第一篇：試論農(nóng)村建房傷亡事故民事責(zé)任的承擔(dān)

試論農(nóng)村建房傷亡事故民事責(zé)任的承擔(dān)

隨著農(nóng)村建設(shè)市場(chǎng)也逐步繁榮，由于種種原因，建房過程中的傷亡事故屢有發(fā)生。，雙方對(duì)責(zé)任的承擔(dān)爭(zhēng)議問題往往成為訴訟焦點(diǎn)。

一、責(zé)任主體的確定

目前，農(nóng)民建房普通采用承包的模式，即若干名勞動(dòng)力聚合在一起，組成松散型的建筑小分隊(duì)，由一名召集人（工頭）負(fù)責(zé)攬活并領(lǐng)工，與房主談妥報(bào)酬，包公不包料，只掙工錢的模式。根據(jù)這種情況，在施工中一旦發(fā)生傷亡事故，承擔(dān)責(zé)任的主體一般應(yīng)是：工頭、房主、傷亡者本人及其他有過錯(cuò)的人。

二、分配責(zé)任的方式

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定精神及此類案件的特點(diǎn)，對(duì)各方責(zé)任的劃分一般應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任并輔之以公平原則。結(jié)合農(nóng)村的實(shí)際情況，考慮案件的社會(huì)效果，應(yīng)盡量由多方分擔(dān)責(zé)任，不宜將責(zé)任過分集中在某一方身上。

（一）工頭的責(zé)任

建設(shè)部1996年頒布的《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》第五條規(guī)定：“建筑工匠應(yīng)當(dāng)依照本辦法進(jìn)行資格審定，取得村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書。未取得村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書，不得承攬村鎮(zhèn)建筑工程。”而目前農(nóng)村的建筑工匠取得縣級(jí)人民政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的資格證書者寥寥無幾，從已處理過的案件來看，大部分傷亡事故都與安全措施不力有關(guān)。作為領(lǐng)工者（工頭）有責(zé)任充分注意施工中的安全防護(hù)措施，并對(duì)施工人員進(jìn)行安全教育，以保障其人身安全。但實(shí)踐中，他們并非專業(yè)的建筑隊(duì)，一般都缺乏必要的安全設(shè)備而盲目草率施工，領(lǐng)工者也很少進(jìn)行安全教育。領(lǐng)工者的上述過錯(cuò)，是造成傷亡事故的主要因素，所以，在劃分責(zé)任時(shí)，工頭一般應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。

（二）房主的責(zé)任

如果房主將工程承包給了無《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》者即為房主的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)選任錯(cuò)誤的民事責(zé)任。

在不同的個(gè)案中，房主還可能有其它方面的過錯(cuò)。如根據(jù)約定應(yīng)由房主提供必要的設(shè)備，而房主提供的設(shè)備不安全等情況，均屬房主的過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。但需要強(qiáng)調(diào)的是：即使是這種情況，仍應(yīng)由領(lǐng)工者（工頭）承擔(dān)主要責(zé)任。因?yàn)楸ＷC安全施工始終是領(lǐng)工者應(yīng)注意的義務(wù)，如果設(shè)備不安全就不能盲目施工。房主雖然提供了設(shè)備，但并不負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)指揮和安全檢查，不是造成傷亡事故的主要因素，只能承擔(dān)次要責(zé)任。

（三）傷亡者本人的責(zé)任

一般情況下，傷亡者本人存在對(duì)自己安全注意不夠的過錯(cuò)，應(yīng)自負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。有些案件中，其本人的過錯(cuò)還很明顯，甚至是造成其傷亡的主要因素，這時(shí)其本人應(yīng)承擔(dān)較多的責(zé)任。但不宜承擔(dān)主要責(zé)任。此類案件劃分責(zé)任的原則是過錯(cuò)原則加公平原則。施工者本人受了傷，如讓其承擔(dān)主要責(zé)任，就過分強(qiáng)調(diào)了過錯(cuò)責(zé)任原則而忽略了公平原則，有失偏頗，社會(huì)效果也不好。

（四）其他有過錯(cuò)者的責(zé)任

其他有過錯(cuò)者是指自己干活不小心，給別人造成傷亡的情況。如不小心將磚塊碰掉砸傷他人的。有時(shí)造成損害者是該建筑隊(duì)以外的其他人，均應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

一、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的法理區(qū)別。

所謂雇傭，是指雇員在雇主的授權(quán)、指示、指揮、監(jiān)督和管理下，從事雇傭活動(dòng)，由雇主支付報(bào)酬；而承攬，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬。

雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系雖同是屬于提供勞務(wù)的民事法律關(guān)系，但兩者所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則及責(zé)任承擔(dān)等卻完全不同，二者主要區(qū)別如下：

① 歸責(zé)原則不同。雇傭活動(dòng)中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)，雇主對(duì)雇員的人身損害承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任和替代責(zé)任，而承攬活動(dòng)中所生風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，承攬關(guān)系中定作人承擔(dān)的是合同責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任。

② 目標(biāo)指向不同。雇傭關(guān)系中，雇傭的根本目的在于給付勞務(wù)；而承攬關(guān)系中，承攬?jiān)谟谝越桓秳趧?dòng)成果為目的，提供勞務(wù)僅是完成工作成果的手段。

③ 勞務(wù)從屬不同。雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中要聽從雇傭人的安排、指揮和監(jiān)督，而承攬關(guān)系中承攬人自己獨(dú)立自主安排工作和完成工作成果，當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，定作人無權(quán)干預(yù)。

④ 報(bào)酬給付不同。雇傭關(guān)系中如果雇員已付出勞務(wù)即使未達(dá)到雇主所期望的結(jié)果，雇主仍需支付報(bào)酬，而承攬人如果已提供勞務(wù)，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有權(quán)拒絕支付報(bào)酬。

二、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的實(shí)務(wù)認(rèn)定。

為了準(zhǔn)確區(qū)分二者，當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況綜合予以認(rèn)定：

① 當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系。存在控制、支配和從屬關(guān)系的一般為雇傭關(guān)系，不存在控制、支配和從屬關(guān)系的則一般為承攬關(guān)系；

② 是否由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間。由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間的一般為雇傭關(guān)系，不指定工作場(chǎng)所、不提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，不限定工作時(shí)間的則一般為承攬關(guān)系；

③ 是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬。定期給付勞動(dòng)報(bào)酬的一般為雇傭關(guān)系，一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬的則一般為承攬關(guān)系；

④ 是單純性提供勞務(wù)還是一次性提供工作成果。單純性提供勞務(wù)的一般為雇傭關(guān)系，一次性提供工作成果的則一般為承攬關(guān)系；

⑤ 當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還是構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分。是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一般為雇傭關(guān)系，構(gòu)成合同相對(duì)方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分的則一般為承攬關(guān)系。

雇傭、承包及承攬關(guān)系之鑒別 【案情】

金鼎建材公司租賃王家莊荒嶺約100畝用于采石。金鼎建材公司與桑某簽訂了石料開采合同，約定金鼎公司的責(zé)任是：

1、指定開采石頭地點(diǎn)，負(fù)責(zé)采石規(guī)劃方案及辦理相關(guān)手續(xù)；

2、負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與村民糾紛涉及政府方面的事宜；

3、在對(duì)方按質(zhì)按量供應(yīng)石料的情況下，保證及時(shí)付款；

4、每噸石料價(jià)格必須付到3.1元；

5、為對(duì)方購(gòu)買炸藥、雷管、導(dǎo)火索出示證明信。桑某等人的責(zé)任是：

1、保證按質(zhì)按量供應(yīng)石料，在供不上的情況下，不能外出采石；

2、必須安全生產(chǎn)，不安全因素全部自負(fù)；

3、沒有對(duì)外賣石頭的權(quán)力；

4、炸藥自己向正規(guī)渠道購(gòu)買，保管、使用、安全問題必須自己負(fù)責(zé)。桑某等在爆破采石時(shí)，炸飛的石塊將孫某砸傷。孫某要求金鼎建材公司與桑某共同賠償其損失。【分歧】

對(duì)金鼎建材公司與桑某之間究竟構(gòu)成何種民事法律關(guān)系，有以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，二者構(gòu)成事實(shí)雇傭關(guān)系，金鼎建材公司是雇主，桑某是雇員。理由是：桑某為金鼎建材公司采石并受其約束，為該公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益并據(jù)此得到報(bào)酬，具備了雇傭關(guān)系的法律特征。

第二種意見認(rèn)為，二者構(gòu)成承包關(guān)系，金鼎建材公司是發(fā)包人，桑某是承包人。理由是：桑某承包了金鼎建材公司的采石業(yè)務(wù)，自行實(shí)施開采活動(dòng)，向該公司出售石料獲取承包收益；該公司則以收購(gòu)石料的形式取得發(fā)包收益，雙方因而形成外部承包關(guān)系。

第三種意見認(rèn)為，二者構(gòu)成加工承攬關(guān)系，金鼎建材公司是定作人，桑某是加工承攬人。理由是：金鼎建材公司提供采石場(chǎng)，交給桑某開采，再收回石料，付給桑某報(bào)酬，符合加工承攬關(guān)系的法律特征。【評(píng)析】

本案當(dāng)事人簽訂的石料開采合同，不是有名合同，不能從合同名稱上確定該民事法律關(guān)系的性質(zhì)，只有具體分析該合同雙方的權(quán)利義務(wù)和客體要件才能確定。綜合分析本案情形，筆者贊同第三種意見。

第一，金鼎建材公司與桑某之間不構(gòu)成雇傭關(guān)系。在雇傭民事法律關(guān)系中，雇主的權(quán)利是獲得雇員提供的勞務(wù)，為實(shí)現(xiàn)一定的生產(chǎn)、銷售目標(biāo)，組織、指揮雇員開展業(yè)務(wù)活動(dòng)；義務(wù)是按約定向雇員支付相應(yīng)報(bào)酬，為雇員開展業(yè)務(wù)工作提供必要的工作條件、場(chǎng)所、安全保障。雇員的權(quán)利是獲得雇主支付的勞動(dòng)報(bào)酬，要求雇主提供必要的工作條件、場(chǎng)所和安全保障；義務(wù)是接受雇主的指揮、控制，提供勞務(wù)，完成雇主規(guī)定的工作任務(wù)。雇主對(duì)雇員的控制、支配主要表現(xiàn)形式是：為雇員指定工作場(chǎng)所，提供勞動(dòng)工具、設(shè)備，限定工作時(shí)間，規(guī)定工作任務(wù)，制定工作制度和獎(jiǎng)懲措施，即主要是針對(duì)雇員的勞務(wù)行為而不是工作成果予以控制、約束。因此，雇主對(duì)雇員的人身控制和雇員對(duì)雇主意志的服從，是雇傭關(guān)系最本質(zhì)、最明顯的特征，不具備這樣的特征，就不能構(gòu)成雇傭關(guān)系。

本案合同的約定體現(xiàn)的是對(duì)桑某工作成果的控制和約束，而不是對(duì)桑某勞務(wù)行為的控制和約束，顯然沒有構(gòu)成雇主對(duì)雇員的指揮、控制和約束。同時(shí)，金鼎建材公司也沒有為桑某提供勞動(dòng)工具、設(shè)備，限定工作時(shí)間，規(guī)定工作任務(wù)，制定工作紀(jì)律。其指定開采石頭地點(diǎn)，是對(duì)石料加工原料位置的限定，而不是為雇員指定工作場(chǎng)所，對(duì)桑某的勞務(wù)行為不產(chǎn)生控制和約束。因此，不能因桑某為金鼎建材公司采石并受其約束，為該公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益并據(jù)此得到報(bào)酬，就認(rèn)定雙方構(gòu)成雇傭關(guān)系。

第二，金鼎建材公司與桑某之間也不構(gòu)成承包關(guān)系。在承包民事法律關(guān)系中，發(fā)包方的權(quán)利是收取承包費(fèi)，獲取定額收益，要求承包方保證承包標(biāo)的物的安全；義務(wù)是讓與承包經(jīng)營(yíng)權(quán)利，交付承包合同約定的標(biāo)的物，不得干涉承包方的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。承包方的權(quán)利是獲得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)利，接收承包標(biāo)的物，自主開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；義務(wù)是交納承包費(fèi)，保證承包標(biāo)的物的安全。發(fā)包方對(duì)承包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為不能實(shí)施任何控制，承包方履行了交納承包費(fèi)的合同義務(wù)后，就可以獨(dú)立自主地開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，獲取收益，其工作成果大小與發(fā)包方完全無關(guān)，同時(shí)也不能從發(fā)包方獲取報(bào)酬。承包方支付承包費(fèi)，發(fā)包方讓與承包經(jīng)營(yíng)權(quán)利，是承包關(guān)系最本質(zhì)、最明顯的特征，不具備這樣的特征，就不能構(gòu)成承包關(guān)系。

金鼎建材公司既沒有作為發(fā)包方向桑某收取承包費(fèi)，也沒有向桑某讓與承包經(jīng)營(yíng)權(quán)利，而是根據(jù)桑某提供石料的數(shù)量向其支付報(bào)酬；桑某也不是通過行使承包經(jīng)營(yíng)權(quán)獲取收益，而是通過向金鼎建材公司交付工作成果獲取報(bào)酬。因此，二者之間的法律關(guān)系不具備承包的基本特征，不能構(gòu)成承包關(guān)系。

第三，金鼎建材公司與桑某之間只能構(gòu)成承攬關(guān)系。在承攬民事法律關(guān)系中，定作人的權(quán)利是提出加工、制作的具體要求，取得承攬人交付的符合其要求的工作成果；義務(wù)是提供加工、制作的原材料或者圖紙等設(shè)計(jì)資料，對(duì)承攬事項(xiàng)予以必要的協(xié)助，對(duì)承攬人交付的符合要求的工作成果，給付相應(yīng)報(bào)酬。承攬人的權(quán)利是要求定作人提供加工、制作的原材料或者圖紙等設(shè)計(jì)資料，完成必要的協(xié)助事項(xiàng)，給付相應(yīng)報(bào)酬；義務(wù)是嚴(yán)格按照定作人的要求、指示，完成并交付工作成果。定作人對(duì)承攬人有選任、要求、指示的權(quán)利，并應(yīng)對(duì)此產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，承攬人對(duì)定作人的要求、指示，必須服從。因此，在承攬關(guān)系中，定作人對(duì)承攬人必然要予以一定的約束和控制，但這種約束和控制針對(duì)的是承攬人的工作成果而不是勞務(wù)行為，這是雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系最本質(zhì)、最明顯的區(qū)別。

本案合同關(guān)于桑某應(yīng)按金鼎建材公司指定的地點(diǎn)開采石料、保證按質(zhì)按量供應(yīng)石料、在供不上的情況下不能外出采石、不能外賣石頭的約定，確實(shí)對(duì)桑某構(gòu)成了控制和約束。但這些控制和約束，沒有超出承攬合同中定作人的定作指示的范圍，因而只能產(chǎn)生定作人對(duì)承攬人的約束效果，不能產(chǎn)生雇主對(duì)雇員的約束效果，不能由此認(rèn)定雙方構(gòu)成雇傭關(guān)系。因此，桑某為金鼎建材公司采石并受其約束，為該公司創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益并據(jù)此得到報(bào)酬，即桑某按金鼎建材公司的要求交付定作物，金鼎建材公司依約向桑某支付報(bào)酬，這正是承攬關(guān)系而不是雇傭、承包關(guān)系的基本法律特征。

原告龔發(fā)龍?jiān)V被告徐新村、王金柱雇員受害損害賠償糾紛一案，本院受理后，根據(jù)原告的申請(qǐng)，追加劉小亮為被告，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理，原告委托代理人龔斌、賀云梅，被告徐新村委托代理人任學(xué)凱，被告王金柱及被告劉小亮和其委托代理人何素林到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，原告于2009年7月8日在受雇于徐新村期間，為房主王金柱建房，由于電線漏電致使原告從近八米高的樓房上電擊摔下樓，致使胸12椎體骨折脫位（伴截癱），花醫(yī)療費(fèi)50000元，要求被告賠償，后原告將訴訟請(qǐng)求變更為523380元，其中護(hù)理費(fèi)192000元，醫(yī)療費(fèi)44000元，誤工費(fèi)5500元，殘疾賠償金89080元，殘疾輔助用具140000元，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)和住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2200元，交通費(fèi)600元，精神撫慰金50000元。

被告徐新村辯稱，原告所述雇主對(duì)雇員損害賠償定性不準(zhǔn)，應(yīng)為幫工人身損害賠償糾紛，原告是為被告王金柱幫工的，應(yīng)由王金柱負(fù)責(zé)。

被告王金柱辯稱，原告受傷是事實(shí)，但被告王金柱與徐新村無任何關(guān)系，被告沒有將建房工程發(fā)包給徐新村，而是發(fā)包給了劉小亮，同時(shí)，原告也不是我雇傭的，此事與我無關(guān)，應(yīng)依法駁回原告要求被告王金柱承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

被告劉小亮辯稱，被告王金柱將建房工程發(fā)包給我是事實(shí)，但我將房屋地基建好后，雙方進(jìn)行了結(jié)算，王金柱支付建房費(fèi)用2000元，我與王金柱解除承包關(guān)系，王金柱經(jīng)劉明光（又名小軍）介紹將建房工程交給徐新村承包，徐新村和王金柱經(jīng)協(xié)商仍以120元/㎡的價(jià)格。而原告是經(jīng)王金柱介紹給徐新村干活的，原告是徐新村的工人，我與王金柱已結(jié)算完畢并解除承包關(guān)系，因此，應(yīng)依法駁回原告對(duì)被告劉小亮的訴訟請(qǐng)求。

經(jīng)審理查明：被告王金柱需建房，2009年春季被告王金柱以120元/㎡的價(jià)格將工程發(fā)包給被告劉小亮，后劉小亮將房屋地基建好后，因劉小亮工程多無時(shí)間施工，經(jīng)劉明光介紹，王金柱又將工程以原來的價(jià)格發(fā)包給了被告徐新村。王金柱和劉小亮經(jīng)結(jié)算，王金柱支付建房費(fèi)用2000元，雙方解除承攬合同。徐新村承攬工程后，經(jīng)王金柱介紹，被告徐新村雇傭原告龔發(fā)龍進(jìn)行施工，2009年7月8日下午4時(shí)許，原告和另一名工人在二樓房頂施工，由于施工設(shè)備漏電，將原告從二樓房頂電擊摔到樓下。原告受傷后，被送到正陽縣人民醫(yī)院搶救。后原告被轉(zhuǎn)至駐馬店市159醫(yī)院住院治療，2009年7月21日出院，經(jīng)診斷為胸12椎體骨折脫位伴截癱，2009年10月28日經(jīng)駐馬店申正法醫(yī)臨床司法鑒定所鑒定為二級(jí)傷殘。事故發(fā)生后，被告王金柱支付給被告徐新村建房費(fèi)用5000元，在治療過程中，被告徐新村向原告支付醫(yī)療費(fèi)用13000元，根據(jù)原告的病情，需使用輔助支具。原告提供三種輔助支具證明，其中價(jià)格最低的一種為16000元，安全使用年限為3年，每年保養(yǎng)、維修、調(diào)整各一次，需費(fèi)用為輔助支具的5%。雙方經(jīng)協(xié)商未果，為此，雙方成訟。

另查明，河南省2008年農(nóng)村居民人均純收入為4454元，農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出為3044元。

本院根據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)被告徐新村裁定先予給付10000元，被告王金柱、劉小亮分別先予給付5000元，裁定生效后只有被告王金柱支付2000元。

上述事實(shí)有當(dāng)事人的陳述、醫(yī)療費(fèi)票據(jù)及處方、清單、住院證、出院證、診斷證明書、協(xié)議書、鑒定書及票據(jù)、駐馬店市康復(fù)醫(yī)院假肢矯形科證明、證人證言、調(diào)查筆錄及庭審筆錄予以證實(shí)。

本院認(rèn)為，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，被告徐新村雇傭原告從事建筑施工，應(yīng)當(dāng)保障原告施工安全，而原告在施工中被電擊受傷，是在從事雇傭活動(dòng)中所致，因此，對(duì)原告所遭受的人身損害，被告徐新村應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而被告王金柱知道被告徐新村沒有相應(yīng)資質(zhì)，卻將建房工程發(fā)包給徐新村，對(duì)于原告所遭受的損害，被告王金柱應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原告于2009年7月8日入院，2009年7月21日出院花醫(yī)療費(fèi)43353.42元，誤工費(fèi)1342.30元（4454元÷365天×110天），護(hù)理費(fèi)2684.60元（4454元÷365天×110天×2人），住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營(yíng)養(yǎng)費(fèi)為233.51元（3044元÷365天×14天×2），原告經(jīng)鑒定2級(jí)傷殘，花鑒定費(fèi)600元，殘疾賠償金80172元（4454元×20年×90%），因原告已構(gòu)成2級(jí)傷殘，需用輔助支具才能生活，結(jié)合本案實(shí)際，以最低國(guó)產(chǎn)普及型環(huán)索截癱支具每副16000元，安全使用年限為3年為依據(jù)，男性平均壽命為70周歲，原告現(xiàn)年54歲，則原告需使用支具16年，則原告還需使用5個(gè)輔助支具，則輔助支具費(fèi)用80000元（16000元×5個(gè)），再加上輔助支具每年需保養(yǎng)、維修調(diào)整，需費(fèi)用為支具費(fèi)用的5%，則該費(fèi)用12800元（16000元×5%×16年）。原告構(gòu)成2級(jí)傷殘，生活無法自理，需一人長(zhǎng)期護(hù)理，則護(hù)理費(fèi)用為89080元（4454元×20年）。原告構(gòu)成2級(jí)傷殘，屬重型殘疾，對(duì)其以后的人生產(chǎn)生重大影響，對(duì)其要求精神撫慰金的訴求予以支持，可酌情認(rèn)定為40000元，以上費(fèi)用合計(jì)350265.83元，扣除已支付的13000元，剩余337265.83元被告徐新村作為雇主對(duì)上述費(fèi)用應(yīng)予賠償，被告王金柱作為發(fā)包方，對(duì)上述費(fèi)用應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告劉小亮將被告王金柱的地基建好，雙方結(jié)算后，已解除了承攬合同，原告身體受傷與劉小亮沒有任何關(guān)系，因此，原告要求劉小亮承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十九條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十一條、第十七條至第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、限被告徐新村于本判決生效后三十日內(nèi)賠償原告各項(xiàng)費(fèi)用337265.83元，被告王金柱對(duì)上述費(fèi)用承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

二、駁回原告的其它訴訟請(qǐng)求。

逾期履行本判決確定的金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

訴訟費(fèi)9000元，原告承擔(dān)3000元，被告徐新村、王金柱承擔(dān)6000元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省駐馬店市中級(jí)

改革開放以來，我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)取得了一系列舉世矚目的成就，農(nóng)民收入水平不斷提高，生活質(zhì)量逐漸上升，對(duì)住房的需求量越來越多、質(zhì)量要求越來越高。在農(nóng)村，私人建房或改建已經(jīng)屢見不鮮，施工人員也往往只是農(nóng)村富余勞動(dòng)力或與之有人情關(guān)系的村民，不具備專業(yè)的建筑水平，也沒有專業(yè)的安全人員監(jiān)督指揮。另一方面，施工承包人與雇員之間往往未訂立書面雇傭合同，建房者與施工承包人之間也未對(duì)雙方的責(zé)任分擔(dān)作明確約定，導(dǎo)致雇員受害時(shí)，既無法向施工承包人追究責(zé)任，又不能向建房者追償損失，無力尋求解決途徑，增加了法院審理的壓力，又存在一定的社會(huì)隱患。

一、農(nóng)村建房中雇員受害賠償糾紛的特點(diǎn)

1、追索權(quán)利難。施工承包人與雇員之間往往未訂立書面雇傭合同，幾乎都是口頭承諾，大多屬于事實(shí)雇傭關(guān)系，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不明確，造成法院難以認(rèn)定雙方的雇傭關(guān)系，雇員追索權(quán)利難。

2、安全隱患增。施工承包人和雇員一般為個(gè)人，文化程度偏低，安全意識(shí)淡薄，不具備專業(yè)的建筑從業(yè)資格，又大多從事高空作業(yè)等危險(xiǎn)工作，安全隱患增加。

3、法律意識(shí)低。承包建房時(shí)，建房者認(rèn)為只要在合同中約定發(fā)生安全事故由施工者承擔(dān)，就不負(fù)責(zé)任，因此忽略了對(duì)建房施工的監(jiān)督。

4、偷工減料多。施工承包人為獲得更多的經(jīng)濟(jì)效益而偷工減料、違反常規(guī)操作，忽視安全問題，導(dǎo)致事故頻發(fā)。

5、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差。建房者、施工承包人往往均為農(nóng)民，抵抗安全事故的能力較低，發(fā)生事故時(shí)無力承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，受害人獲賠難，法院執(zhí)行難。

二、農(nóng)村建房中雇員受害賠償糾紛的原因

1、未訂立書面雇傭合同。雇傭關(guān)系大多是口頭承諾，建房者往往不參與，無確鑿證據(jù)加以佐證，法院難以認(rèn)定。

2、施工承包人非常規(guī)操作。一是施工承包人未對(duì)雇員進(jìn)行安全教育和專業(yè)培訓(xùn)，雇員缺乏必要的安全知識(shí)和專業(yè)技術(shù)。二是施工承包人提供的工作設(shè)施落后，加上工作本身具有一定的危險(xiǎn)，造成事故發(fā)生。三是施工承包人為節(jié)約成本，偷工減料，違反常規(guī)操作。四是超負(fù)荷工作，違章蠻干，造成意外傷害。五是施工承包人未取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》而承攬工程，不具備相關(guān)的資質(zhì)和水準(zhǔn)。

3、房屋本身存在質(zhì)量問題，缺乏科學(xué)規(guī)劃設(shè)計(jì)。村民經(jīng)常只是按自己的想法進(jìn)行建蓋房屋，房屋質(zhì)量不能保障，引起事故發(fā)生。

4、建房的安全規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施不到位，監(jiān)管缺失。《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》雖然對(duì)建筑從業(yè)資格等作出規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中施工承包人具有明顯的不確定性，且缺乏具體實(shí)施的步驟、預(yù)防措施、懲罰措施、監(jiān)管途徑。

5、未采取安全保障措施。安全帽、防滑鞋、投保人身意外傷害保險(xiǎn)等安全保障措施的欠缺增加了雇員受害的幾率。

三、幾點(diǎn)對(duì)策

如何防糾紛于未起，防矛盾于未發(fā)？克服存在的問題，積極尋找行之有效的措施和對(duì)策，防止勞動(dòng)者對(duì)法治社會(huì)與和諧社會(huì)的期待變成美麗的肥皂泡。

1、發(fā)揮村委會(huì)的主導(dǎo)作用。建設(shè)局可派專業(yè)人員駐村委會(huì)，村委會(huì)在其指導(dǎo)下既可以指揮農(nóng)民科學(xué)建房又能及時(shí)進(jìn)行安全監(jiān)管。

2、強(qiáng)化法律、安全知識(shí)的宣傳教育。提高法律意識(shí)，使施工人員自覺簽訂書面雇傭合同，明確權(quán)利、義務(wù)，使建房者意識(shí)到自己擔(dān)負(fù)的責(zé)任。加強(qiáng)安全知識(shí)宣傳，使施工人員懂得自我安全保護(hù)。

3、建立農(nóng)村建房保險(xiǎn)機(jī)制。強(qiáng)制要求對(duì)施工人員、建房者投保人身意外傷害保險(xiǎn)，防止受害者無處獲賠而引發(fā)的社會(huì)矛盾。

4、加強(qiáng)監(jiān)管，建立舉報(bào)機(jī)制，解除施工人員受害的隱患。一是督促簽訂有效的書面雇傭合同。二是上崗培訓(xùn)和安全教育監(jiān)管。三是施工人的建筑從業(yè)資格監(jiān)管。四是安全保護(hù)監(jiān)管，督促施工人員抓好安全設(shè)施，隱患要及時(shí)消除，操作要規(guī)范，防止偷工減料、違章蠻干。

5、盡快完善法律法規(guī)，做到有法可依。從農(nóng)村建房的面積、高度，建房者、施工承包人員的權(quán)利義務(wù)，安全監(jiān)管、質(zhì)量監(jiān)管的具體實(shí)施方式，事故發(fā)生的救助措施與責(zé)任劃分等方面作出明確規(guī)定，以消除雇員受害中的安全隱患為重點(diǎn)，深入整頓和規(guī)范，確保施工人員人身和財(cái)產(chǎn)安全。

第二篇：取保候?qū)彵ＷC人承擔(dān)民事責(zé)任

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取保候?qū)彵ＷC人承擔(dān)民事責(zé)任

核心內(nèi)容：證人的出現(xiàn)是需要承擔(dān)一定的民事責(zé)任的，在關(guān)于取保候?qū)徶械谋ＷC人承擔(dān)民事責(zé)任是有哪些具體的要求與及條件的呢？需要承擔(dān)的任務(wù)是如何的呢？下文將會(huì)詳細(xì)分析，法律快車小編希望下文內(nèi)容，對(duì)你有所幫助。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第73條第2款是對(duì)取保候?qū)彵ＷC人特定情形下承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。該條規(guī)定取保候?qū)彵ＷC人怠于履行保證義務(wù)致使被告人逃匿的，附帶民事訴訟原告人可以要求保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但由于該條規(guī)定得過于原則，實(shí)踐中如何具體運(yùn)用，頗有爭(zhēng)議，本文略作分析。

大家對(duì)保證人于此情形下承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍均無異議，有異議的是附帶民事訴訟原告人如何要求保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，附帶民事訴訟原告人的請(qǐng)求是否具有獨(dú)立性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)合《解釋》第73條第1款的規(guī)定看，被告人逃匿是否由于保證人怠于履行保證義務(wù)造成的，應(yīng)由取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)予以認(rèn)定，只有執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)定因保證人怠于履行保證義務(wù)導(dǎo)致被告人逃匿的，附帶民事訴訟原告人才可以要求保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為因保證人怠于履行保證義務(wù)導(dǎo)致被告人逃匿的，致使人民法院無法追究被告人的刑事責(zé)任，因被告人缺席刑事審判無法繼續(xù)進(jìn)行，刑事訴訟部分只能中止，因此附帶民事訴訟也應(yīng)中止，待被告人歸案后，才可追加保證人為被告，追究其賠償責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為保證人于此情形下承擔(dān)賠償責(zé)任具有獨(dú)立的構(gòu)成要件，不受執(zhí)行機(jī)關(guān)是否追究保證人責(zé)任以及被告人是否歸案的影響，附帶民事訴訟原告人可以單獨(dú)提起民事訴訟要求保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者同意第三種觀點(diǎn)，具體理由如下：

保證人承擔(dān)的賠償責(zé)任在本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)責(zé)任，它具備侵權(quán)行為成立的獨(dú)立構(gòu)成要件。根據(jù)民事法律有關(guān)規(guī)定一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：有加害行為、有損害事實(shí)的存在、加害行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)四個(gè)方面。此種情形下，保證人怠于履行保證義務(wù)導(dǎo)致被告人逃匿屬于加害行為，被告人逃匿致使附帶民事原告人不能及時(shí)追究其民事責(zé)任，已經(jīng)給附帶民事原告人造成了損害，此屬損害事實(shí)，附帶民事原告人這種損害正是由于保證人不履行保證義務(wù)造成的，與保證人具有必然的因果關(guān)系。保證人不履行保證義務(wù)違反了刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，說明保證人是有過錯(cuò)的。而被告人的民事責(zé)任源于其犯罪行為，二者在責(zé)任主體、歸責(zé)原則等方面均存在很大的不同。

因此，保證人的賠償責(zé)任與被告人的民事責(zé)任相互并存，前者不依附于后者。被告人逃匿，刑事訴訟無法繼續(xù)進(jìn)行，因刑事訴訟的中止導(dǎo)致附帶民事訴訟也無法繼續(xù)進(jìn)行，不影響 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。附帶民事原告人可以依據(jù)民事訴訟法和刑事訴訟法的規(guī)定另行提起民事訴訟，要求保證人獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。可見第二種觀點(diǎn)是不足取的。

執(zhí)行機(jī)關(guān)是否追究保證人怠于履行保證義務(wù)的刑事責(zé)任也不是附帶民事原告人要求保證人獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序。人民法院完全可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟政局的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。保證人的主要義務(wù)就是為使被取保候?qū)徣瞬惶颖埽ＷC刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，現(xiàn)被取保候?qū)徣颂幽洌耆梢赃M(jìn)行舉證責(zé)任倒置，將舉證責(zé)任部分分配到保證人處，要求保證人對(duì)自己沒有過錯(cuò)和被取保候?qū)徣颂幽渑c自己履行保證義務(wù)沒有因果關(guān)系進(jìn)行舉證，不違反公平原則。另外，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)和刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的要求是不同的，執(zhí)行機(jī)關(guān)是否依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定追究保證人的刑事責(zé)任，取決于保證人的行為是否符合有關(guān)犯罪構(gòu)成要件。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)是否追究保證人的刑事責(zé)任不影響附帶民事原告人要求保證人獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。

這樣處理的好處是：

一、有利于及時(shí)地維護(hù)附帶民事訴訟原告人的合法權(quán)益

上述觀點(diǎn)

一、觀點(diǎn)二均否認(rèn)附帶民事訴訟原告人單獨(dú)提起民事訴訟，實(shí)質(zhì)是主張待被告人歸案后，才可追加保證人為被告，追究其賠償責(zé)任，其結(jié)果是刑事審判中止，附帶民事訴訟相應(yīng)地也應(yīng)中止。附帶民事訴訟原告人的合法權(quán)益勢(shì)必遭到嚴(yán)重侵害。附帶民事訴訟原告人的合法權(quán)益已經(jīng)因被告人的犯罪行為受到侵害，如果被告人不逃匿，則可以順利通過附帶民事訴訟追究其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以填補(bǔ)所造成的損害。而正是因?yàn)楸ＷC人怠于履行保證義務(wù)，導(dǎo)致被告人逃匿，致使人民法院無法追究被告人的刑事責(zé)任，附帶民事訴訟原告人無法及時(shí)向被告人主張權(quán)利。因此賦予附帶民事訴訟原告人單獨(dú)要求保證人承擔(dān)賠償責(zé)任的權(quán)利，以及時(shí)得到賠償，既是對(duì)保證人待遇履行保證義務(wù)的懲罰，又可及時(shí)地維護(hù)附帶民事訴訟原告人的合法權(quán)益。

二、有利于督促保證人遵守保證義務(wù)全力配合執(zhí)行機(jī)關(guān)履行保證責(zé)任

為使被取保候?qū)徣瞬惶颖堋⒉环恋K刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，刑事訴訟法規(guī)定了被取保候?qū)徣颂峁┍ＷC金或保證人的方式作為擔(dān)保。保證人一旦愿意為被取保候?qū)徣藫?dān)保，在取保候?qū)彵ＷC書上簽名或蓋章后，就應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)，否則怠于履行義務(wù)，致使被取保候?qū)徣颂幽洌踔僚c被取保候?qū)徣舜ǎ瑓f(xié)助其逃匿或明知藏匿地點(diǎn)而拒絕向司法機(jī)關(guān)提供的，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)保證人依照刑法規(guī)定追究其刑事責(zé)任，實(shí)屬咎由自取。再讓其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，全面地追究其怠于履行保證義務(wù)的責(zé)任，可以使其權(quán)衡利弊得失，以督促其遵守保證義務(wù)，全力配合執(zhí)行機(jī)關(guān)履行保證責(zé)任，保證被取保候?qū)徣瞬惶颖堋⒉环恋K刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。

三、有利于節(jié)約司法資源使被告人早日受到刑事追究

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根據(jù)《解釋》的有關(guān)規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，除了適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。保證人向附帶民事訴訟原告人承擔(dān)了賠償責(zé)任后，因該責(zé)任性質(zhì)屬于民事責(zé)任，民事責(zé)任具有填補(bǔ)損害的功能，附帶民事訴訟原告人的損失雖然有逃匿的被告人造成，但已經(jīng)由保證人予以填補(bǔ)。因此被告人的民事賠償責(zé)任已經(jīng)免除，再要求被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任以沒有法律根據(jù)，附帶民事訴訟自然不復(fù)存在(但保證人在承擔(dān)責(zé)任后可以向被告人追償)。一旦被告人歸案，人民法院對(duì)附帶民事訴訟部分不再審理，可以集中精力對(duì)刑事訴訟部分進(jìn)行，這有利于縮短刑事審判審理期限，節(jié)約司法資源，從而使被告人早日受到刑事追究。

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第三篇：合同詐騙與民事責(zé)任承擔(dān)

合同詐騙與民事責(zé)任的承擔(dān)

金博大律師事務(wù)所劉德宇

一、據(jù)以研究的案例

原告：賈某、余某、李某、黃某

被告：某商貿(mào)城開發(fā)有限公司

案由：房屋買賣合同糾紛

原告賈某、余某、李某、黃某四人經(jīng)朋友介紹到某商貿(mào)城開發(fā)公司購(gòu)買商鋪。該商貿(mào)城開發(fā)公司在鄭州設(shè)有銷售處。原告在鄭州銷售處通過負(fù)責(zé)人張某分別認(rèn)購(gòu)了該公司的商鋪四套。其中賈某、余某通過銀行將部分款項(xiàng)匯到被告某商貿(mào)城開發(fā)公司賬戶內(nèi)，李某和黃某將現(xiàn)金直接交給張某或者通過銀行匯到銷售部負(fù)責(zé)人張某賬戶內(nèi)。張某給四人分別開具了發(fā)票，由于賈某和余某沒有支付完剩余的款項(xiàng)，按照規(guī)定沒有給兩人簽訂買賣合同；張某給李某和黃某簽訂了買賣合同。

后某商貿(mào)城開發(fā)公司宣布由于公司經(jīng)營(yíng)不善，原來計(jì)劃建設(shè)商鋪的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，對(duì)于購(gòu)買的商鋪的業(yè)主可以退款并支付利息或者調(diào)換其他房屋。四原告聽說該消息后，到公司要求退款。公司經(jīng)查詢告知，賈某和余某的款項(xiàng)雖然打到公司，但是已經(jīng)被負(fù)責(zé)人張某已退還客戶的名義取走；李某的部分款項(xiàng)雖然交到公司但是也被張某取走，黃某的款項(xiàng)沒有交給公司。同時(shí)告知，原告手中的發(fā)票及合同的章是偽造的。

某商貿(mào)城開發(fā)公司聯(lián)系不到銷售部負(fù)責(zé)人張某，隨到公安局報(bào)案。由于公司不愿意退還購(gòu)房款，四原告也向公安局進(jìn)行了報(bào)案。某市公安局以合同詐騙罪對(duì)張某立了案。經(jīng)委托鑒定，四原告手中的發(fā)票及合同的章均是張某偽造的。因?yàn)閺埬尺t遲未能歸案，公司也不愿意承擔(dān)還款責(zé)任，四原告委托律師將某商貿(mào)城開發(fā)公司起訴到法院，要求 1

公司承擔(dān)還款責(zé)任，同時(shí)賠償原告相關(guān)違約損失。

被告公司辯解，由于本案中銷售部負(fù)責(zé)人張某涉嫌合同詐騙，根據(jù)“先刑后民”的原則，應(yīng)該等刑事案件審結(jié)后在審理該案，同時(shí)認(rèn)為由于張某涉嫌合同詐騙，應(yīng)該由張某承擔(dān)賠償責(zé)任。

該案件起訴到法院，原告律師提供了某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某的委托代理合同，合同約定某商貿(mào)城委托張某代理銷售房屋，根據(jù)銷售房屋的價(jià)款及數(shù)量給張某一定比例的提成，約定銷售部不能代收房款。同時(shí)還有某商貿(mào)城開發(fā)公司的網(wǎng)站上公示的張某作為鄭州銷售部門負(fù)責(zé)人的信息。案件審理過程中，張某被公安機(jī)關(guān)抓獲。

最后，在法院的主持下，某商貿(mào)城開發(fā)公司與四原告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方解除購(gòu)房合同，某商貿(mào)城開發(fā)公司支付四原告的本金，同時(shí)賠償部分損失。

二、問題的提出

1、本案是否適用“先刑后民”的原則審理？

2、張某即使構(gòu)成合同詐騙罪，某商貿(mào)城開發(fā)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？

三、“先刑后民”原則的適用

所謂“先刑后民”，是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時(shí)，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實(shí)產(chǎn)生，而決定將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送偵查機(jī)關(guān)。部分移送的，民商事糾紛案件一般中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴。“先刑后民”并非法律概念，法律并沒有明確規(guī)定“先刑后民”的原則，而是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)自己總結(jié)的一條原則，“先刑后民”在理論界、實(shí)務(wù)界都飽受詬病，許多學(xué)者、法官對(duì)之都持反對(duì)態(tài)度。筆者同意應(yīng)根據(jù)具體情況“分別審理”和“區(qū)

別處理”的兩種觀點(diǎn)。“分別審理”觀點(diǎn)認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時(shí)進(jìn)行。“區(qū)別處理”觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)“先刑后民”問題的探討，實(shí)質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國(guó)家利益問題。應(yīng)該明確，對(duì)二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實(shí)體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實(shí)而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟(jì)不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實(shí)務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對(duì)地說“先刑后民”，在某些情況下，還存在“先民后刑”的情況。

對(duì)此最高人民法院多次在公報(bào)案例中重申了上述觀點(diǎn)，如武漢賽迪爾經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱賽迪爾公司)與武漢市東西湖區(qū)國(guó)債服務(wù)部(以下簡(jiǎn)稱東西湖國(guó)債部)、武漢市國(guó)債服務(wù)部侵權(quán)糾紛案，上海國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司(以下簡(jiǎn)稱資產(chǎn)公司)與長(zhǎng)春信托投資公司清算組(以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)春信托)國(guó)債回購(gòu)糾紛案等，最高法院針對(duì)原法院的駁回起訴做法予以糾正。

針對(duì)本案，由于張某涉嫌合同詐騙正在被通緝，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司以刑事案件正在審理為由，要求法院中止審理，法院也提出駁回起訴或者中止審理的意思。對(duì)此原告也提出自己的觀點(diǎn)：

第一．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理。”在刑事犯罪和民

事糾紛并非基于同一法律關(guān)系，而是由不同的基礎(chǔ)事實(shí)而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式來處理，也可以分開審理。

第二，在本案中，存在兩種不同的法律關(guān)系，一種是原告與被告公司之間的合同法律關(guān)系，另一種是張某與被告公司之間的侵害公司財(cái)產(chǎn)的刑事法律關(guān)系，兩種法律關(guān)系又是基于兩個(gè)不同的法律事實(shí)，前者是被告公司的的簽約事實(shí)，后者是被告公司內(nèi)部管理制度混亂致使單位員工利用公司的管理漏洞侵犯公司財(cái)物的事實(shí)。

第三，對(duì)于被告某商貿(mào)城開發(fā)公司來說，和原告的法律關(guān)系屬于公司的外部橫向的法律關(guān)系，而與張某的關(guān)系屬于內(nèi)部管理與被管理縱向的法律關(guān)系。

第四，對(duì)于原告來說，法律關(guān)系的相對(duì)方是被告河南中原商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某，之所以原告與張某發(fā)生直接的接觸是由于張某代表的是某商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某本人，原告意圖發(fā)生法律關(guān)系的是被告公司，而非某，張某的行為是職務(wù)行為，其行為的后果將由被告公司來承擔(dān)，被告不能以是張某個(gè)人所為來推卸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。張某以公司的名義開展對(duì)外宣傳，銷售房屋，簽訂商品房買賣合同等行為應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，行為的后果應(yīng)當(dāng)由公司來承擔(dān)。

因此，該案件不應(yīng)該駁回起訴或者中止審理。

四、某商貿(mào)城開發(fā)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任

本案中，雖然原告手中的購(gòu)房發(fā)票是假的，合同章也系張某偽造的。但是根據(jù)原告的證據(jù)，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某有委托代理銷售合同，同時(shí)公司網(wǎng)站明確公示了張某的銷售地點(diǎn)及張某的聯(lián)系方式。根據(jù)《民法通則》第六十三條 “公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第四十九條 “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”同時(shí)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第三條 “單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以該單位的名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，將取得的財(cái)物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，該單位對(duì)行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟(jì)合同造成的后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第五條二款規(guī)定： “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)的，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

結(jié)合該案件，首先，張某與被告公司存在委托代理協(xié)議，張某系代理公司以公司負(fù)責(zé)人的名義對(duì)外從事銷售工作，因此，張某在代理行為中的民事侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該有單位承擔(dān)；其次，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司存在明顯過錯(cuò)，賈某和余某的購(gòu)房款打進(jìn)公司賬戶竟然被張某私自取走，公司顯然有著不可推卸的責(zé)任；李某的部分購(gòu)房款張某接收后交給單位，但是對(duì)于此種私自接收客戶款項(xiàng)的行為不但沒有制止，而且張某可以以李某退款的名義將該款項(xiàng)取走。最后，黃某由于相信張某的銷售代理行為，將款項(xiàng)交給張某，公司也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司在管理中存在明顯過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)張某的違法行為應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

字?jǐn)?shù)3330

第四篇：企業(yè)歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題（共）

企業(yè)歇業(yè)后，民事責(zé)任如何承擔(dān)

案情簡(jiǎn)介 原告：某公司

被告甲：某加工企業(yè)

被告乙：某學(xué)校，A公司開辦單位

1996年1月1日，被告甲公司與原告簽訂了一份租賃協(xié)議書，協(xié)議約定，甲公司租賃原告廠房從事加工制作，合同期限為13年，至2009年12月31日止；每年租賃費(fèi)為10萬元，上交租金，第一筆租金在合同簽訂后十日內(nèi)交付，以后租金在每年第一個(gè)月前三日內(nèi)支付，逾期視為違約，違約方應(yīng)向出租方支付違約金，違約金按拖欠租金總額20%支付，逾期超過15日，出租方有權(quán)解除合同。合同簽訂以后，原告交付廠房給甲公司使用，但被告甲一直拖欠原告租金，截止到2005年，被告甲公司拖欠租金62萬元。

經(jīng)查，被告甲系被告乙于1988年成立的全民所有制企業(yè)，注冊(cè)資金8萬元。自2002年至今，甲公司一直未進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其廠長(zhǎng)也于2003年被調(diào)回學(xué)校上班，甲公司處于閑置狀態(tài)，但甲公司一直參加工商部門的年檢，營(yíng)業(yè)執(zhí)照未被吊銷或注銷。

原告依法提起訴訟，要求解除租賃合同，判令被告甲支付租賃費(fèi)62萬元并支付違約金124000元；同時(shí)以被告乙未依法對(duì)甲公司進(jìn)行清算，并占有、處分了甲公司的部分財(cái)產(chǎn)，使甲公司財(cái)產(chǎn)毀損、滅失、貶值，導(dǎo)致原告?zhèn)鶛?quán)無法實(shí)現(xiàn)，故要求被告乙承擔(dān)連帶責(zé)任。

法院審理

一審法院確認(rèn)，原告與被告甲簽訂的房屋租賃協(xié)議合法有效，原告依約交付租賃物后，被告甲應(yīng)依約交納租金。現(xiàn)甲公司已經(jīng)歇業(yè)，雙方簽訂的租賃合同的目的已無法實(shí)現(xiàn)，原告要求解除合同予以支持。原告要求被告乙對(duì)甲公司所欠租金及違約金承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)北京市高級(jí)人民法院的有關(guān)規(guī)定，被告乙作為清算主體對(duì)已歇業(yè)的甲公司負(fù)有清算責(zé)任，但原告未提供充分證據(jù)證明被告乙抽逃注冊(cè)資金及甲公司財(cái)產(chǎn)被毀損、滅失、貶值的證據(jù)，因此要求被告乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不予支持。據(jù)此判 決：

一、解除原告與被告甲所簽的租賃合同；

二、被告甲于本判決生效后十日內(nèi)給付原告租金六十二萬元，并支付違約金十二萬四千元；

三、駁回原告對(duì)被告乙要求承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

原告不服一審法院上述判決，提出上訴。其上訴請(qǐng)求為：被告乙是甲公司的開辦單位，也是清算主體，在被告甲歇業(yè)后，被告乙不履行清算義務(wù)，亦將甲公司的的廠房拆除、變賣設(shè)備，致使原告的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，因此被告乙應(yīng)當(dāng)對(duì)甲公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

二審法院確認(rèn)，被告甲是被告乙開辦的具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，截止到2004年，被告甲仍然參加企業(yè)年檢，該廠法定代表人已于2003年回被告乙處工作，甲公司已處于歇業(yè)狀態(tài)。被告甲與原告簽訂的租賃協(xié)議是有效協(xié)議，現(xiàn)甲公司長(zhǎng)期拖欠租金且已處于歇業(yè)狀態(tài)，故原告要求解除租賃協(xié)議的請(qǐng)求予以準(zhǔn)許。被告甲經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，依法取得了法人資格，故甲公司依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。被告乙雖系甲公司的開辦單位，但并不是租賃合同的簽約方，亦不是租賃物的使用人。原告主張被告乙占有、變賣甲公司的廠房、設(shè)備，抽逃資金，但其所提供的證據(jù)不足以證明上述主張，故原告要求乙學(xué)校承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏事實(shí)依據(jù)，亦不符合相關(guān)法律規(guī)定，所以，對(duì)原告的上訴請(qǐng)求不予支持。案件評(píng)析

本案在當(dāng)今公司和企業(yè)經(jīng)營(yíng)中比較典型，在企業(yè)歇業(yè)以后民事責(zé)任如何承擔(dān)？開辦單位及投資主體是否承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？訴訟主體如何確定？這些問題都在本案中出現(xiàn)，正確的理解和適用相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋和有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確地分析其中的關(guān)系，才能將以上問題解決，同時(shí)對(duì)于不斷完善公司法及相關(guān)規(guī)定大有益處。

本案承擔(dān)民事責(zé)任的主體首先應(yīng)該是被告甲。

被告甲是經(jīng)工商部門登記的全民所有制企業(yè)，根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第二條規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）是依法自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的社會(huì)主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)單位。企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國(guó)家依照所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。企業(yè)對(duì)國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有占 有、使用和依法處分的權(quán)利。企業(yè)依法取得法人資格，以國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。《公司法》第三條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案被告甲作為企業(yè)法人，依法享有對(duì)外自主經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，故與原告簽訂的租賃合同合法有效，被告甲因該按照租賃合同的約定履行給付租金的義務(wù)，在其不履行的情況下，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

甲公司歇業(yè)后是否還承擔(dān)民事責(zé)任呢？是否還具有訴訟主體資格呢？本案訴訟主體的確定。

企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且不再繼續(xù)，企業(yè)歇業(yè)是企業(yè)終止的一種情形。企業(yè)歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請(qǐng)歇業(yè)；二是企業(yè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后滿六個(gè)月尚未開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)滿一年的，視同歇業(yè)。因?yàn)樾獦I(yè)狀態(tài)的認(rèn)定主要是以企業(yè)是否從事實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來認(rèn)定的，所以已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響歇業(yè)狀態(tài)的認(rèn)定。我國(guó)《民法通則》第40條規(guī)定：法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。第46條規(guī)定：企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。因此，企業(yè)歇業(yè)以后，應(yīng)該依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人在歇業(yè)后至注銷登記前，該企業(yè)法人仍存在，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。根據(jù)以上法律規(guī)定，法人歇業(yè)，其人格并不消滅，只有在清算終結(jié)后，其人格才消滅，因此，在清算過程中，企業(yè)的法人人格還存在，與其它未解散或未注銷的公司沒什么本質(zhì)區(qū)別，具有民事訴訟主體資格，可以以自己的名義從事訴訟活動(dòng)，并以其自身的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。本案中，原告要求歇業(yè)的甲公司承擔(dān)給付租金責(zé)任和違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，從訴訟主體上來說，并無不當(dāng)。其次，因其主體資格存在，具有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)該獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。歇業(yè)企業(yè)的開辦單位或者投資人、股東也可以成為訴訟主體，債權(quán)人以歇業(yè)企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)予以準(zhǔn)許。該開辦單位對(duì)歇業(yè)企業(yè)法人如果不存在投資不足、抽逃資金或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)情形的，僅應(yīng)作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔(dān)清算責(zé)任。故本案中，甲公司雖然歇業(yè)但具有訴訟主體資格，同時(shí)被告乙作為開辦人具有清算責(zé)任，也可以作為訴訟主體參加訴訟，被告甲作為獨(dú)立法人單位，在注銷登記前，具備法人資格，依法應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

被告乙在本案中應(yīng)該承擔(dān)的具體責(zé)任。

根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)法，甲公司具有獨(dú)立法人資格，依法獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，依法對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。本案被告乙作為開辦單位在企業(yè)歇業(yè)以后依法承擔(dān)清算責(zé)任。在實(shí)踐中，企業(yè)歇業(yè)或被吊銷以后，雖然很容易確定歇業(yè)企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任，但因?yàn)楹芏嗲闆r下，歇業(yè)企業(yè)已經(jīng)人去樓空，無人管理導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)流失，而且歇業(yè)企業(yè)往往是負(fù)債公司，在利益驅(qū)動(dòng)下，開辦方也不愿主動(dòng)進(jìn)行清算，債權(quán)人在拿到生效法律文書后，其合法權(quán)益也很難得到保障。所以債權(quán)人為保護(hù)自己合法權(quán)益，會(huì)尋求其他方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。在實(shí)踐中，大多情況下，債權(quán)人會(huì)在一個(gè)案子中向法院請(qǐng)求確定其債權(quán)數(shù)額，再要求清算主體承擔(dān)清算責(zé)任，以清理后的欠債公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。在這種情況下，法院對(duì)債權(quán)人的兩個(gè)請(qǐng)求是一并作出處理的，即先判定債權(quán)人對(duì)欠款公司享有的合法債權(quán)數(shù)額，再判決股東或開辦單位在一定期限內(nèi)履行清算義務(wù)。

公司或企業(yè)是以股東或開辦人投入到公司的資本開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，為了保證公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常進(jìn)行，應(yīng)該繳足出資，并不得抽逃出資、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。如果開辦人或股東作為清算主體，存在抽逃資金、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，清算主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。清算主體的這種行為實(shí)際上是一種侵權(quán)行為，是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵犯，直接損害公司利益，進(jìn)而損害債權(quán)人合法權(quán)益，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)治秩序的混亂。如果公司存在投資不足情況，開辦人應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，在其投資不實(shí)的范圍內(nèi)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。如果公司的清算主體投入的注冊(cè)資金未達(dá)到企業(yè)法人的注冊(cè)資金法定最低數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)不具有法人資格。最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》中規(guī)定：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊(cè)資金不符，但達(dá)到了《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或者其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際沒有投入自有資 金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)”。對(duì)于公司法人資格的認(rèn)定只有實(shí)質(zhì)上符合法定條件，特別是實(shí)質(zhì)上投入注冊(cè)資金達(dá)到法定最低條件時(shí)，公司才具有法人資格。如果公司出資嚴(yán)重不實(shí)，沒有達(dá)到法定的最低標(biāo)準(zhǔn)，則公司的人格將被否定，開辦人或股東要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。故在本案中，被告乙應(yīng)該依法承擔(dān)清算責(zé)任，只有在有證據(jù)證明被告乙存在出自不實(shí)、抽逃資金、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，原告要求被告甲承擔(dān)給付租金及違約金是正確的，但要求被告乙承擔(dān)連帶責(zé)任是錯(cuò)誤的，應(yīng)該要求被告乙承擔(dān)清算責(zé)任或賠償責(zé)任。二審法院對(duì)原告要求被告乙承擔(dān)連清償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求未予支持，認(rèn)為不符合相關(guān)法律規(guī)定是正確的。

附：相關(guān)法條

中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例(附英文)第二十二條 相關(guān)法規(guī):3篇3處 相關(guān)司法解釋:1篇1處

企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，滿六個(gè)月尚未開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。

最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)

廣東省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于審理企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤并后的經(jīng)濟(jì)糾紛案件是否適用國(guó)發(fā)〔１９９０〕６８號(hào)文規(guī)定的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者依照《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十二條規(guī)定視同歇業(yè)后，其民事責(zé)任承擔(dān)問題應(yīng)根據(jù)下列不同情況分別處理：

１．企業(yè)開辦的其他企業(yè)領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照并在實(shí)際上具備企業(yè)法人條件的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營(yíng)管理或者所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。２．企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊(cè)資金不符，但達(dá)到了《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或者其他有關(guān)法規(guī) 規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。

３．企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)。

二、人民法院在審理案件中，對(duì)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請(qǐng)核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對(duì)該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定。

三、從本批復(fù)公布之日起，本院法（研）復(fù)〔１９８７〕３３號(hào)《關(guān)于行政單位或企業(yè)開辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)》的批復(fù)第二條中關(guān)于如果企業(yè)開辦的分支機(jī)構(gòu)是公司，不論是否具備獨(dú)立法人資格，可以根據(jù)國(guó)發(fā)〔１９８５〕１０２號(hào)通知處理的規(guī)定和法（經(jīng)）發(fā)〔１９９１〕１０號(hào)通知第六第的規(guī)定，即行廢止。

中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法

第二條

全民所有制工業(yè)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）是依法自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的社會(huì)主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)單位。

企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國(guó)家依照所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。企業(yè)對(duì)國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。

企業(yè)依法取得法人資格，以國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。

中華人民共和國(guó)公司法

第三條公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

第五篇：淺析工程“掛靠施工”民事責(zé)任的承擔(dān)

淺析工程“掛靠施工”民事責(zé)任的承擔(dān)

張翠英、謝繼功

內(nèi)容摘要:當(dāng)前，我國(guó)建筑施工領(lǐng)域“掛靠施工”現(xiàn)象極為普遍，業(yè)主對(duì)此往往是睜一只眼閉一只眼，由此引發(fā)的問題也越來越嚴(yán)重，最為突出的就是拖欠工程款帶來的農(nóng)民工上訪問題。本文從司法實(shí)踐角度出發(fā)，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有立法及法理，簡(jiǎn)要探析工程“掛靠施工”行為在民事責(zé)任承擔(dān)方面的法律適用問題。

關(guān)鍵詞:掛靠 分包 合同相對(duì)性 責(zé)任承擔(dān) 連帶

一、工程“掛靠施工”概念及特征

掛靠，是指企業(yè)或個(gè)人，掛靠有資質(zhì)的企業(yè)，承接經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向被掛靠企業(yè)上交管理費(fèi)的行為。工程掛靠施工，是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。

掛靠施工的一個(gè)重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，一般具有如下特點(diǎn)：①掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。②被掛靠人具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力。③被掛靠人在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或其他資金，均由掛靠人籌借并以被掛靠人名義繳納。④掛靠人需向被掛靠人交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，并需承擔(dān)被掛靠人派駐施工現(xiàn)場(chǎng)的幾個(gè)管理人員的工資。⑤掛靠人的經(jīng)營(yíng)方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。這表明就與被掛靠人的關(guān)系來講，掛靠人是獨(dú)立民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的。

二、掛靠施工行為的法律效力及后果

（一）掛靠施工行為是違法行為

《建筑法》第29條規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《合同法》第272條規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。掛靠施工行為違反上述法律強(qiáng)制性規(guī)定，為違法行為。

（二）掛靠施工行為產(chǎn)生的合同無效

掛靠施工行為既擾亂了建筑管理市場(chǎng)秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量。從規(guī)范建筑市場(chǎng)管理，保障建設(shè)工程質(zhì)量，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的角度看，應(yīng)對(duì)掛靠人以掛靠企業(yè)名義實(shí)施建設(shè)工程施工行為的效力持否定態(tài)度。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效??。第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：??

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的??”。因此，掛靠人以掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

（三）法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得

《民法通則》第五十八條規(guī)定：下列民事行為無效：??

（四）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；??無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第六十一條規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條對(duì)掛靠施工行為更是做了最直接的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。如前所述，掛靠施工行為違反了我國(guó)《建筑法》、《合同法》、《民法通則》以及相關(guān)司法解釋而無效。同時(shí)嚴(yán)重影響了我國(guó)對(duì)建筑工程領(lǐng)域的監(jiān)管，限制了該行業(yè)的發(fā)展，亦極大威脅到每個(gè)百姓的切身利益。依據(jù)民法通則第六十一條的規(guī)定，針對(duì)該無效民事行為的處理方式除返還因此取得的財(cái)產(chǎn)，承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任以外，因此而獲得的利益應(yīng)當(dāng)收繳歸國(guó)家。

三、審判實(shí)踐中對(duì)掛靠施工民事責(zé)任的認(rèn)定及利弊

目前，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)掛靠施工行為產(chǎn)生的民事責(zé)任，存在兩種截然不同的判決結(jié)果：

第一種，判決被掛靠人獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。二者之間的權(quán)益糾紛另案解決。

第二種，判決掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，第一種判法，免除了掛靠人的義務(wù)而加重了被掛靠人民事責(zé)任，也侵犯了權(quán)利人的權(quán)益，使得原本可以有兩個(gè)單位（人）共同承擔(dān)的責(zé)任，改由一個(gè)單位（人）承擔(dān)，削弱了權(quán)利人的權(quán)益保障。掛靠行為是雙方皆有過錯(cuò)的違法行為，判決另案解決掛靠行為人之間的權(quán)益糾紛，不僅必然導(dǎo)致被掛靠人的權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，與我國(guó)節(jié)約型社會(huì)理念相去甚遠(yuǎn)，也有悖于我國(guó)現(xiàn)行立法。第二種判法，既尊重事實(shí)，合理認(rèn)定了行為人基于共同過錯(cuò)行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，有利于保護(hù)第三人的權(quán)益，亦與現(xiàn)行法理以及現(xiàn)行立法相一致，提高了糾紛解決效率，能較好的實(shí)現(xiàn)司法正義。

四、掛靠施工民事責(zé)任承擔(dān)方式分析

（一）表面上看，判決被掛靠人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任而掛靠人免責(zé)的法理依據(jù)為合同相對(duì)性、善意第三人和表見代理制度，似乎判決有據(jù)。但究其本質(zhì)，卻存在嚴(yán)重的適用法律不當(dāng)。

1、掛靠施工不適用合同相對(duì)性

《建筑法》第29條、《合同法》第272條第3款以及國(guó)務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條均對(duì)工程掛靠施工行為做了禁止性規(guī)定。關(guān)于掛靠施工合同法律效力，最高法關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條做了明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：??

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；??”由此可見，既然掛靠施工合同無效，掛靠人基于該無效合同而與實(shí)際施工人簽訂的非法分包合同當(dāng)然無效。合同相對(duì)性原則的大前提是合同必須合法有效，從本案來看，實(shí)際施工人向被掛靠

人A公司主張民事責(zé)任并無有效合同依據(jù)，因此合同相對(duì)性無從適用。

2、掛靠施工不適用表見代理和善意第三人制度

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”可見，表見代理的構(gòu)成要件之一為行為人無代理權(quán)。但實(shí)踐中，掛靠人正是有了被掛靠人的“授權(quán)”才得以成立項(xiàng)目部并以其名義獨(dú)立施工。只是因其與實(shí)際施工人訂立的分包合同違反了《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。因此，從“已授權(quán)”角度出發(fā)，完全可以排除表見代理的適用，從而更毋須再進(jìn)一步討論實(shí)際施工人是否為善意第三人了。

3、從情、理分析，判決被掛靠人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任亦不適當(dāng)。

①判決駁回權(quán)權(quán)利人對(duì)實(shí)際施工人的訴求，直接剝奪了其作為原告對(duì)實(shí)體權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)。倘若被掛靠人無力足額承擔(dān)其對(duì)權(quán)利人的民事責(zé)任，則權(quán)利人的合法權(quán)益是無法得到保障的，該判決實(shí)質(zhì)是對(duì)掛靠人過錯(cuò)的赦免。②由于是掛靠人實(shí)際組織工程施工，對(duì)其施工過程中發(fā)生的事情最為清楚。若拋離了掛靠人，選擇由未曾參與工程實(shí)際施工的被掛靠人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人無從質(zhì)證，法院無從查明事實(shí)。這與我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”原則也是相違背的。

筆者前年到山西平遙古鎮(zhèn)參觀，平遙縣衙這座古老建筑門楣上方，赫然橫掛著一塊牌匾：情理法。筆者很為這三個(gè)字動(dòng)容，就在門口拍照留念。倘若我們的審判法官對(duì)一些復(fù)雜的民事糾紛，能夠遵從古訓(xùn)，站在情理法的角度認(rèn)真探究，對(duì)孰是孰非應(yīng)當(dāng)是不難判定的。

（二）相比之下，由掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，有現(xiàn)行法條及法理為依據(jù)，這一觀點(diǎn)亦被我國(guó)大量司法實(shí)踐所接受。

1、掛靠施工民事責(zé)任主體的確認(rèn)

關(guān)于掛靠施工民事責(zé)任如何承擔(dān)，并無明確的法律規(guī)定。但最高法對(duì)如何確定訴訟主體作出了司法解釋，最高法關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見第43條規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。可見，實(shí)際施工人將掛靠人列為被告有法可依，顯而易見，既然掛靠人作為被告適格，其承擔(dān)賠償是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹？梢姡襞辛顠炜咳瞬怀袚?dān)賠償責(zé)任，與我國(guó)現(xiàn)行立法是相悖的。

2、掛靠施工的侵權(quán)問題

《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任要件有四：①行為人有侵權(quán)行為；②受害人遭受損害；③侵權(quán)和損害之間存在因果關(guān)系；④行為人存在主觀過錯(cuò)。

聯(lián)系實(shí)踐，首先，掛靠人與被掛靠人之間非法借用資質(zhì)進(jìn)行掛靠施工，同時(shí)隱瞞事實(shí)與實(shí)際施工人簽訂無效的施工合同，導(dǎo)致施工人勞動(dòng)力損失，是為典型的侵權(quán)行為；其次，實(shí)際施工人因此付出勞務(wù)而無相應(yīng)回報(bào)，已經(jīng)產(chǎn)生損害結(jié)果；再次，施工人這一無合法依據(jù)保障的勞務(wù)付出正是由于行為人雙方的借用資質(zhì)掛靠施工行為，顯然存在因果關(guān)系；最后，行為人雙方明知借用資質(zhì)的掛靠行為違法而為之，存在主觀故意的過錯(cuò)。可見，實(shí)踐中掛靠施工關(guān)于侵權(quán)的構(gòu)成要件全部符合，已構(gòu)成共同侵權(quán)。

關(guān)于共同侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，《民法通則》第一百三十條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造

成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

可見，即使從侵權(quán)角度出發(fā)，掛靠人與被掛靠人對(duì)施工人承擔(dān)連帶責(zé)任都是較為公平且有一定法理依據(jù)的。

總而言之，掛靠施工這一違法行為已經(jīng)存在多年，但該領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，存在一定的法律空白。司法實(shí)踐中屢屢引發(fā)了諸多棘手又敏感的爭(zhēng)議，該行為的責(zé)任承擔(dān)方式只是我們?cè)诼蓭煿ぷ鲗?shí)踐中的體會(huì)之一。如果我國(guó)能在立法和司法解釋層面對(duì)此做出詳細(xì)規(guī)定，那么掛靠施工這一違法行為將會(huì)得到很好的控制，由此引發(fā)的法律問題亦能夠很好的解決。