第一篇：行政行為公定力與妨害公務-兼論公定力理論研究之發展進路(沈 巋 北京大學法學院)

行政行為公定力與妨害公務

——兼論公定力理論研究之發展進路

沈

巋

北京大學法學院 上傳時間:2006-12-5

關鍵詞: 行政行為/公定力/妨害公務/移植與自構

內容提要: 幾近二十年發展，行政行為公定力理論，始終未脫離國內行政法學者視野。然對于這個舶來品，學界一直有兩種傾向：一是在理論移植和自構的關系上倚重移植，二是在原理和技術的關系上偏于原理敘述。其實，該理論不僅可以得到重解，在價值規范上與民主政制達成契合，而且，其主張的“違抗具有假定效力的行政行為可能構成妨害公務”的觀點，也可以在技術規范上得到刑法學妨害公務行為構成要件學說的支持。因此，如何擺脫對移植的倚重、對技術規范的輕忽，是該理論獲得新生的必由之路，甚至也是決定該理論是否應當擯棄之前需要努力的方向。

一、引言

大多數普通民眾可能都有一種意識：對抗國家機關工作人員執行公務，也許會給自己帶來不利后果。關于這種意識的來源以及為何形成，是一個復雜的、不擬在此討論的問題。比較確定的是，生活在現代國家治理環境中的人，基于直接或間接的經驗，都能從制度運作的實例中，感知此意識的可驗證性。最為明顯的實例，就是國家對此類對抗行為，往往會定性為“妨害公務”的違法乃至犯罪行為，并給予相應的制裁。

宣示以民主為政制合法性基礎的國家，無論以什么復雜的形式表現和踐行民主合法性，無論表現和踐行的實際范圍與程度是否可配得上民主政制的稱號，至少其必須也經常試圖以一種合乎理性的方式，去說服多數民眾接受其制度安排與民主的契合性。因此，對于“不能抗拒國家公務行為，否則將招致不利制裁”的制度，需要一種與民主國家相適的正當化理論，而不能簡單地奉行因為事實如此遂遷就于該事實的邏輯。

筆者以為，在國家公務行為限定于行政領域的范圍內，行政法學既有的“公定力理論”，具備為上述制度安排進行正當化的功能。為論證此觀點的成立，本文擬在價值規范和技術規范兩個層面上予以分析。首先，公定力理論如何解說前述制度，其在民主國家中的價值依據是什么？其次，“妨害公務”的技術規范是什么，其是否與公定力理論一致，以實現此價值？ 最后，本文將利用并超越“公定力與妨害公務”這一主要論題，借題發揮，回顧一下當前國內公定力理論研究的缺憾，以表明筆者對該理論如何在移植與自構之間、原理與技術之間關系上妥善處理以獲得新生的淺見。

二、公定力：民主國家的安定秩序

我國行政法學上，行政行為公定力理論迄今為止仍然較為通行，多數教材和論著還采納之，雖然近年來關于該理論應徹底擯棄的觀點漸趨增多。[1]它的主要教義是，具體行政行為一經作出，[2]除非自始無效的情形，[3]即應當推定合法有效；在未經法律上有權機關通過法定程序和方式否卻其效力之前，個人、組織以及其他國家機關，皆需尊重之；即便民眾認定該行為不合法或不正當，也惟有尋求法律允許的異議和救濟過程；若直接違抗，會招致不利的法律后果，甚至可能因為構成法律上定名為“妨害公務”的違法或犯罪行為而受到制 1 裁。[4] 要義的簡單陳述，已經折射出，公定力理論通過其核心的行政行為推定合法有效的觀念，為本文開篇所述制度安排進行了初步的正當化證明。但是，很顯然，這一推定有效的力量，并非具體的行政決策或措施所固有，而是人為賦予的。這種人為賦予又如何在民主國家獲得其正當性呢？應當承認，公定力理論像其他理論一樣，在不同國家或地區、不同時期以及不同學者那里都存在多樣的變化性。闡發者對該理論的正當性基礎、所適用的范圍以及適用的具體要求，存在不少歧見。不過，關于正當性基礎的詮釋，盡管眾說紛紜，然仔細審察，大致可歸入兩個看似對立卻可在民主理論中融通的維度。

一個維度是立足于國家的，認為行政行為的公定力源于國家意思的優越效力、源于國家的權威性，因為行政行為乃國家意思或權威的表明，故應當得到尊重；[5]另一個維度則是立足于社會的，認為行政行為之所以具有公定力，蓋因需要保護普通民眾對行政行為的信賴，或者需要保護安定的社會關系或法律秩序，否則，社會將陷于紛亂無序之中。[6]雖然國家威權的維度被一些學者認為與民主主義原理相左，而屢遭詬病，甚至成為公定力概念應受擯棄的理由，[7]雖然社會的維度尤其是法律秩序之安定，似乎更易在民主國家框架內得到認可，然而，在現代民主國家的理論視野中，兩個維度卻有一種融通。

依民主主義原理，民主國家的權威并非國家自身固有，而是人民委托相授，相授的目的包括（但不限于）維系社會秩序的安定。由是，拋開國家維度公定力理論的原初闡發，僅就該維度本身而言，其與民主理論在邏輯上并非水火不容，與社會維度則可以并容于民主理論之中。因為，對國家權威的尊重，實是對人民集體的委托代理人的尊重，其隱含對人民關于安定生活秩序的集體性向往的維護與實現。更進一步，如果我們可以接受這樣的假定，即每個個體若都可以直接對抗國家權威會使社會滑向無政府狀態，那么，對安定生活秩序的集體性向往也隱含著人人自安而非人人自危的個體主義欲求。因為，集體的安定秩序可以為每個個體所享用。[8] 自然，當代民主主義是自由民主理論，它并不因為國家權威來自人民相授，而勸使每個人給予其絕對的尊重。在原則上，個體仍享保留的基本權利，不受國家權威及其源頭人民集體意志的任意侵犯。[9]在經驗上，有兩種常見的個體基本權利遭遇侵害的可能性。一是，所謂的人民集體意志及其衍生的國家權威，可能是多數人而非所有人合意的決策，或者更經常地，可能是少數掌權者的決策，以至于會有侵害少數個體或者“名為主權者實為沉默者”的大多數個體的情形；二是，民主理論建構的、將國家權威牽于人民手中的“授權鐵鏈”，在現實中是極其脆弱的，相對獨立存在和運行于社會之上的國家權威，有能力輕易地擺脫這一鐵鏈的束縛，成為異化于人民集體意志的、侵害個體正當權利的力量。

自由民主論當然不會忽略這樣的現實，作為一個不斷發展的理論，其一直努力在“個體－社會－國家”之間探索各種形式的機制，以維護處于國家權威威脅之中的個體。其中，把國家權威分解為若干權力形式，在這些權力形式之間、在這些權力形式和社會以及個體之間，建立強有力的復合的互相制約，始終被認為是重要而有效的機制。遭受國家權威侵害的個體，在這樣的機制中獲得異議渠道和救濟歸宿，不免有“通過國家制約國家”的吊詭之處，不免因為如此的吊詭而在現實中總是出現與理論構想之間的溝壑。但是，相比“人人皆可直接違抗國家”的觀念及其可怖后果，這樣的吊詭與溝壑或許是更可以容忍和接受的。自由民主論 2 選擇的是有序的盡管可能是有局限的方法來制約國家、維護個體，而不是無序的、可能對每個個體都構成危害的方法。

由此，在理論上，民主國家（而非專制國家、極權國家）的安定秩序，與對個體基本權利的尊重，是可以融為一體的；更為準確地說，民主國家的安定秩序，應當也可以是“個體權利基礎上的安定秩序”；盡管在現實中，安定秩序與個體權利間會在二者具體的邊界問題上發生緊張和沖突。而行政行為公定力理論，即便其最初的闡發者不見得一定是以自由民主論為基礎的，但是，它的合法有效推定之說，以及鼓勵個體訴諸法定異議和救濟過程的建議，是可以在自由民主論的框架內獲得重新解說的，是可以將民主國家安定秩序的價值作為其正當性基礎的。

甚至，行政行為公定力理論的一個分支，即“有限公定力”之說，看起來更能與自由民主論相契合。因為，通過把“無效行政行為”排除在合法有效推定所適用的范圍之外，通過允許個體基于理智和良知對此類行為的不服從和抵抗，“有限公定力”之說實質上與自由民主論尊重個體基本權利的立場是一致的，并且至少于理論上建構出個體在行政領域行使良知自由的空間。[10]雖然依照該說，個體對無效行政行為的不服從和抵抗是否恰當，仍然要通過國家有權機關的確認，但這也正是在賦予個體直接違抗無效行政行為的權利的同時，對民主國家安定秩序的再一次考慮，是對“個體權利基礎上的安定秩序”的又一反映。確實，由于個體對行政行為無效性的判斷會冒不被追認的風險，所以，該說的支持者奉勸公眾慎用不服從和抵抗權利。然而，勿庸置疑，權利不能因為很少應用而被徹底否認。

三、妨害公務：技術規范的分析

從價值規范的角度，行政行為公定力理論及其所詮釋的“不能抗拒國家公務行為，否則將招致不利制裁”的制度，在民主國家可以獲得正當性。然而，以如此簡單語言表述的，與其說是制度，不如說是制度的原則。為實現制度的原則及其內在的價值，仍然需要通過細致、復雜的技術規范。

公定力理論的支持者認為，直接違抗推定有效的行政行為，可能會被定性為“妨害公務”的違法乃至犯罪行為，即便推定有效的行政行為實質上是違法的。而質疑公定力理論的學者則以“妨害公務罪之成立必須以公務人員的職務行為合法為要件”，駁斥“完全公定力”之說不顧違法行政行為的輕重程度，會導致“對無效行政行為也將以妨害公務罪處置”的、否定人民抵抗暴政的憲法權利的謬論。[11]盡管“有限公定力”之說可以回應這樣的駁斥，但“妨害公務以職務行為合法為要件”的論點，在表面上看起來，甚至也否定了“有限公定力”之說。因為，如果從字面去理解該論點，那么，但凡職務行為確實違法，就不存在妨害公務的情形了，“有限公定力”之說所主張的一般違法行為仍具推定有效性、直接抗拒此類行為有可能構成妨害公務的觀點，也就難以成立了。進而，“人人皆可直接抗拒國家公務行為，只要該公務行為確實違法”，可以合乎邏輯地被視為上述論點的隱含之意。民主國家安定秩序的價值，似乎岌岌可危？

因此，為澄清個中的疑惑，判斷符合價值規范的公定力理論（更準確地說是有限公定力理論）是否有相應的技術規范予以支持，必需對何謂“妨害公務”進行考察。在當前國內立法層面上，有關妨害公務的違法或犯罪行為的規定，一般都表現為“阻礙??依法??”的法律語言。[12]簡約的措辭，涵義卻并不像字面上顯示的那么簡單。刑法學界關于“妨害公 3 務罪”構成要件的學說，反映出簡約立法在適用方面的復雜性。鑒于一般的妨害公務違法行為和妨害公務罪之間，主要是違法情節或后果的嚴重程度不同，于其它構成要件上大體一致，[13]故回顧刑法學妨害公務罪構成要件學說，應有助于此處所涉問題的解答。

妨害公務罪的構成是復雜的，[14]然與本文直接相關的，乃該罪客觀特征中的“職務行為適法性”要件。關于此要件，刑法學通常認為需在以下三個層面予以解析：

其一，妨害公務罪是否以職務行為的適法性（即合法性）為前提條件？對此，域外有三種主要的學說：積極說，妨害公務罪的成立應以公務人員職務行為合法為必要；消極說，本罪的成立不必以適法性為要件，認為只要公務人員的行為依照“社會通念”可以視為職務行為即可；折衷說，本罪的成立原則上以公務人員職務行為適法為必要，但不能嚴格地解釋適法性，除職務行為有明顯重大瑕疵，欠缺適法性以外，如果僅僅是在執行方式上有微小瑕疵或并未違背法律的嚴格規定，應解釋為適法。而積極說被認為是許多國家包括我國的立法例、刑法學說所肯定的。[15] 依筆者之見，上述三種主張不妨歸為兩類：“公務適法說”與“公務表見說”。積極說和折衷說的區別僅僅在于如何解釋適法，而與之不同，消極說并不努力去解釋適法性，而是判斷公務人員的行為是否按照一般人的觀點可以視為職務行為，類似于民法學中的“表見代理”理論。由于“公務表見說”被普遍認為忽視了個體對“濫用職權、假公濟私、專橫跋扈”等違法職務行為的“依法抵制、斗爭的權利”，是國家本位主義的觀點，[16]故“公務適法說”遂成為通行之論。然而，積極說和折衷說的差異，并不能簡單地以積極說得到肯定為由而輕視之，因為這觸及下一個層面的“適法性”解釋問題。

其二，職務行為必須具備哪些要件才稱得上是適法的？對此，亦有三種學說：實質說，只要職務行為在公務人員抽象權限之內，并且具備執行職務所需的一般形式，即為適法；形式說，適法的職務行為應符合法律要求的必備形式，而不必判斷職務行為的實質正確性；實質加形式說，職務行為在內容和形式上、在實體和程序上都應合法，具體而言，必須同時符合三個要素：一是職務行為必須是在公務人員抽象的或一般的權限之內；二是公務人員必須具有實施該職務行為的具體職務權限；三是職務行為必須具備法律規定的必備的重要條件、方式和程序。[17] 實質說和形式說皆被認為偏執于職務行為實質要求或形式要求一端而失于另一端，故實質加形式說在日本、臺灣地區成為通說，也為大陸地區學者普遍認同。從對適法性要求的解釋來看，實質加形式說無疑是較為嚴格的。然而，這一通說也并非完全嚴格地解釋適法性，因為，職務行為若在條件、方式和程序上，存在違反法律任意性規定而非強制性規定的情形，以及存在輕微而非重大瑕疵的情形，都不影響該行為的適法性。[18]換言之，在判斷妨害公務罪是否成立時，這些“輕微違法行為”（為簡練起見而采取的一個籠統表述，但顯然是不精確的）仍然被視為適法的職務行為。對其進行阻礙的行為，如滿足其它要件，也將被認定構成妨害公務罪。由此，這里所謂的實質加形式說，對適法性的解釋結論，實與在第一個層面上的折衷說幾無二致。

其三，職務行為適法性依照誰的認識、以什么為基準進行判斷？在這個層面，同樣存在三種學說：主觀說，公務人員確信其行為合法，便具有適法性；一般人標準說，以社會上一般人見解，作為適法性的判斷標準；客觀說，法院通過對法律進行解釋，對適法性作出客觀 4 判斷。由于主觀說不啻于允許公務人員獨斷專行、恣意妄為，而一般人標準說則面臨何謂“一般人”、何謂“一般人見解”的難題，故客觀說被認為比較合理，因為其具備“客觀、確定等特征”，而且，法院又擁有解釋法律、進行評價的資格、能力和最高權威性。

不過，客觀說又主張，在實踐中，法院的判斷必須以公務人員執行職務時的客觀情況為基準（即“行為時標準”），而不能以事后之純客觀事實為基準（即“裁判時標準”）。例如，公務員針對當時具體情狀，依職權作出事實判斷，對嫌疑人進行逮捕，嫌疑人則對該公務員實施了暴力抵抗。但后來事實證明，該嫌疑人并非犯罪人。雖然依行為時標準，嫌疑人的行為構成妨害公務罪，可能有失公平，但是，從保障公務活動順利進行的立法宗旨看，行為時標準更為合理。[19] 綜合刑法學對“職務行為適法性”的三個層面剖析，可以發現目前的通說大致是：妨害公務所針對的職務行為應當是適法的，即符合法律對職務活動的實質和形式要求，但適法性應作相對寬松而非嚴格的解釋，輕微違法一般不影響適法性；并且，職務是否適法得由法院根據職務行為發生時的情況、結合法律解釋進行認定，而不能完全以事后純客觀判斷為準，換言之，這就預留了職務行為雖在事后判斷屬于違法、但在事中仍被視為合法的空間。

回歸本文主旨，職務行為適法性的刑法學教義，雖然未像行政法學公定力理論那樣建構起合法有效的推定，但其與有限公定力之說，具有功能上的“不完全重疊性勾通”。二者相通之處在于：（1）原則上，重大明顯的違法行政行為不具適法性或不具合法有效的推定，對此類行為的不服從，無論采取何種形式，都不構成妨害公務的違法或犯罪行為；[20]（2）對于“某些”事后判斷應屬違法的行政行為，但在行政行為發生時可以視為適法或具備合法有效的推定，對這些行為的違抗和阻礙，構成妨害公務的違法或犯罪行為。二者可能的差異出現在對以下問題的解答上：究竟哪些確實違法的行政行為，可以認定在行為發生時適法或具有效力？有限公定力之說認為無效行政行為是自始不發生效力的，而無效行政行為除了重大明顯違法的情形外，還包括其它一些法定的情形。[21]除了無效行政行為之外，其它違法的行政行為就從成立時即具有推定的效力。與之相較，職務行為適法性學說或許是兼顧所有國家公務行為，故未對不具適法性的行政行為進行詳細闡述，而是讓法院根據行為時的具體情況，對職務行為是否符合抽象權限、具體權限以及重要的條件、方式和程序，作個案的判斷。可以想像，在對待具體問題時，兩種學說的適用可能會有不同的結論。[22] 也許，兩種學說需要交流和一定形式的統一，以便于執法者在判斷妨害公務是否構成方面有相對統一的衡量。然而，這個任務并非本文的主旨所在，對二者進行比較的目的，還是在于揭示，行政行為公定力理論及其詮釋的“不能抗拒國家公務行為，否則將招致不利制裁”的制度原則，不僅符合自由民主國家“個體權利基礎上的安定秩序”價值，更有關于“妨害公務”的技術規范予以支持。職務行為適法性學說對“適法性”的解釋，在技術上保證了國家權威及安定秩序和個體抵抗之間的一種平衡。甚至，從職務行為適法性學說的現狀看，其對公務行為的“適法性”要求似乎更為嚴格，給個體抵抗的空間似乎更大一些。

四、新生：移植與自構、原理與技術

熟悉我國行政法學公定力理論的人也許可以發現，本文選擇的主題，是該理論屢屢提及但尚未充分展開的一個細小問題。就此而言，本文所努力的，僅僅是一項縫補的工作，成效如何還有待方家指正。只是，筆者仍然希望藉此進一步對當前公定力理論研究中的兩個主要 5 缺憾，提出一己之淺見。

由于我國行政法學在上世紀七八十年代的復興，主要歸功于理論移植，故公定力理論也與其它行政法學理論一樣，基本上屬于舶來品。自從引進以來，該理論就一直占據著主導的位置。然而，正如公定力理論的質疑者所指出的那樣，“在行政行為效力問題上，許多行政法教科書多蜻蜓點水，淺嘗輒止，而未作深層次的探討”，只是最近，這方面的著述才不斷涌現。[23]葉必豐教授于2002年出版的《行政行為的效力研究》一書，可謂個中最系統最富卓見的專著，未來數年內恐無出其右者。

不過，筆者以為，就目前狀況而言，公定力理論的研究沿襲了兩個互有關聯的缺憾。一是在理論移植和自構的關系上仍然有倚重移植的傾向，二是在原理和技術的關系上仍然有偏于原理敘述的傾向。前者的突出表現就在于，以域外有些學者關于公定力理論乃威權國家產物、與民主法治國家理念相悖的批判為基礎，結合當前國內公定力理論在技術層面上的諸多矛盾不足之處，徑直提出該理論應遭否棄的主張。追溯公定力理論之歷史源頭，清醒意識其在域外發生發展的背景，當無可厚非。但該理論在移植國內的過程中，始終未見移植者充分論述其正當性基礎在于國家威權主義或國家本位主義。無論移植者是明白認識此點已不符民主國家原則而有意放棄，還是因研究不足而有所疏漏，實際上已經形成了正當性基礎論證的缺失。這個缺失或許是理論未盡成熟的體現，然它造就了與該理論的域外源頭割裂的本土理論情境，在一定意義上是另一種形式的理論自構。

當前國內公定力理論在技術層面上的論述不足，的確使其有諸多不能自圓其說之處。但遭遇此困境后，不思如何在既有理論的基礎上挖掘可能的理論自構之資源，而直接移植域外批判原理論的學說，不僅偏離了原理論移植后已經形成的本土情境，更可能冒總是追隨他人的亦步亦趨之風險。自然，在此并非完全否定理論移植的作用，自構過程不可能是封閉的，移植與自構永遠是一種互動的關系。然唯有移植后如何完成自構，才是真正需要偏重的、雖然更多艱難的任務。“學而時習之”的真髓還是在于“習”，即不斷地陶煉內化。[24] 由此觀之，公定力擯棄論的貢獻與其說是其站在公定力理論的源頭發起的批判，倒不如說是其揭示了當前公定力理論研究存在的另一個缺憾，即偏原理敘述而輕技術規范上的系統整合。這個缺憾甚至可以說是前個缺憾的副產品，因為，倉促的理論移植而疏于自構，造成了更多的原理敘述（或重復敘述），相應的與之配套的技術規范仍然較少論及。雖然近年來一些著述已開始進行深入挖掘，但效果似乎未達顯著的成功。公定力論者尚需致力解決的問題集主要包括：既然除無效行政行為外，其它的行政行為自成立始即推定有效，那么，（1）對推定有效的行政行為的抵抗或不服從，是否真地會帶來不利后果，以及究竟會帶來什么樣的不利后果？這個問題涉及到“抵抗或不服從”的多種形式和不同形式可能導致的不同后果（妨害公務的定性只是其中一種可能）。

（2）公定力與復議或起訴不停止執行？主導的觀點一直認為，不停止執行原則的依據是行政行為的公定力。[25]這個論點看似合乎邏輯，但在同樣采納公定力理論的日本和德國，卻分別確立了起訴不停止執行和起訴停止執行的原則。[26]就此而言，復議或起訴是否停止執行與公定力并無必然聯系。[27]二者之間的關系應如何解說，公定力論者不能回避。

（3）行政行為的推定有效與行政訴訟舉證責任的配置？盡管有日本學者指出公定力并不能左右舉證責任的配置，[28]但國內公定力擯棄論者仍然提出質疑，并以證據法上的“推 6 定”規則，指出行政行為既然推定合法有效，負舉證責任的就應是對推定表示異議的一方（即行政訴訟原告）而不是行政機關一方。這就與行政訴訟實踐不相吻合。[29]因此，公定力理論必須回應，其所主張的推定有效，與證據法上的“推定”，是否屬于同一范疇？公定力是否與舉證責任的配置有必然的聯系？

（4）行政行為的推定有效與行政主體間的尊重？公定力論者認為，行政主體在實施行政行為時，應當尊重其他行政主體已作的有關行政行為，既不能重復處理，也不能任意予以否定或置該行政行為于不顧；即使該行政行為具有違法情形，也應提請有權機關處理。[30]然而，行政主體間的尊重規則是否絕對？當某個行政主體擬作的決定與先前存在的另一個行政主體作出的決定在內容上有沖突時，公定力是否意味著必須先行由有權機關撤銷既在的決定或確認其違法，而后才能作出新的決定呢？實踐中常見的情形是，行政主體間的決定發生沖突后，才由有權的上級機關或法院進行裁斷。后作的行政行為是否因為沒有尊重前作的行政行為而有瑕疵呢？

（5）公定力與涉及行政行為的刑事問題處理？公定力論者主張，公定力意味著相關行政行為的存在可以決定犯罪主體、犯罪客體和犯罪客觀方面的構成與否及刑罰的適用與否。[31]例如，在交通肇事案中，法院應尊重行政機關所作的責任事故認定行為，即使認為該行為確有違法也應告知當事人就該認定提起行政訴訟，并中止正在審理的刑事案件。[32]不過，《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》（1992年，現行有效）第4條明確指出：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。??人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。”[33]由此引發出的問題是：哪些刑事案件的處理可能涉及哪些不同的行政行為？在是否中止刑事案件的審理方面，公定力有著絕對的意義嗎？還是應當針對不同的案件、不同的行政行為予以分別對待？換言之，公定力不能必然地左右刑事訴訟程序的進行？

（6）公定力與涉及行政行為的民事糾紛處理？這是一個更為復雜的問題，因為現實中涉及行政行為的民事糾紛有多種情形。大致上分類包括：行政行為直接介入的情形，即平等主體間民事糾紛發生后，行政主體依法居間解決糾紛的，典型的如行政裁決、行政仲裁；行政行為間接介入的情形，即行政機關作出行政行為后，由于該行為間接地影響到私人之間的民事權利義務，而導致或激化民事糾紛，行政許可、行政確認、行政命令、行政處罰等都可能具有如此效果。[34]在處理這些涉及行政行為的民事糾紛時，是否因為公定力的存在，而一律要求訴訟中的“先行政、后民事”的解決模式嗎？

實務中，對于不同的情形，法院已經采取不同的方法來應對。例如，對行政裁決，法院往往要求當事人先行解決行政裁決的合法性問題，再行處理民事糾紛，或者依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋（2000）8號”）第61條，根據當事人的請求一并審理行政裁決和相關民事糾紛。而對行政仲裁，法釋（2000）8號第1條第2款第（3）項已經明確排除了行政訴訟的可能性，當事人應依法直接提起民事訴訟。[35]再如，對交通事故責任認定、醫療事故鑒定，當事人不得直接提起行政訴訟，但在對行政機關依交通事故責任認定、醫療事故鑒定作出的行政處罰提起的行政訴 7 訟中，或者在就交通事故、醫療事故的損害賠償問題提起的民事訴訟中，法院可以其審理認定的案件事實作為定案根據。[36]而同樣是行政確認，房產登記引發的行政爭議與民事爭議交織的問題，似乎還未形成較為一致的處理方法，以至于弊病頻生。[37]如此多樣化的方法，公定力理論又作何解釋呢？

行政行為公定力理論面對的挑戰恐怕不止這些，以上清單并未窮盡所有的問題。毫無疑問的是，唯有在技術規范層面上進行一種系統的整合，才可使公定力理論的原理得到充分的支持。否則，公定力擯棄論仍然會有潛在的市場且很可能越來越大。由于篇幅和研究力度所限，筆者不可能也無意在此對相關問題一一予以解說，但還是想利用有限的空間簡單闡明一個總體進路。

此處提議的所謂“技術規范的系統整合”，并不是要將公定力理論作為唯一的一把標尺，去衡量相關的技術規范是否符合它，若不符合，就要整改這些技術規范。如果是這樣的話，公定力理論將成為“削足適履”的教條主義大砍刀。其實，從公定力理論的基本價值依據著眼，它無非是要維護和實現民主國家的安定秩序，而不是要為行政行為及其背后的行政權確立絕對受尊重的地位。在權衡具體技術規范的合理性時，它的行政行為合法有效性推定、行政行為應受尊重的觀念，最多只是在天平上提供了需要考量的重要砝碼，而不是絕對至上的砝碼。無論是立法者還是在遇到疑難案件時不得不像立法者那樣思考的法院，在設計具體規范時需要考量與權衡眾多可能彼此競爭的價值和事實因素。例如，在處理行政與民事爭議交織問題時，就要考慮糾紛解決的效率、行政和司法在解決相關問題時的職責和能力、司法對行政尊重的范圍和限度以及各種相關機制的協調等等。顯然，公定力理論不應也不可能完全束縛技術規范設計者的思考。更何況，如果與行政行為效力相關的具體技術規范，經過實踐的驗證被認為是有效合理的，例如，復議或起訴停止執行原則或許能更好地在行政效率與個體權利保護方面達成平衡，那么，無論其是偏向于尊重行政多一點還是少一點，都可以被詮釋為“行政行為暫時的合法有效性是經法定的程序或方式被否定的”。在此意義上，技術規范的系統整合，首先在于公定力理論自身原理的合理定位，而后是系統詮釋各類相關的技術規范在何種意義上保持和它的契合性。

在移植的基礎上著重于自構，兼顧原理敘述和對技術規范契合性的詮釋，這應該是公定力理論獲得新生的良好進路。

注釋: [1] 例見，劉東亮：“行政行為公定力理論之檢討”，載《行政法學研究》，2001年第2期；柳硯濤：“行政行為公定力質疑”，載《山東大學學報》（哲學社會科學版），2003年第5期。

[2] 本文所用“行政行為”一詞皆指向行政機關作出的具體行政行為。

[3] “除非自始無效的情形”這一限定是否需要，涉及“有限公定力理論”和“完全公定力理論”的分歧，詳見葉必豐，《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年，頁76以下。

[4] “更為重要的是，因行政行為具有公定力，故對行政行為的抵抗，可能構成妨害公務罪。”葉必豐，同上，頁94。

[5] 這個維度的代表者有日本的美濃部達吉、德國的梅耶爾、福斯多夫等。參見美濃部 8 達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務印書館1937年，頁112以下；葉必豐：同上，頁69-70。

[6] 這個維度的代表者有德國的弗雷納、烏勒、日本的杉村敏正等。參見葉必豐：同上，頁71-74。

[7] 參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年，頁236，注110。

[8] “政府提供的最基本的物品和服務，如國防和治安，以及法律和規則系統，實際上是服務于國家中的每個人的。”奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1995年，頁12。

[9] “現代民主制度的意義就在于，它保護作為一個人的個人的自由。這種自由不能委托給他人，正如貢斯當所說，不能‘讓個人屈從于整體的權力。’”薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年，頁291。

[10] 參見沈巋：“法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索”，載《中外法學》，2001年第4期。

[11] 參見劉東亮：前注1引文。

[12] 《刑法》（1997）第277條規定，“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執行代表職務的，依照前款的規定處罰。在自然災害和突發事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責的，依照第一款的規定處罰。故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的，依照第一款的規定處罰。”《治安管理處罰法》（2005）第50條規定，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：

（一）拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發布的決定、命令的；

（二）阻礙國家機關工作人員依法執行職務的；

（三）阻礙執行緊急任務的消防車、救護車、工程搶險車、警車等車輛通行的；

（四）強行沖闖公安機關設置的警戒帶、警戒區的。阻礙人民警察依法執行職務的，從重處罰。”其中，《治安管理處罰法》第50條第1款第3項、第4項沒有明確“依法”字樣，第1項、第4項并不以“阻礙”為行為特征。

[13] 《治安管理處罰法》第2條規定，“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”不過，前注12所引《治安管理處罰法》第50條第1款第1項、第3項、第4項的妨害公務行為，是否有嚴重違法情節（以暴力、威脅方法）或嚴重后果，以至于構成刑法上妨害公務罪，還是一個有待研究的問題。

[14] 在此范疇之下需要探索的方面有：妨害公務罪的客體特征（包括犯罪客體和犯罪對象）、客觀特征（包括行為侵犯的對象、行為的內容、行為發生的時間場合、行為的手段）、主體特征以及主觀特征（即故意）。例見趙秉志主編：《擾亂公共秩序罪》，中國人民公安大學出版社1999年，頁20-51；陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社，2003年，頁606-610。

[15] 參見趙秉志：同上，頁29-31。

[16] 參見馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993，頁365；趙 9 秉志：同上，頁30；鮮鐵可、周玉華：“論妨害公務罪”，載《中國法學》1998年第6期；楊彩霞：“妨害公務罪客觀方面若干疑難問題探討”，載《山西警官高等專科學校學報》2002年第3期；董邦俊、龍朝雙：“公務行為合法性研究”，載《探索與爭鳴》2005年第11期。

[17] 參見趙秉志：同上，頁31-34；董邦俊、龍朝雙：同上。但是，首先，關于“實質說”，還有一種不同的表述，即“根據人們的常識和對法律的了解來判定執行職務的活動是否符合法律要求，只要執行職務具有法律上的實質根據，至于形式上是否合法，在所不問。”參見釗作俊：“妨害公務罪比較研究”，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第8卷，法律出版社2004年，頁377。此種表述的“實質說”與本文正文所引“實質說”，存在些微的差別。因為，后者僅僅強調職務行為在實質上是否屬于抽象權限之內，而前者的“實質合法性”或“實質法律根據”概念的涵義似乎更為豐富。其次，關于“實質加形式說”，也有一種不同的表述，即除了符合抽象和具體權限以及重要條件、方式和程序外，職務行為還需出于“正當目的，并且不損害國家、集體和公民個人的合法權益。”“假公濟私、挾私報復、強令執行對象實施不合理的行為”，就不具適法性。參見楊彩霞：同上。

[18] 參見趙秉志：同上，頁33。

[19] 參見趙秉志：同上，頁35-36；楊彩霞：前注16引文；釗作俊：前注17引文，頁380-381。

[20] 至于何謂“重大明顯的違法行政行為”，有限公定力之說和職務行為適法性學說都只是給出了原則性判斷基準。采有限公定力之說的西方有些國家，也只是提供了原則性的立法。例如，德國《行政程序法》第44條第1款規定，“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年，頁180。

[21] 我國行政法學雖然以有限公定力之說為通說，但對“無效行政行為”未作統一立法。只是在個別立法例上有所體現。例如，《行政處罰法》第49條規定，“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”而有些國家對無效行政行為進行了統一立法。例如，德國《行政程序法》除概括規定重大明顯違法為無效以外，還規定了以下無效情形：書面作出的行政行為沒有表明作出機關的、依法需交付文書而未交付的、行政機關超越權限且未得到授權的（超越地方管轄權的除外）、基于事實理由不能實施的行政行為、行政行為的完成以違法行為為要件的以及違反善良風俗的。參見應松年：同上。

[22] 例如，警察收稅明顯超越警察的抽象或一般職權范圍，無論依有限公定力之說還是依職務行為適法性學說，都可得出對其違抗不會構成妨害公務的結論。而交警處理了非其管片上發生的交通違章事件，依有限公定力之說可能不屬于無效情形，對其違抗會構成妨害公務，依職務行為適法性學說則可能屬于不具適法性的情形，對其違抗不構成妨害公務。

[23] 劉東亮：前注1引文。

[24] 借鑒費孝通先生對“學而時習之，不亦悅乎”的解釋，參見費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年，頁10。

[25] 例見，張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年，10 頁360；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（全國法律碩士專業學位教育教學用書），法律出版社2003年，頁110；馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年，頁308。

[26] 日本學者鹽野宏指出，“作出行政行為后，對此提起訴訟的情況下，該行政行為的效果應如何處理的問題，并不是從邏輯上自然決定的事項。并不是說因為行政行為有公定力，在邏輯上就必然要求一定的制度。”“在德國，對起訴采取了停止執行原則??雖然根據原則和例外的具體狀況，并不能立即作出哪種制度更有利于私人的利益保護的結論，但是從思考方法的路子來看，可以說我國的制度將重點置于行政行為的效果保護上。”參見鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年，頁388-389，頁389的腳注①。德國學者胡芬也表明，“暫時法律保護的憲法上階位也僅僅要求，在實施法律救濟時，行政行為不得執行；但卻并沒有說，行政行為本身是（暫時）沒有效力的。”參見胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年，頁494及以下。

[27] 公定力理論也不應成為改革不停止執行制度的障礙。關于此理論已經形成的障礙，參見馬懷德：前注25引書，頁308。是否改革應視關于不停止執行制度運作之利弊得失的實證研究結論及替代的、設計周全的停止執行制度之可行性研究結論而定。

[28] 參見室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年，頁95。

[29] 參見劉東亮：前注1引文。

[30] 參見葉必豐：前注3引書，頁89。

[31] 參見韋忠語：“論行政行為公定力的效用”，載《現代法學》2000年第2期；相同觀點參見葉必豐：同上，頁93。

[32] 參見葉必豐：同上，頁95-96。

[33] 法院拒絕審理對交通事故責任認定提起行政訴訟的案例，例見，河南省衛輝市人民法院行政裁定書（2004）衛行初字第12號，“熊世軍訴衛輝市公安交通警察大隊道路交通事故責任認定

書

案

”，引

自

北

大

法

律

信

息

網，http://law1.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117450267。

[34] 行政許可，如建筑許可影響相鄰權、規劃許可涉及房產開發商與業主間的權利義務等；行政確認，如房產登記、專利權確認等影響權利歸屬，交通事故責任認定、火災原因鑒定或認定及事故責任認定、醫療事故鑒定等影響責任分配；行政命令，如公安局命令某賓館安裝其指定的電子門鎖影響了賓館與某公司早先簽訂的安裝門鎖協議的履行；行政處罰，如責令停產停業影響合同的履行。

[35] 相關的司法解釋，參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第48條，“當事人之間的糾紛經仲裁機構仲裁或者經人民調解委員會調解，當事人不服仲裁或調解向人民法院提起訴訟的，應以對方當事人為被告。”《最高人民法院關于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應否受理的批復》（法釋（1998）24號），“勞動爭議案件經勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經程序。勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理；當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出 11 的勞動爭議仲裁裁決，可以向人民法院提起民事訴訟。”

[36] 參見《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》、《最高人民法院關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》（1989年10月10日，法（行）函〔1989〕63號）。

[37] 參見王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題——焦作房產糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年。

第二篇：行政行為公定力與妨害公務_兼論公定力理論研究之發展進路

行政行為公定力與妨害公務

———兼論公定力理論研究之發展進路 沈 巋

內容提要 幾近二十年發展,行政行為公定力理論,始終未脫離國內行政法學者視野。然對于這個舶來

品,學界一直有兩種傾向:一是在理論移植和自構的關系上倚重移植,二是在原理和技術的關系上偏于原理敘

述。其實,該理論不僅可以得到重解,在價值規范上與民主政制達成契合,而且,其主張的“違抗具有假定效力 的行政行為可能構成妨害公務”的觀點,也可以在技術規范上得到刑法學妨害公務行為構成要件學說的支持。

因此,如何擺脫對移植的倚重、對技術規范的輕忽,是該理論獲得新生的必由之路,甚至也是決定該理論是否

應當擯棄之前需要努力的方向。

關鍵詞 行政行為 公定力 妨害公務 移植與自構

一、引 言

大多數普通民眾可能都有一種意識:對抗國家機關工作人員執行公務,也許會給自己帶來不利后 果。關于這種意識的來源以及為何形成,是一個復雜的、不擬在此討論的問題。比較確定的是,生活在

現代國家治理環境中的人,基于直接或間接的經驗,都能從制度運作的實例中,感知此意識的可驗證性。

最為明顯的實例,就是國家對此類對抗行為,往往會定性為“妨害公務”的違法乃至犯罪行為,并給予相 應的制裁。

宣示以民主為政制合法性基礎的國家,無論以什么復雜的形式表現和踐行民主合法性,無論表現和

踐行的實際范圍與程度是否可配得上民主政制的稱號,至少其必須也經常試圖以一種合乎理性的方式, 去說服多數民眾接受其制度安排與民主的契合性。因此,對于“不能抗拒國家公務行為,否則將招致不

利制裁”的制度,需要一種與民主國家相適的正當化理論,而不能簡單地奉行因為事實如此遂遷就于該 事實的邏輯。

筆者以為,在國家公務行為限定于行政領域的范圍內,行政法學既有的“公定力理論”,具備為上述

制度安排進行正當化的功能。為論證此觀點的成立,本文擬在價值規范和技術規范兩個層面上予以分

析。首先,公定力理論如何解說前述制度,其在民主國家中的價值依據是什么?其次,“妨害公務”的技

術規范是什么,其是否與公定力理論一致,以實現此價值?最后,本文將利用并超越“公定力與妨害公 務”這一主要論題,借題發揮,回顧一下當前國內公定力理論研究的缺憾,以表明筆者對該理論如何在移 植與自構之間、原理與技術之間關系上妥善處理以獲得新生的淺見。

二、公定力:民主國家的安定秩序

我國行政法學上,行政行為公定力理論迄今為止仍然較為通行,多數教材和論著還采納之,雖然近70 北京大學法學院副教授,法學博士。年來關于該理論應徹底擯棄的觀點漸趨增多。①它的主要教義是,具體行政行為一經作出,②除非自始

無效的情形,③即應當推定合法有效;在未經法律上有權機關通過法定程序和方式否卻其效力之前,個 人、組織以及其他國家機關,皆需尊重之;即便民眾認定該行為不合法或不正當,也惟有尋求法律允許的

異議和救濟過程;若直接違抗,會招致不利的法律后果,甚至可能因為構成法律上定名為“妨害公務”的

違法或犯罪行為而受到制裁。④

要義的簡單陳述,已經折射出,公定力理論通過其核心的行政行為推定合法有效的觀念,為本文開

篇所述制度安排進行了初步的正當化證明。但是,很顯然,這一推定有效的力量,并非具體的行政決策

或措施所固有,而是人為賦予的。這種人為賦予又如何在民主國家獲得其正當性呢?應當承認,公定力

理論像其他理論一樣,在不同國家或地區、不同時期以及不同學者那里都存在多樣的變化性。闡發者對

該理論的正當性基礎、所適用的范圍以及適用的具體要求,存在不少歧見。不過,關于正當性基礎的詮

釋,盡管眾說紛紜,然仔細審察,大致可歸入兩個看似對立卻可在民主理論中融通的維度。一個維度是立足于國家的,認為行政行為的公定力源于國家意思的優越效力、源于國家的權威性, 因為行政行為乃國家意思或權威的表明,故應當得到尊重;⑤另一個維度則是立足于社會的,認為行政

行為之所以具有公定力,蓋因需要保護普通民眾對行政行為的信賴,或者需要保護安定的社會關系或法

律秩序,否則,社會將陷于紛亂無序之中。⑥雖然國家威權的維度被一些學者認為與民主主義原理相

左,而屢遭詬病,甚至成為公定力概念應受擯棄的理由,⑦雖然社會的維度尤其是法律秩序之安定,似

乎更易在民主國家框架內得到認可,然而,在現代民主國家的理論視野中,兩個維度卻有一種融通。

依民主主義原理,民主國家的權威并非國家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括(但不限

于)維系社會秩序的安定。由是,拋開國家維度公定力理論的原初闡發,僅就該維度本身而言,其與民主

理論在邏輯上并非水火不容,與社會維度則可以并容于民主理論之中。因為,對國家權威的尊重,實是

對人民集體的委托代理人的尊重,其隱含對人民關于安定生活秩序的集體性向往的維護與實現。更進

一步,如果我們可以接受這樣的假定,即每個個體若都可以直接對抗國家權威會使社會滑向無政府狀

態,那么,對安定生活秩序的集體性向往也隱含著人人自安而非人人自危的個體主義欲求。因為,集體 的安定秩序可以為每個個體所享用。⑧

自然,當代民主主義是自由民主理論,它并不因為國家權威來自人民相授,而勸使每個人給予其絕

對的尊重。在原則上,個體仍享保留的基本權利,不受國家權威及其源頭人民集體意志的任意侵犯。⑨

在經驗上,有兩種常見的個體基本權利遭遇侵害的可能性。一是,所謂的人民集體意志及其衍生的國家

權威,可能是多數人而非所有人合意的決策,或者更經常地,可能是少數掌權者的決策,以至于會有侵害

少數個體或者“名為主權者實為沉默者”的大多數個體的情形;二是,民主理論建構的、將國家權威牽于 71 行政行為公定力與妨害公務 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨“現代民主制度的意義就在于,它保護作為一個人的個人的自由。這種自由不能委托給他人,正如貢斯當所說,不能‘讓個人屈從于 整體的權力。’”[美]薩托利:《民主新論》,馮克利、閻克文譯,東方出版社1993年版,第291頁。

“政府提供的最基本的物品和服務,如國防和治安,以及法律和規則系統,實際上是服務于國家中的每個人的。”[美]奧爾森:《集體行

動的邏輯》,陳郁等譯,上海三聯書店、上海人民出版社1995年版,第12頁。

參見吳庚:《行政法之理論與實用》(增訂八版),中國人民大學出版社2005年版,第236頁的注110。

這個維度的代表者有德國的弗雷納、烏勒、日本的杉村敏正等。參見前引③,第71-74頁。這個維度的代表者有日本的美濃部達吉、德國的梅耶爾、福斯多夫等。參見[日]美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,商務印書館

1937年版,第112頁以下;前引③,第69-70頁。

“更為重要的是,因行政行為具有公定力,故對行政行為的抵抗,可能構成妨害公務罪。”前引③,第94頁。

“除非自始無效的情形”這一限定是否需要,涉及“有限公定力理論”和“完全公定力理論”的分歧,詳見葉必豐:《行政行為的效力研

究》,中國人民大學出版社2002年版,第76頁以下。本文所用“行政行為”一詞皆指向行政機關作出的具體行政行為。

例見,劉東亮:《行政行為公定力理論之檢討》,載《行政法學研究》2001年第2期;柳硯濤:《行政行為公定力質疑》,載《山東大學學報》

(哲學社會科學版)2003年第5期。人民手中的“授權鐵鏈”,在現實中是極其脆弱的,相對獨立存在和運行于社會之上的國家權威,有能力

輕易地擺脫這一鐵鏈的束縛,成為異化于人民集體意志的、侵害個體正當權利的力量。自由民主論當然不會忽略這樣的現實,作為一個不斷發展的理論,其一直努力在“個體-社會-國

家”之間探索各種形式的機制,以維護處于國家權威威脅之中的個體。其中,把國家權威分解為若干權

力形式,在這些權力形式之間、在這些權力形式和社會以及個體之間,建立強有力的復合的互相制約,始

終被認為是重要而有效的機制。遭受國家權威侵害的個體,在這樣的機制中獲得異議渠道和救濟歸宿, 不免有“通過國家制約國家”的吊詭之處,不免因為如此的吊詭而在現實中總是出現與理論構想之間的

溝壑。但是,相比“人人皆可直接違抗國家”的觀念及其可怖后果,這樣的吊詭與溝壑或許是更可以容忍 和接受的。自由民主論選擇的是有序的盡管可能是有局限的方法來制約國家、維護個體,而不是無序 的、可能對每個個體都構成危害的方法。

由此,在理論上,民主國家(而非專制國家、極權國家)的安定秩序,與對個體基本權利的尊重,是可

以融為一體的;更為準確地說,民主國家的安定秩序,應當也可以是“個體權利基礎上的安定秩序”;盡管

在現實中,安定秩序與個體權利間會在二者具體的邊界問題上發生緊張和沖突。而行政行為公定力理

論,即便其最初的闡發者不見得一定是以自由民主論為基礎的,但是,它的合法有效推定之說,以及鼓勵

個體訴諸法定異議和救濟過程的建議,是可以在自由民主論的框架內獲得重新解說的,是可以將民主國

家安定秩序的價值作為其正當性基礎的。甚至,行政行為公定力理論的一個分支,即“有限公定力”之說,看起來更能與自由民主論相契合。

因為,通過把“無效行政行為”排除在合法有效推定所適用的范圍之外,通過允許個體基于理智和良知對

此類行為的不服從和抵抗,“有限公定力”之說實質上與自由民主論尊重個體基本權利的立場是一致的, 并且至少于理論上建構出個體在行政領域行使良知自由的空間。○10雖然依照該說,個體對無效行政行

為的不服從和抵抗是否恰當,仍然要通過國家有權機關的確認,但這也正是在賦予個體直接違抗無效行

政行為的權利的同時,對民主國家安定秩序的再一次考慮,是對“個體權利基礎上的安定秩序”的又一反 映。確實,由于個體對行政行為無效性的判斷會冒不被追認的風險,所以,該說的支持者奉勸公眾慎用

不服從和抵抗權利。然而,勿庸置疑,權利不能因為很少應用而被徹底否認。

三、妨害公務:技術規范的分析

從價值規范的角度,行政行為公定力理論及其所詮釋的“不能抗拒國家公務行為,否則將招致不利

制裁”的制度,在民主國家可以獲得正當性。然而,以如此簡單語言表述的,與其說是制度,不如說是制

度的原則。為實現制度的原則及其內在的價值,仍然需要通過細致、復雜的技術規范。公定力理論的支持者認為,直接違抗推定有效的行政行為,可能會被定性為“妨害公務”的違法乃至

犯罪行為,即便推定有效的行政行為實質上是違法的。而質疑公定力理論的學者則以“妨害公務罪之成

立必須以公務人員的職務行為合法為要件”,駁斥“完全公定力”之說不顧違法行政行為的輕重程度,會

導致“對無效行政行為也將以妨害公務罪處置”的、否定人民抵抗暴政的憲法權利的謬論。○11盡管“有限

公定力”之說可以回應這樣的駁斥,但“妨害公務以職務行為合法為要件”的論點,在表面上看起來,甚至 也否定了“有限公定力”之說。因為,如果從字面去理解該論點,那么,但凡職務行為確實違法,就不存在

妨害公務的情形了,“有限公定力”之說所主張的一般違法行為仍具推定有效性、直接抗拒此類行為有可

能構成妨害公務的觀點,也就難以成立了。進而,“人人皆可直接抗拒國家公務行為,只要該公務行為確

實違法”,可以合乎邏輯地被視為上述論點的隱含之意。民主國家安定秩序的價值,似乎岌岌可危? 因此,為澄清個中的疑惑,判斷符合價值規范的公定力理論(更準確地說是有限公定力理論)是否有 72 ○10 ○11參見前引①劉東亮文。

參見沈巋:《法治和良知自由:行政行為無效理論及其實踐之探索》,載《中外法學》2001年第4期。

中國法學2006年第5期相應的技術規范予以支持,必需對何謂“妨害公務”進行考察。在當前國內立法層面上,有關妨害公務的

違法或犯罪行為的規定,一般都表現為“阻礙??依法??”的法律語言。○12簡約的措辭,涵義卻并不像

字面上顯示的那么簡單。刑法學界關于“妨害公務罪”構成要件的學說,反映出簡約立法在適用方面的 復雜性。鑒于一般的妨害公務違法行為和妨害公務罪之間,主要是違法情節或后果的嚴重程度不同,于

其它構成要件上大體一致,○13故回顧刑法學妨害公務罪構成要件學說,應有助于此處所涉問題的解答。妨害公務罪的構成是復雜的,○14然與本文直接相關的,乃該罪客觀特征中的“職務行為適法性”要

件。關于此要件,刑法學通常認為需在以下三個層面予以解析: 其一,妨害公務罪是否以職務行為的適法性(即合法性)為前提條件?對此,域外有三種主要的學

說:積極說,妨害公務罪的成立應以公務人員職務行為合法為必要;消極說,本罪的成立不必以適法性為

要件,認為只要公務人員的行為依照“社會通念”可以視為職務行為即可;折衷說,本罪的成立原則上以

公務人員職務行為適法為必要,但不能嚴格地解釋適法性,除職務行為有明顯重大瑕疵,欠缺適法性以

外,如果僅僅是在執行方式上有微小瑕疵或并未違背法律的嚴格規定,應解釋為適法。而積極說被認為

是許多國家包括我國的立法例、刑法學說所肯定的。○15 依筆者之見,上述三種主張不妨歸為兩類:“公務適法說”與“公務表見說”。積極說和折衷說的區別

僅僅在于如何解釋適法,而與之不同,消極說并不努力去解釋適法性,而是判斷公務人員的行為是否按

照一般人的觀點可以視為職務行為,類似于民法學中的“表見代理”理論。由于“公務表見說”被普遍認

為忽視了個體對“濫用職權、假公濟私、專橫跋扈”等違法職務行為的“依法抵制、斗爭的權利”,是國家本

位主義的觀點,○16故“公務適法說”遂成為通行之論。然而,積極說和折衷說的差異,并不能簡單地以積

極說得到肯定為由而輕視之,因為這觸及下一個層面的“適法性”解釋問題。

其二,職務行為必須具備哪些要件才稱得上是適法的?對此,亦有三種學說:實質說,只要職務行為

在公務人員抽象權限之內,并且具備執行職務所需的一般形式,即為適法;形式說,適法的職務行為應符

合法律要求的必備形式,而不必判斷職務行為的實質正確性;實質加形式說,職務行為在內容和形式上、在實體和程序上都應合法,具體而言,必須同時符合三個要素:一是職務行為必須是在公務人員抽象的

或一般的權限之內;二是公務人員必須具有實施該職務行為的具體職務權限;三是職務行為必須具備法 73 行政行為公定力與妨害公務 ○12 ○13 ○14 ○15 ○16參見馬克昌等主編:《刑法學全書》,上海科學技術文獻出版社1993年版,第365頁;前引○14趙秉志書,第30頁;鮮鐵可、周玉華:《論妨

害公務罪》,載《中國法學》1998年第6期;楊彩霞:《妨害公務罪客觀方面若干疑難問題探討》,載《山西警官高等專科學校學報》2002 年第3期;董邦俊、龍朝雙:《公務行為合法性研究》,載《探索與爭鳴》2005年第11期。參見前引○14,趙秉志書,第29-31頁。

在此范疇之下需要探索的方面有:妨害公務罪的客體特征(包括犯罪客體和犯罪對象)、客觀特征(包括行為侵犯的對象、行為的內 容、行為發生的時間場合、行為的手段)、主體特征以及主觀特征(即故意)。例見趙秉志主編:《擾亂公共秩序罪》,中國人民公安大學 出版社1999年版,第20-51頁;陳興良主編:《刑法學》,復旦大學出版社2003年版,第606-610頁。

《治安管理處罰法》第2條規定,“擾亂公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身權利、財產權利,妨害社會管理,具有社會危害性,依照《中 華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”不過,前

引○12所引《治安管理處罰法》第50條第1款第1項、第3項、第4項的妨害公務行為,是否有嚴重違法情節(以暴力、威脅方法)或嚴重

后果,以至于構成刑法上妨害公務罪,還是一個有待研究的問題。

1997年的《刑法》第277條規定,“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰

金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執行代表職務的,依照前款的規定處罰。在自然災

害和突發事件中,以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責的,依照第一款的規定處罰。故意阻礙國家安全機關、公安

機關依法執行國家安全工作任務,未使用暴力、威脅方法,造成嚴重后果的,依照第一款的規定處罰。”2005年的《治安管理處罰法》第 50條規定,“有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節嚴重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(一)拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發布的決定、命令的;(二)阻礙國家機關工作人員依法執行職務的;(三)阻礙執行緊

急任務的消防車、救護車、工程搶險車、警車等車輛通行的;(四)強行沖闖公安機關設置的警戒帶、警戒區的。阻礙人民警察依法執 行職務的,從重處罰。”其中,《治安管理處罰法》第50條第1款第3項、第4項沒有明確“依法”字樣,第1項、第4項并不以“阻礙”為

行為特征。律規定的必備的重要條件、方式和程序。○17 實質說和形式說皆被認為偏執于職務行為實質要求或形式要求一端而失于另一端,故實質加形式

說在日本、臺灣地區成為通說,也為大陸地區學者普遍認同。從對適法性要求的解釋來看,實質加形式

說無疑是較為嚴格的。然而,這一通說也并非完全嚴格地解釋適法性,因為,職務行為若在條件、方式和

程序上,存在違反法律任意性規定而非強制性規定的情形,以及存在輕微而非重大瑕疵的情形,都不影

響該行為的適法性。○18換言之,在判斷妨害公務罪是否成立時,這些“輕微違法行為”(為簡練起見而采

取的一個籠統表述,但顯然是不精確的)仍然被視為適法的職務行為。對其進行阻礙的行為,如滿足其

它要件,也將被認定構成妨害公務罪。由此,這里所謂的實質加形式說,對適法性的解釋結論,實與在第

一個層面上的折衷說幾無二致。其三,職務行為適法性依照誰的認識、以什么為基準進行判斷?在這個層面,同樣存在三種學說:主

觀說,公務人員確信其行為合法,便具有適法性;一般人標準說,以社會上一般人見解,作為適法性的判

斷標準;客觀說,法院通過對法律進行解釋,對適法性作出客觀判斷。由于主觀說不啻于允許公務人員

獨斷專行、恣意妄為,而一般人標準說則面臨何謂“一般人”、何謂“一般人見解”的難題,故客觀說被認為

比較合理,因為其具備“客觀、確定等特征”,而且,法院又擁有解釋法律、進行評價的資格、能力和最高權 威性。

不過,客觀說又主張,在實踐中,法院的判斷必須以公務人員執行職務時的客觀情況為基準(即“行

為時標準”),而不能以事后之純客觀事實為基準(即“裁判時標準”)。例如,公務員針對當時具體情狀, 依職權作出事實判斷,對嫌疑人進行逮捕,嫌疑人則對該公務員實施了暴力抵抗。但后來事實證明,該

嫌疑人并非犯罪人。雖然依行為時標準,嫌疑人的行為構成妨害公務罪,可能有失公平,但是,從保障公

務活動順利進行的立法宗旨看,行為時標準更為合理。○19 綜合刑法學對“職務行為適法性”的三個層面剖析,可以發現目前的通說大致是:妨害公務所針對的

職務行為應當是適法的,即符合法律對職務活動的實質和形式要求,但適法性應作相對寬松而非嚴格的

解釋,輕微違法一般不影響適法性;并且,職務是否適法得由法院根據職務行為發生時的情況、結合法律

解釋進行認定,而不能完全以事后純客觀判斷為準,換言之,這就預留了職務行為雖在事后判斷屬于違

法、但在事中仍被視為合法的空間。

回歸本文主旨,職務行為適法性的刑法學教義,雖然未像行政法學公定力理論那樣建構起合法有效 的推定,但其與有限公定力之說,具有功能上的“不完全重疊性勾通”。二者相通之處在于:(1)原則上, 重大明顯的違法行政行為不具適法性或不具合法有效的推定,對此類行為的不服從,無論采取何種形

式,都不構成妨害公務的違法或犯罪行為;○20(2)對于“某些”事后判斷應屬違法的行政行為,但在行政

行為發生時可以視為適法或具備合法有效的推定,對這些行為的違抗和阻礙,構成妨害公務的違法或犯 74 ○17 ○18 ○19 ○20至于何謂“重大明顯的違法行政行為”,有限公定力之說和職務行為適法性學說都只是給出了原則性判斷基準。采有限公定力之說 的西方某些國家,也只是提供了原則性的立法。例如,德國《行政程序法》第44條第1款規定,“行政行為具有嚴重瑕疵,該瑕疵按所

考慮的一切情況明智判斷屬明顯者,行政行為無效。”參見應松年主編:《外國行政程序法匯編》,中國法制出版社1999年版,第180 頁。

參見前引○14趙秉志書,第35-36頁;前引○16楊彩霞文;前引○17釗作俊文,第380-381頁。參見前引○14趙秉志書,第33頁。

參見前引○14趙秉志書,第31-34頁;前引○16董邦俊、龍朝雙文。但是,首先,關于“實質說”,還有一種不同的表述,即“根據人們的常

識和對法律的了解來判定執行職務的活動是否符合法律要求,只要執行職務具有法律上的實質根據,至于形式上是否合法,在所不 問。”參見釗作俊:《妨害公務罪比較研究》,載高銘暄、趙秉志主編:《刑法論叢》第8卷,法律出版社2004年版,第377頁。此種表述的

“實質說”與本文正文所引“實質說”,存在些微的差別。因為,后者僅僅強調職務行為在實質上是否屬于抽象權限之內,而前者的“實

質合法性”或“實質法律根據”概念的涵義似乎更為豐富。其次,關于“實質加形式說”,也有一種不同的表述,即除了符合抽象和具體

權限以及重要條件、方式和程序外,職務行為還需出于“正當目的,并且不損害國家、集體和公民個人的合法權益。”“假公濟私、挾私

報復、強令執行對象實施不合理的行為”,就不具適法性。參見前引○16楊彩霞文。

中國法學2006年第5期罪行為。二者可能的差異出現在對以下問題的解答上:究竟哪些確實違法的行政行為,可以認定在行為

發生時適法或具有效力?有限公定力之說認為無效行政行為是自始不發生效力的,而無效行政行為除

了重大明顯違法的情形外,還包括其它一些法定的情形。○21除了無效行政行為之外,其它違法的行政行

為就從成立時即具有推定的效力。與之相較,職務行為適法性學說或許是兼顧所有國家公務行為,故未

對不具適法性的行政行為進行詳細闡述,而是讓法院根據行為時的具體情況,對職務行為是否符合抽象

權限、具體權限以及重要的條件、方式和程序,作個案的判斷。可以想像,在對待具體問題時,兩種學說 的適用可能會有不同的結論。○22 也許,兩種學說需要交流和一定形式的統一,以便于執法者在判斷妨害公務是否構成方面有相對統一的衡量。然而,這個任務并非本文的主旨所在,對二者進行比較的目的,還是在于揭示,行政行為公定

力理論及其詮釋的“不能抗拒國家公務行為,否則將招致不利制裁”的制度原則,不僅符合自由民主國家 “個體權利基礎上的安定秩序”價值,更有關于“妨害公務”的技術規范予以支持。職務行為適法性學說 對“適法性”的解釋,在技術上保證了國家權威及安定秩序和個體抵抗之間的一種平衡。甚至,從職務行

為適法性學說的現狀看,其對公務行為的“適法性”要求似乎更為嚴格,給個體抵抗的空間似乎更大一 些。

四、新生:移植與自構、原理與技術

熟悉我國行政法學公定力理論的人也許可以發現,本文選擇的主題,是該理論屢屢提及但尚未充分

展開的一個細小問題。就此而言,本文所努力的,僅僅是一項縫補的工作,成效如何還有待方家指正。

只是,筆者仍然希望藉此進一步對當前公定力理論研究中的兩個主要缺憾,提出一己之淺見。由于我國行政法學在上世紀七八十年代的復興,主要歸功于理論移植,故公定力理論也與其它行政

法學理論一樣,基本上屬于舶來品。自從引進以來,該理論就一直占據著主導的位置。然而,正如公定

力理論的質疑者所指出的那樣,“在行政行為效力問題上,許多行政法教科書多蜻蜓點水,淺嘗輒止,而

未作深層次的探討”,只是最近,這方面的著述才不斷涌現。○23葉必豐教授于2002年出版的《行政行為的

效力研究》一書,可謂個中最系統最富卓見的專著,未來數年內恐無出其右者。不過,筆者以為,就目前狀況而言,公定力理論的研究沿襲了兩個互有關聯的缺憾。一是在理論移

植和自構的關系上仍然有倚重移植的傾向,二是在原理和技術的關系上仍然有偏于原理敘述的傾向。

前者的突出表現就在于,以域外有些學者關于公定力理論乃威權國家產物、與民主法治國家理念相悖的

批判為基礎,結合當前國內公定力理論在技術層面上的諸多矛盾不足之處,徑直提出該理論應遭否棄的

主張。追溯公定力理論之歷史源頭,清醒意識其在域外發生發展的背景,當無可厚非。但該理論在移植

國內的過程中,始終未見移植者充分論述其正當性基礎在于國家威權主義或國家本位主義。無論移植

者是明白認識此點已不符民主國家原則而有意放棄,還是因研究不足而有所疏漏,實際上已經形成了正

當性基礎論證的缺失。這個缺失或許是理論未盡成熟的體現,然它造就了與該理論的域外源頭割裂的 75 行政行為公定力與妨害公務 ○21 ○22 ○23前引①劉東亮文。

例如,警察收稅明顯超越警察的抽象或一般職權范圍,無論依有限公定力之說還是依職務行為適法性學說,都可得出對其違抗不會 構成妨害公務的結論。而交警處理了非其管片上發生的交通違章事件,依有限公定力之說可能不屬于無效情形,對其違抗會構成妨

害公務,依職務行為適法性學說則可能屬于不具適法性的情形,對其違抗不構成妨害公務。我國行政法學雖然以有限公定力之說為通說,但對“無效行政行為”未作統一立法。只是在個別立法例上有所體現。例如,《行政處 罰法》第49條規定,“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據;不出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”而有些國家對無效行政行為進行了統一立法。例如,德國《行

政程序法》除概括規定重大明顯違法為無效以外,還規定了以下無效情形:書面作出的行政行為沒有表明作出機關的、依法需交付文

書而未交付的、行政機關超越權限且未得到授權的(超越地方管轄權的除外)、基于事實理由不能實施的行政行為、行政行為的完成

以違法行為為要件的以及違反善良風俗的。參見前引○20應松年書。本土理論情境,在一定意義上是另一種形式的理論自構。

當前國內公定力理論在技術層面上的論述不足,的確使其有諸多不能自圓其說之處。但遭遇此困

境后,不思如何在既有理論的基礎上挖掘可能的理論自構之資源,而直接移植域外批判原理論的學說, 不僅偏離了原理論移植后已經形成的本土情境,更可能冒總是追隨他人的亦步亦趨之風險。自然,在此

并非完全否定理論移植的作用,自構過程不可能是封閉的,移植與自構永遠是一種互動的關系。然唯有

移植后如何完成自構,才是真正需要偏重的、雖然更多艱難的任務。“學而時習之”的真髓還是在于

“習”,即不斷地陶煉內化。○24 由此觀之,公定力擯棄論的貢獻與其說是其站在公定力理論的源頭發起的批判,倒不如說是其揭示

了當前公定力理論研究存在的另一個缺憾,即偏原理敘述而輕技術規范上的系統整合。這個缺憾甚至

可以說是前個缺憾的副產品,因為,倉促的理論移植而疏于自構,造成了更多的原理敘述(或重復敘述), 相應的與之配套的技術規范仍然較少論及。雖然近年來一些著述已開始進行深入挖掘,但效果似乎未

達顯著的成功。公定力論者尚需致力解決的問題集主要包括:既然除無效行政行為外,其它的行政行為

自成立始即推定有效,那么,(1)對推定有效的行政行為的抵抗或不服從,是否真的會帶來不利后果,以及究竟會帶來什么樣的

不利后果?這個問題涉及到“抵抗或不服從”的多種形式和不同形式可能導致的不同后果(妨害公務的

定性只是其中一種可能)。

(2)公定力與復議或起訴不停止執行?主導的觀點一直認為,不停止執行原則的依據是行政行為的 公定力。○25這個論點看似合乎邏輯,但在同樣采納公定力理論的日本和德國,卻分別確立了起訴不停止

執行和起訴停止執行的原則。○26就此而言,復議或起訴是否停止執行與公定力并無必然聯系。○27二者之

間的關系應如何解說,公定力論者不能回避。

(3)行政行為的推定有效與行政訴訟舉證責任的配置。盡管有日本學者指出公定力并不能左右舉

證責任的配置,○28但國內公定力擯棄論者仍然提出質疑,并以證據法上的“推定”規則,指出行政行為既

然推定合法有效,負舉證責任的就應是對推定表示異議的一方(即行政訴訟原告)而不是行政機關一方。

這就與行政訴訟實踐不相吻合。○29因此,公定力理論必須回應,其所主張的推定有效,與證據法上的“推

定”,是否屬于同一范疇?公定力是否與舉證責任的配置有必然的聯系?(4)行政行為的推定有效與行政主體間的尊重。公定力論者認為,行政主體在實施行政行為時,應

當尊重其他行政主體已作的有關行政行為,既不能重復處理,也不能任意予以否定或置該行政行為于不

顧;即使該行政行為具有違法情形,也應提請有權機關處理。○30然而,行政主體間的尊重規則是否絕對? 76 ○24 ○25 ○26 ○27 ○28 ○29 ○30參見前引③葉必豐書,第89頁。參見前引①劉東亮引文。參見[日]室井力主編:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1995年版,第95頁。公定力理論也不應成為改革不停止執行制度的障礙。關于此理論已經形成的障礙,參見前引○25馬懷德書,第308頁。是否改革應視

關于不停止執行制度運作之利弊得失的實證研究結論及替代的、設計周全的停止執行制度之可行性研究結論而定。日本學者鹽野宏指出,“作出行政行為后,對此提起訴訟的情況下,該行政行為的效果應如何處理的問題,并不是從邏輯上自然決定 的事項。并不是說因為行政行為有公定力,在邏輯上就必然要求一定的制度。”“在德國,對起訴采取了停止執行原則??雖然根據

原則和例外的具體狀況,并不能立即作出哪種制度更有利于私人的利益保護的結論,但是從思考方法的路子來看,可以說我國的制 度將重點置于行政行為的效果保護上。”參見[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,法律出版社1999年版,第388-389頁,第389頁的腳

注①。德國學者胡芬也表明,“暫時法律保護的憲法上階位也僅僅要求,在實施法律救濟時,行政行為不得執行;但卻并沒有說,行政 行為本身是(暫時)沒有效力的。”參見[德]胡芬:《行政訴訟法》(第5版),莫光華譯,法律出版社2003年版,第494頁及以下。

例見,張尚主編:《走出低谷的中國行政法學》,中國政法大學出版社1991年版,第360頁;姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(全

國法律碩士專業學位教育教學用書),法律出版社2003年版,第110頁;馬懷德主編:《司法改革與行政訴訟制度的完善》,中國政法大 學出版社2004年版,第308頁。

借鑒費孝通先生對“學而時習之,不亦悅乎”的解釋,參見費孝通:《鄉土中國生育制度》,北京大學出版社1998年版,第10頁。

中國法學2006年第5期當某個行政主體擬作的決定與先前存在的另一個行政主體作出的決定在內容上有沖突時,公定力是否

意味著必須先行由有權機關撤銷既在的決定或確認其違法,而后才能作出新的決定呢?實踐中常見的

情形是,行政主體間的決定發生沖突后,才由有權的上級機關或法院進行裁斷。后作的行政行為是否因

為沒有尊重前作的行政行為而有瑕疵呢?(5)公定力與涉及行政行為的刑事問題處理。公定力論者主張,公定力意味著相關行政行為的存在

可以決定犯罪主體、犯罪客體和犯罪客觀方面的構成與否及刑罰的適用與否。○31例如,在交通肇事案

中,法院應尊重行政機關所作的責任事故認定行為,即使認為該行為確有違法也應告知當事人就該認定

提起行政訴訟,并中止正在審理的刑事案件。○32不過,《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案

件有關問題的通知》(1992年,現行有效)第4條明確指出:“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故

責任認定和傷殘評定不服,向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的,人民法院不予受理。??人民法院

審理交通肇事刑事案件時,人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥,則不

予采信,以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。”○33由此引發出的問題是:哪些刑事案件的

處理可能涉及哪些不同的行政行為?在是否中止刑事案件的審理方面,公定力有著絕對的意義嗎?還

是應當針對不同的案件、不同的行政行為予以分別對待?換言之,公定力不能必然地左右刑事訴訟程序 的進行?(6)公定力與涉及行政行為的民事糾紛的處理。這是一個更為復雜的問題,因為現實中涉及行政行

為的民事糾紛有多種情形。大致上分類包括:行政行為直接介入的情形,即平等主體間民事糾紛發生

后,行政主體依法居間解決糾紛的,典型的如行政裁決、行政仲裁;行政行為間接介入的情形,即行政機 關作出行政行為后,由于該行為間接地影響到私人之間的民事權利義務,而導致或激化民事糾紛,行政

許可、行政確認、行政命令、行政處罰等都可能具有如此效果。○34在處理這些涉及行政行為的民事糾紛

時,是否因為公定力的存在,而一律要求訴訟中的“先行政、后民事”的解決模式嗎? 實務中,對于不同的情形,法院已經采取不同的方法來應對。例如,對行政裁決,法院往往要求當事

人先行解決行政裁決的合法性問題,再行處理民事糾紛,或者依照《最高人民法院關于執行<中華人民

共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱“法釋(2000)8號”)第61條,根據當事人的請求一并審

理行政裁決和相關民事糾紛。而對行政仲裁,法釋(2000)8號第1條第2款第(3)項已經明確排除了行

政訴訟的可能性,當事人應依法直接提起民事訴訟。○35再如,對交通事故責任認定、醫療事故鑒定,當事

人不得直接提起行政訴訟,但在對行政機關依交通事故責任認定、醫療事故鑒定作出的行政處罰提起的

行政訴訟中,或者在就交通事故、醫療事故的損害賠償問題提起的民事訴訟中,法院可以其審理認定的 77 行政行為公定力與妨害公務 ○31 ○32 ○33 ○34 ○35相關的司法解釋,參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第48條,“當事人之間的糾紛經仲

裁機構仲裁或者經人民調解委員會調解,當事人不服仲裁或調解向人民法院提起訴訟的,應以對方當事人為被告。”《最高人民法院

關于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應否受理的批復》(法釋(1998)24號), “勞動爭議案件經勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經程序。勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理 的決定,當事人不服向人民法院提起行政訴訟的,人民法院不予受理;當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的勞動爭議仲裁裁決,可 以向人民法院提起民事訴訟。”

行政許可,如建筑許可影響相鄰權、規劃許可涉及房產開發商與業主間的權利義務等;行政確認,如房產登記、專利權確認等影響權 利歸屬,交通事故責任認定、火災原因鑒定或認定及事故責任認定、醫療事故鑒定等影響責任分配;行政命令,如公安局命令某賓館

安裝其指定的電子門鎖影響了賓館與某公司早先簽訂的安裝門鎖協議的履行;行政處罰,如責令停產停業影響合同的履行。

法院拒絕審理對交通事故責任認定提起行政訴訟的案例,例見,河南省衛輝市人民法院行政裁定書(2004)衛行初字第12號,“熊世 軍訴衛輝市公安交通警察大隊道路交通事故責任認定書案”。參見前引③葉必豐書,第95-96頁。

參見韋忠語:《論行政行為公定力的效用》,載《現代法學》2000年第2期;相同觀點參見前引③葉必豐書,第93頁。案件事實作為定案根據。○36而同樣是行政確認,房產登記引發的行政爭議與民事爭議交織的問題,似乎

還未形成較為一致的處理方法,以至于弊病頻生。○37如此多樣化的方法,公定力理論又作何解釋呢? 行政行為公定力理論面對的挑戰恐怕不止這些,以上清單并未窮盡所有的問題。毫無疑問的是,唯

有在技術規范層面上進行一種系統的整合,才可使公定力理論的原理得到充分的支持。否則,公定力擯

棄論仍然會有潛在的市場且很可能越來越大。由于篇幅和研究力度所限,筆者不可能也無意在此對相

關問題一一予以解說,但還是想利用有限的空間簡單闡明一個總體進路。

此處提議的所謂“技術規范的系統整合”,并不是要將公定力理論作為唯一的一把標尺,去衡量相關 的技術規范是否符合它,若不符合,就要整改這些技術規范。如果是這樣的話,公定力理論將成為“削足

適履”的教條主義大砍刀。其實,從公定力理論的基本價值依據著眼,它無非是要維護和實現民主國家 的安定秩序,而不是要為行政行為及其背后的行政權確立絕對受尊重的地位。在權衡具體技術規范的

合理性時,它的行政行為合法有效性推定、行政行為應受尊重的觀念,最多只是在天平上提供了需要考

量的重要砝碼,而不是絕對至上的砝碼。無論是立法者還是在遇到疑難案件時不得不像立法者那樣思

考的法院,在設計具體規范時需要考量與權衡眾多可能彼此競爭的價值和事實因素。例如,在處理行政

與民事爭議交織問題時,就要考慮糾紛解決的效率、行政和司法在解決相關問題時的職責和能力、司法

對行政尊重的范圍和限度以及各種相關機制的協調等等。顯然,公定力理論不應也不可能完全束縛技

術規范設計者的思考。更何況,如果與行政行為效力相關的具體技術規范,經過實踐的驗證被認為是有

效合理的,例如,復議或起訴停止執行原則或許能更好地在行政效率與個體權利保護方面達成平衡,那

么,無論其是偏向于尊重行政多一點還是少一點,都可以被詮釋為“行政行為暫時的合法有效性是經法

定的程序或方式被否定的”。在此意義上,技術規范的系統整合,首先在于公定力理論自身原理的合理

定位,而后是系統詮釋各類相關的技術規范在何種意義上保持和它的契合性。

在移植的基礎上著重于自構,兼顧原理敘述和對技術規范契合性的詮釋,這應該是公定力理論獲得

新生的良好進路。

Abstract:The theory for presumed validity of administrative action has never deviated from the administrative law scholars’vision field during the past twenty years’development·However, as regards this imported theory, there have always been two trends among the academics·One is reliance on transplantation in terms of the relationship between transplantation and self-construction·The other is emphasis on principles in terms of the relationship between principles and techniques·Actually, on the value norm, this theory could be renarrated to fit the democratic polity·Onthe technical norm, its claimthat to defy the administrative action with presumed validity may commit the interference with public function could also be supported by the element theory of the action of interference with public function in the criminal law·Therefore, to get rid of the reliance on transplantation and the negligence of technical norms is not only an inevitable road for the rebirth of this theory, but also a direction of further efforts even if we decide to abandon this theory·(責任編輯:吳 雷)78 ○36 ○37參見王貴松主編:《行政與民事爭議交織的難題———焦作房產糾紛案的反思與展開》,法律出版社2005年版。

參見《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》、《最高人民法院關于對醫療事故爭議案件人民法院應否

受理的復函》(1989年10月10日,法(行)函〔1989〕63號)。中國法學2006年第5期