，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效，且不受時間限制，而對于違反相對事由而被核準的注冊商標，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效，且受5年時間的限制。商標注冊申請拒絕的絕對事由和相對事由不是絕對的，而是有可能隨著時間的經過而發生變化，即本屬絕對事由但因情況變化而不再屬于絕對事由，或者從相對事由轉化為絕對事由。[21]對于前者，最著名的例子莫過于“酒鬼酒”，在“酒鬼”商標爭議行政糾紛案中，商標評審委員會和人民法院均認為：“酒鬼”一詞雖有“酗酒且經常喝醉的人”等含義，但已使用多年并獲得一系列榮譽，無證據證明其在消費者中產生了不良影響，[22]從而不予撤銷。盡管該案屬于注冊商標撤銷的案件，但顯然同樣適用于商標注冊申請的拒絕，也就是說，即便在申請時具有不良影響，但經過使用在審查時如果已經消除了不良影響，仍然是可以注冊的。對于后者，最典型的應該是“優盤”商標，優盤于1999年由深圳朗科科技股份有限公司發明并同時申請商標注冊，于2002年10月23日就因成為通用名稱而被北京華旗資訊數碼科技有限公司向商標評審委員會提出撤銷申請，并于2004年10月13日被商標評審委員會裁定因成為通用名稱而撤銷。盡管該案同樣屬于注冊商標撤銷案件，但顯然同樣適用于商標注冊申請的拒絕，即盡管申請當時“優盤”尚不是通用名稱，但如果審查時已經成為通用名稱的，可以依據絕對事由而拒絕注冊。

四、“微信”商標糾紛案之評析

“微信”商標糾紛案的爭議焦點無疑是法院確定的“被異議商標申請注冊是否違反《商標法》第10條第1款第8項的規定”，本文認為，該焦點以及本案涉及的問題可以進一步細分為以下兩個：一是原告的商標注冊申請是否構成一件合法申請；二是《商標法》第10條第1款第8項是否構成原告的商標注冊申請被拒絕的理由。具體分析如下：

（一）原告的“微信”商標注冊申請是合法申請

本案中，原告提出，其最早申請且已經在相關服務上使用“微信”商標，騰訊公司比其申請晚2個多月才發布名為“微信”的聊天軟件，根據我國商標法的先申請原則，應當核準其在先申請的商標的注冊。被告辯稱，先申請原則涉及的是商標可注冊性的在先性問題，而本案涉及的是被異議商標是否會對公共利益和公共秩序造成不良影響，屬于商標可注冊性的合法性問題，兩者不能混為一談。本案主辦法官認為，不予核準被異議商標注冊與先申請原則并沒有本質矛盾。本文認為，的確如商標評審委員會所認為的，本案不涉及《商標法》第31條規定的先申請原則，因為在該案中只有原告一個商標注冊申請，并不存在在后申請。同時，也的確如主辦法官所言，本案根據《商標法》第10條第1款第8項而不予核準被異議商標注冊與先申請原則也并不矛盾。

盡管本案與《商標法》第31條規定的先申請原則無關，但卻不能說與原告的“微信”商標注冊申請無關。事實上，可以說原告的“微信”商標注冊申請是分析本案的出發點，只有原告的“微信”商標注冊申請在形式條件上屬于一件合法的商標注冊申請，商標主管機關接下來才有必要審查所申請注冊的“微信”商標是否符合商標注冊的實質條件。根據我國商標法的規定，只要商標注冊申請人按照規定向商標局提交《商標注冊申請書》、商標圖樣、身份證明文件等所要求的文件，辦理相關手續，商標局予以受理的，商標注冊申請人的商標注冊申請就成為一件合法的申請，我國商標法并不要求商標注冊申請時提交使用的證據。在“微信”商標糾紛案中，盡管原告強調其申請注冊的“微信”商標已經實際使用，法院并未認可原告“微信”商標已經實際使用的事實，但由于已經實際使用并非我國商標法所規定的構成一件合法申請的必要條件，是否實際使用并不影響原告的原告的“微信”商標注冊申請的效力。從本案實際情況來看，原告的“微信”注冊商標申請顯然屬于一件合法的申請，否則也就不可能出現異議人異議之前的初步審定公告。

（二）不存在拒絕原告的“微信”商標注冊申請的法定理由

既然原告的“微信”商標注冊申請構成一件合法的申請，于是除了申請人主動放棄之外，原告的“微信”商標注冊申請就只會因不能滿足本文第二部分所述的注冊商標拒絕的絕對理由或者相對理由而最終被拒絕。從“微信”商標糾紛案來看，既不存在早于原告的“微信”商標注冊申請的他人的在先權利（益），也不存在商標評審委員會和法院所認定的“其他不良影響”理由之外的其他拒絕原告的“微信”商標注冊申請的絕對理由。因此，“微信”商標糾紛案的關鍵就是原告的“微信”商標注冊申請是否應該因商標評審委員會和法院所認定的“其他不良影響”理由而被拒絕。

“其他不良影響”是《商標法》第第10條第1款第8項中規定的，該項規定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志“不得作為商標使用”。從條文框架來看，“其他不良影響”條款是《商標法》第10條第1款第8“項的兜底”。而從條文內容來看，“其他不良影響”“僅指與有害于社會主義道德風尚相類似的情形。”[23]由于《商標法》第10條第1款規定的是商標注冊申請拒絕的絕對理由，“其他不良影響”當然也屬于商標注冊申請拒絕的絕對理由。

根據《商標審查標準》（2009）的規定，社會主義道德風尚，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。具有政治上不良影響、有害于種族尊嚴或者感情、有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰、與我國各黨派、政府機構、社會團體等單位或者組織的名稱、標志相同或者近似、與我國黨政機關的職務或者軍隊的行政職務和職銜的名稱相同、與各國法定貨幣的圖案、名稱或者標記相同或者近似、容易誤導公眾、商標由企業名稱構成或者包含企業名稱，該名稱與申請人名義存在實質性差異，容易使公眾發生商品或者服務來源誤認以及具有其他不良影響均屬于《商標法》第10條第1款第8項的內容。

這里特別需要詳細說明一下的是其中的“容易誤導公眾”與“商標由企業名稱構成或者包含企業名稱，該名稱與申請人名義存在實質性差異，容易使公眾發生商品或者服務來源誤認”兩項。其中“容易誤導公眾”大概相當于《巴黎公約》第6條之5第B款第3項規定的“具有欺騙公眾的性質”的標志，根據博登浩森的解釋，該項是1934年倫敦修訂會議增訂的，其目的是使各成員國對于暗示有關商品具有事實上并不存在的品質或者不正當地提到得獎或有專利保護等等的商標以及包含有關商品產地的使人誤解的標志的商標。[24]也就是說，該項并不屬于我們通常商標侵權判斷中所講的混淆可能性意義上的誤導。[25]而至于“商標由企業名稱構成或者包含企業名稱，該名稱與申請人名義存在實質性差異，容易使公眾發生商品或者服務來源誤認”則事實上就是標志本身的構造就容易誤導公眾，似乎和通常商標侵權判斷中的混淆可能性也有差異，盡管其用詞包括了“商品或者服務來源誤認”。《商標法》第10條第1款第8項規定在其他國家或地區《商標法》中一般被稱為公共秩序和善良風俗。[26]在民法上，私法自治無疑是民法最基本的原則，按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由具有平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。公序良俗是對私法自治的重要限制，其根本原因就是公共秩序和善良風俗屬于國家一般利益及社會一般道德準則，是國家干涉的正當的重大事由。[27]根據這兩個原則之間的關系及公序良俗原則的內涵，只有國家的一般利益及社會的一般道德準則才能作為拒絕商標注冊的理由，部分公眾盡管可能是多數公眾的利益并不一定能夠構成公序良俗的內容。

在“微信”商標糾紛案中，騰訊公司的“微信”軟件和信息傳送服務的確形成了一定的市場秩序，但因兩個方面的原因這種市場秩序不能構成《商標法》第10條第1款第8項中的公共秩序或者公共利益：其一，單個商標及其商品或服務并不構成市場秩序。因為一方面，商標并不等同于市場秩序。商品或服務的更名對市場秩序雖有影響，但并不意味著市場秩序的根本性變化。另一方面，不管某商標商品或服務的規模有多大、市場份額有多大，該商標商品或服務雖然屬于市場秩序的一部分，但卻并不等同于整個市場秩序。如果按照“微信”商標糾紛案法院的邏輯，任何商標及其產品或服務均為市場秩序的一部分，構成公共秩序，涉及公共利益。于是，所有商標侵權案都應該由工商行政管理機關予以解決處理，否則便是瀆職失職。其二，騰訊公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商標局對商標申請的網上公布不及時使得騰訊公司最初使用時因不知情而構成善意。但即便從原告商標申請之后滯后6個月，騰訊公司也應該在2011年5月了解到原告的“微信”商標注冊申請的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商標初步審定公告，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標注冊申請的存在，但騰訊公司卻仍然繼續使用“微信”，繼而至“微信”商標糾紛案一審判決作出進一步使用了3年10個月之久。2011年5月和8月之時，騰訊公司的“微信”雖然已有影響，但和今天顯然是不可同日而語的。如果以這3年10個月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強凌弱。[28] 同時，作為絕對事由，“其他不良影響”原則上適用于任何主體，也即就某商標來說，任何主體使用均會產生不良影響，任何主體都不應注冊或使用該商標。即便實踐中有少數的例外情況，但這些例外情況不僅是極少見的，而且事實上也只是特定主體能夠注冊或使用，特定主體之外的其他任何主體仍然是不得注冊或使用的。[29]在“微信”商標糾紛按案中，既然“微信”商標的注冊具有“其他不良影響”，那么就應該禁止包括騰訊公司[30]在內的任何市場主體使用“微信”商標。但“微信”商標糾紛案法院的邏輯顯然不是這樣的，似乎并不認為騰訊公司不能使用“微信”商標。這也反推“微信”商標糾紛案法院適用《商標法》第10條第1款第8項的“其他不良影響”理由而駁回原告的訴訟請求是錯誤的。

以上兩點分析表明，在“微信”商標糾紛案中，不存在拒絕原告“微信”商標注冊申請的法定理由。[31]

五、結語

由于世界商標法的發展趨勢和注冊取得商標權體制的獨特優勢，我國商標法選擇了注冊取得商標權體制，甚至在搶注盛行、商標垃圾遍地的情況下我國歷次《商標法》修改均未從根本上觸動這種體制的根本。在注冊取得商標權體制下，商標的申請和注冊具有非常重要的意義，商標注冊申請不僅幾乎是商標權取得的唯一途徑，而且是申請人的重要的財產，商標注冊基本上就是商標權取得的基本根據。商標注冊申請的財產性質意味著商標注冊申請非依法不得被拒絕。正是由于過分輕視商標注冊申請，“微信”商標糾紛案法院錯誤地在被異議商標申請人的利益與不特定多數公眾的利益之間進行二選一的選擇。如果“微信”商標糾紛案一審判決結果最終被接受而成為生效判決，我國的注冊取得商標權體制將名存實亡。

商標是一種符號，其主要功能是傳遞商品或服務的信息。商標法是規范商標符號的創造與運用的法律，商標法主要通過規范商標符號的創造與運用活動而實現其保護商標權、維護消費者利益和維護市場公平競爭的立法宗旨的。然而，商標不僅僅是一種商業符號，也具有相當的文化功能。現在社會的很多詞匯都是從商標發展而來的，比如“Aspirin”（阿司匹林）、“Thermos”（熱水瓶）、“Escalator”（自動扶梯）、“Nylon”（尼龍）、優盤等都是從商標演化來的，尤其是在進入消費社會以后，商標已經不再僅僅用來識別商品，[32]而是漸漸地變成了流行文化的一部分，[33]成為社會交流和社會建構的重要手段。商標的文化屬性意味這商標符號可能會豐富社會文化，但卻也有可能危及社會公共生活而走向反面。《商標法》第10條第1款第8項規定的公序良俗條款正是商標法維護社會公共秩序和善良風俗的重要工具，是防止商標符號的創造與運用活動危及社會公共生活的重要屏障。然而，公序良俗條款的功能也構成了對其自身的重要限制，商標主管機關和法院不能逾越法律的規定而過分寬泛地解釋該條款，甚至于以公共利益之名行不公平保護之實。“微信”商標糾紛案錯誤地擴大對《商標法》第10條第1款第8項的“其他不良影響”的解釋，錯誤地拒絕了原告的注冊商標申請，其后果必然是將我國商標實踐變成一個弱肉強食的世界。注釋：

[1]北京知識產權法院行政判決書（2014）京知行初字第67號，以下簡稱“微信”商標糾紛案，判決書（有刪節）及相關情況參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，http://www.tmdps.cn/sbsq/sqzn//，2015年4月10日訪問。[7]貴州省高級人民法院（2006）黔高民二終字第39號民事判決書。

[8]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, 2015, § 16:17.[9]參見周波：《商標申請權作為合法權益應當予以保護》，《人民司法》2012年第16期，第100頁。

[10]參見李春：《我國年商標注冊申請量首次突破二百萬件大關 累計商標注冊量超千萬》，《中國工商報》2015年3月31日，第5版。

[11]部分駁回意味著部分通過審查，這里粗略地減半計算。另需說明的是，盡管初步審定公告的商標和被駁 回的商標均有可能進入復審，從而商標注冊申請的初步審定和駁回均有可能最終在商標評審委員會或者人民法院改變最終結果，但如果假定其改變的比例相同，這些改變對最終結果并無實質影響。比較而言，同樣進行實質審查的發明專利的授權率要低的多。2010年的一項研究顯示，我國居民專利申請累積授權率只有25.879%，非居民專利申請累積授權率較高，也不過只有48.949%。參見陳瓊娣，余翔：《我國發明專利申請的待審期與授權率——基于PDL模型的實證分析》，《研究與發展管理》2010年第4期，第111頁。

[12]唐艷，王烈琦：《對知識產權行政授權行為性質的再探討》，《知識產權》2015年第1期，第56頁。

[13]參見杜穎，王國立：《知識產權行政授權及確權行為的性質解析》，《法學》2011年第8期，第92頁；沈俊杰，曹蕙：《行政法視角下商標局核準注冊商標行為定性之爭：是商標授權，還是商標確權》，《電子知識產權》2012年第7期，第71頁。

[14]陽平：《商標行政授權行為是一種“ 備案”》，《中華商標》，2004年第7期，第33頁。

[15]張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2009年版，第119頁。

[16]參見張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2009年版，第140頁。

[17]商標識別性問題不僅屬于公益問題，甚至可以說是商標法最大的公益問題，正因為注冊商標沖突不僅涉及注冊商標所有人的私人利益，而且涉及到商標制度存續的公共利益。[18]參見《商標法》第33條和第44條。[19]參見《商標法》第33條和第45條。

[20]《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010）（下稱“商標授權確權意見”）第8條指出：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”盡管前一句指出應以“注冊申請時的事實狀態為準，”但后一句事實上已經改變為以核準注冊時為準。本文認為其原因在于本條規定涉及的是通用名稱的絕對事由。

[21]《巴黎公約》第6條之5第C（1）款規定：“決定一個商標是否適合于受保護時，必須考慮到一切實際情況，特別是商標已使用時間的長短。”根據該條規定，商標使用期間的長短是特別需要考慮的實際情況，實際情況可以表明，相似商標實際并不混淆、本來不具備顯著性的商標經長期使用具備了“第二含義”，看來含有欺騙性暗示的商標事實上并未引起任何欺騙，這些都是可注冊的。參見[奧]博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜，段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第79頁。這就是時間經過對商標注冊申請的可注冊性的影響。

[22]（2009）一種行初字第1287號；（2009）高行終字第1384號，轉引自周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社2014年版，第65頁。

[23]參見周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社2014年版，第60頁。[24]參見[奧]博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜，段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第78頁。

[25]“微信”商標糾紛案主辦法官所言的“李興發”案（參見中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2012）知行字第11號、北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第1503號、北京市第一中級人民法院行政判決書（2010）一中知行初字第2154號。）的判決適用“其他不良影響”的主要理由應該就是在《商標審查標準》的這種意義上來適用的。[26]參見《歐共體商標條例》第7條第1款第（f）項；日本《商標法》第4條第1款第7項；臺灣地區《商標法》第30條第1款第7項，等等。

[27]參見梁慧星：《市場經濟與公序良俗原則》，《中國社會科學院研究生院學報》，1993年第6期，第26頁。

[28]參見丁憲杰：《微信案，眾人為何而爭》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，2015年4月15日，2015年4月16日訪問。

[29]參見《商標審查標準》（2009）第一部分第10條第4款第2項。

[30]騰訊公司顯然不屬于《商標審查標準》（2009）第一部分第10條第4款第2項規定的特殊主體。

[31]本文認為，唯一可能會阻止原告的“微信”商標注冊的事由是“微信”商標在信息傳送等服務上已經通用化，不過“微信”商標糾紛案中沒有涉及這一問題，異議人也沒有提出這方面的證據。

[32]See Alex Kozinski, Trademarks Unplugged, 68 N.Y.U.L.Rev., 961(1993).[33]See Rochelle Cooper Dreyfuss, Expressive Generictity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, 65 Notre Dame L.Rev.397(1990).