第一篇：傅躍建,何德輝：職務犯罪偵查“獄偵耳目”的規制使用

職務犯罪偵查“獄偵耳目”的使用

傅躍建 何德輝

*** 修改后的《刑事訴訟法》首次以立法形式確立秘密偵查的合法性，盡管學界對于檢察機關在職務犯罪偵查中是否享有秘密偵查權尚有爭議，但司法實務中檢察機關已普遍采納，其中使用獄偵耳目即為典型體現。本文以獄偵耳目在職務犯罪偵查中的現實需求為基礎，立足實證，從實然操作的層面，提出獄偵耳目規制使用的建議，以期對我國職務犯罪偵查能力的提高及冤錯案的遏制有所裨益。

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一、獄偵耳目內涵的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我國長期的司法實踐中，“耳目”、“特情”、“線人”常被混用，學界也很少研究者三者之間的區別。但事實上，必須嚴格區分“耳目”與“特情”、“線人”的區別，“耳目”中也應當對“獄偵耳目”與“獄內耳目”加以區分。

第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事偵查部門領導指揮的，用于搜集犯罪活動情報、進行專案偵查、發現和控制犯罪活動的一支秘密力量。②特情不是偵查人員，但其實施的卻是一種偵查行為，有學者稱之為“警察圈套”或“臥底偵查”。與特情作為一種隱蔽的偵查力量不同，耳目是一種輔助的偵查力量，其所負責的是消息的刺探，為偵破案件收集線索、了解動態，本質上是一種協助工作。

第二，“耳目”不同于“線人”。線人，亦稱線民，是指協助警察探取社會情報和獲取破案線索之民眾，其基本職責就是為警察通風報信、檢舉犯罪行為、提供情報資料。線人是在偵查機關管理下的普通民眾，任何公民，無論什么年齡、階層，只要他能收集到犯罪信息，并自愿接受警方的管控，都可成為線人。而獄偵耳目卻有其發展對象的限定性，不僅限于在押的罪犯，還有選任方面的嚴格條件限制。* 傅躍建，浙江省金華市人民警察學校教授。

** 何德輝，浙江省金華市人民檢察院公訴一處處長。① 陳國峰：《獄偵特情在職務犯罪偵查中的運用》[J]，載《人民檢察》2103年第12期，第62頁 ② 張月亭：《刑事偵查學教程》[M]，群眾出版社1998版，第191、194頁。③ 參見謝佑平、鄧立軍：《臺灣地區的“線民”制度》[J]，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》，2011年第5期，第149頁。

③第三，“獄偵耳目”不等同于“獄內耳目”。獄內耳目只限于監獄，是監獄秘密偵查制度的重要組成部分，其又可分為“專案耳目”與“控制耳目”：前者用于了解控制具體偵查對象的思想動態和犯罪事實，為偵破案件提供證據和收集犯罪線索；后者主要用于對監獄內部關押的重大危險分子、要害部位的監控和管制。與獄內耳目不同，獄偵耳目是針對特定對象，區別于“控制耳目”，類似于 “專案耳目”。但在職能上，“專案耳目”又有為偵破案件提供證據的職能，具備特情的職能，更應稱之為“獄偵特情”，故與獄偵耳目還是有所差異。

綜上，獄偵耳目是指偵查機關為偵破案件，從在押罪犯中選建，用于收集犯罪信息、掌握對象動態、協助收集證據的一批隱蔽身份的輔助人員。司法實踐中正是因為概念的混同，導致“耳目”在一定程度上代替偵查取證、未嚴格管理導致素質下降，致使出現了誣告陷害、非法取證等違法犯罪行為，嚴重者導致冤假錯案的發生。只有首先厘清概念，才能夠還原獄偵耳目制度的制度價值所在，從而研究其對職務犯罪偵查的顯著作用，并加以合理規制以便更好地發揮制度價值。

二、職務犯罪偵查運用獄偵耳目之證成

（一）職務犯罪偵查運用獄偵耳目的正當性解析

從某種意義上講，偵查是一種“惡”，是一種為揭露和證實犯罪“必要的惡”。而秘密偵查更是在法國人維克多關于“只有罪犯才能對付罪犯”的理念下產生的，具有與生俱來的侵害性和擴張性，甚至具有直接踐踏法律的風險。據美國西北大學法學院“錯誤定罪研究中心”研究，45.9%的錯誤死刑判決與說謊的線人有關，是造成死刑案件錯誤判決的主要原因。我國近期發生的“兩張”冤錯案、馬廷新冤錯案，也都造因于一個獄偵耳目。可見，獄偵耳目是一把雙刃劍。然而，倘若僅僅因為獄偵耳目存在“惡”的可能性就否定其存在的正當性，不顧其在打擊犯罪方面的巨大作用，那未免因噎廢食了。一個行為是否具有正當性，一般認為從手段正當性、目的正當性和符合比例原則三個方面考量。手段和目的是標準之一，但一個行為在保護一種法益而又同時侵害另一種法益時，“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”的比例選擇原則是合理的。“任何利益的沖突，都存在選擇的一般性原則。當發生利益之間的矛盾沖突及由此產生權衡與選擇問題時，為獲得某種利益或者肯定某種事物、行為的價值，就要放棄或否定與之對立的另一些權益或價值。”

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①當耳目偵查在打擊犯罪方面巨大作用所保護的公共利益大于個體利益時，耳目偵查就是一種為“善”而付出的“必要的惡”，具有了現實正當性。

有觀點認為刑訴法并沒有賦予檢察機關秘密偵查權。刑訴法第一百五十一條規定：“為了查 ① Andrew E.Taslitz, Prosecuting the Informant Culture, in 109 Michigan Law Review(2011), p.1983 ② 宋英輝：《論刑事程序中的權衡原則》[J]，載《法學研究》，19933年第5期，第24頁。明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。”根據現有立法技術，“凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為‘偵查人員’、‘偵查機關’的偵查行為，檢察機關在辦理自偵案件過程中均不得適用。”上述觀點有失偏頗。從憲政法理角度講，檢察機關職務犯罪偵查權是基本法律賦予的，與公安機關的偵查權一致，不存在厚此薄彼的動因。從法體系解釋角度講，刑訴法第一百六十二條的規定，完全可以延伸出檢察機關具有偵查章所規定的任何偵查權，包括秘密偵查權。否則監獄獄偵部門、軍隊保衛部門也都將喪失秘密偵查權。從法律邏輯講，刑訴法將秘密偵查的審批權賦予公安機關，并沒有從邏輯上否定檢察機關對秘密偵查的實施權。決定主體與實施主體分離在刑訴法中并不少見，如取保候審等強制措施的規定。刑訴法的這一規定也是符合實際的，考慮到秘密偵查一般均由公安機關實施或者協助實施，如獄偵耳目的使用必須依靠公安機關，得不到公安機關的同意和配合，往往只能是“空中樓閣”。所以，職務犯罪偵查中獄偵耳目運用的法理正當性，是不容置疑的。

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（二）職務犯罪偵查運用獄偵耳目必要性解析

職務犯罪不同于普通犯罪。職務犯罪的特殊性主要表現在三個方面:首先，犯罪主體是國家公職人員，該類主體一般具有較高的學歷和智商，犯罪時工于心計、善于謀劃，屬于智能型犯罪。其次，犯罪行為與職務、權力有密切聯系，作案手段狡猾隱蔽，社會危害性隱伏期較長，難以被及時發現，犯罪行為與犯罪結果一般不會自行暴露，屬于隱秘型犯罪。再次，職務犯罪侵害的大多數是國家、社會的公共利益，除刑訊逼供、非法拘禁等侵犯公民人身權利、民主權利等犯罪外，一般沒有直接被害的自然人，屬于無被害人犯罪。上述三個特性決定了職務犯罪偵查手段應該有別于一般犯罪的偵查手段。

在國外，獄偵耳目已被證明為職務犯罪偵查中行之有效的偵查方式之一。在美國，20世紀70年代之后，耳目偵查就開始運用于行賄、受賄等職務犯罪偵查領域，經常利用特情、耳目等收集破案線索和證據，派遣特情、耳目進行秘密偵查等，并取得了豐碩的成果，隨即為歐美各國所效仿。在德國，根據《德國刑事訴訟法典》規定，對于嚴重犯罪(包括公職人員嚴重犯罪)案件，在采取傳統偵查措施難以取得成果的情況下，可以采取臥底偵查、耳目偵查等秘密偵查措施。④③

②需要特別指出的是，耳目偵查作為一種“特殊偵查手段”，已被聯合國《反腐敗公約》所認可。保障人權、制約公權是刑訴法修改的最核心宗旨。隨著偵查權的進一步規范，過去“一支筆、① 程雷：《刑事訴訟法<修正案>中隱藏身份實施偵查與控制下交付》[J],載《中國檢察官》，2012年第4期，第13頁。

② 朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》[J]，載《中國法學》,2006年第1期，第129頁。③ 梁國慶：《國際反貪污賄洛理論與司法實踐》[M],人民法院出版社2000年版，第632頁。④ 劉立憲：《新世紀反貪污對策研究》[M]，中國方正出版社2001年版，第46頁。一張嘴、兩條腿”的偵查模式，之前“依靠強大權力彌補有限能力”的取證方式，都將進一步喪失生存空間。正面戰場的偵查已被捆住手腳，迫切需要獄偵耳目開辟第二戰場。耳目偵查作為一種非常規偵查措施，憑借極強的隱蔽性、高效率和滲透功能，其不可或缺性在無被害人犯罪、隱形犯罪等案件中體現的淋漓盡致。耳目偵查又是一種主動性偵查，相對于傳統的回應型偵查，能夠主動的獲取犯罪情報，提供破案線索，協助偵查機關收集固定證據，使偵查活動效率更高、成本更低，符合訴訟經濟原則。現階段，職務犯罪又呈現出組織化、集團化的新特性，傳統的偵查方法一般只能打擊犯罪的前沿、低端成員，不能深挖真正的幕后 “大魚”，不利于突破大型窩串案。而隱蔽的耳目偵查能夠使偵查機關較為輕易的掌握整個犯罪脈絡，徹底鏟除整個犯罪共同體。特別是在反腐敗洗錢犯罪、贓款贓物的跨國追繳方面，采用耳目偵查還可以突破訴訟程序的框框，最大限度的發揮獄偵耳目“全天候”、“背靠背”的偵查能力。

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（三）職務犯罪偵查運用獄偵耳目價值功能解析

職務犯罪偵查面臨的困境有很多，對此學界多有論述。但是概而言之，無外乎案源少、偵破難、取證難三個方面。據統計，河南省通過情報資料的綜合運用，查破刑事案件占全省破案總數，1989年為2%，1992年為9.2%,1996年為12%。實踐證明，獄偵耳目的運用有助于上述難題的解決。

1、耳目偵查是擴寬線索來源的有效途徑，可以緩解“案源少”的困境。當前，職務犯罪舉報線索總體呈下降趨勢，且一半以上的匿名舉報更是導致舉報成案率嚴重偏低，職務犯罪案源匱乏，檢察機關面臨“巧婦難為無米之炊”的困境，傳統坐等群眾舉報的偵查模式，已不適應新時期反腐敗斗爭的需要。獄偵耳目無疑是情報、線索來源的有效保證。如2008年以來，受國際金融危機和經濟下行的影響，某沿海城市不少企業主因涉嫌非法吸存、集資詐騙等犯罪被羈押于看守所，這些企業主在經營過程中難免與國家工作人員之間有經濟往來，其中往往隱藏著職務犯罪。通過選擇運用獄偵耳目進行貼靠，針對這些對象被羈押后心理落差大、患得患失等心態，以及 “想立功”、“想出去”的迫切愿望，循循誘導、教育感化，最后成功獲取有效職務犯罪線索數十條，成為當地深挖職務犯罪線索的一劑“靈藥”。特別是來自職務犯罪分子中的獄偵耳目，他們熟悉職務犯罪的犯罪心理和特性，具有相似的犯罪經歷和共同語言，在偵查機關創造的特殊環境下，能夠游刃有余的近距離接近偵查對象，輕而易舉的獲得偵查對象的信任，獲取常規偵查措施難以獲取情報線索。

① 參見劉麗梅：《線人偵查的正當性解析及規制》[J]，載《凈月學刊》，2103年第5期，第21-22頁。

② 賈華、李海燕、陳之敬等：《前景廣闊大有作為——河南省刑事犯罪情報資料工作10年問題與展望》[J]，載《中國刑事警察》，1997年第3期，第23頁。

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2、耳目偵查是一種由證到供的偵查模式，可以緩解“偵破難”的困境。現行的職務犯罪偵查模式基本上還是沿用了“由供到證”的傳統偵查方式，一般對職務犯罪嫌疑人采用先拘留、再獲取口供的辦案模式。然而這一模式被證明是有巨大風險和壓力的，因為犯罪嫌疑人被拘留之后，如果不能獲取口供以及其他證據，案件就會難以偵破，造成對犯罪嫌疑人的錯拘，形成錯案。而現實中，一個錯案遠非犯罪嫌疑人和檢察機關能夠承受的“生命之重”。耳目偵查則不同，作為與職務犯罪斗爭的一股隱蔽力量，他們的偵查工作是在秘密、隱蔽的情況下進行的。在偵查成功的情況下，已然獲悉指控犯罪的有力線索和情報，再通過偵查機關的收集固定，指控犯罪證據自然成形，不僅使職務犯罪偵查擺脫了對口供的依賴，而且形成錯案的可能性大大降低。

作為“一對一”犯罪，職務犯罪偵查難，難在突破口供，突破口供難，難在知已不知彼。作為連接偵查主體與偵查客體之間的秘密力量，獄偵耳目不僅可以帶來偵查對象的思想顧慮、精神狀況等有用信息，還可以凈化監管環境、防范外部滲透，更可以對嫌疑對象傳遞假象、植入觀念，為偵查審訊工作鋪平道路，是一種積極有效的輔助性突破口供偵查模式。一般情況下，嫌疑對象由于處于高度封閉羈押狀態，事關重大切身利益，不僅不愿意或不敢吐露實情，對人對事都是處處小心、事事謹慎，但也正是處于這種高壓狀態下，嫌疑對象更需要找人商議、找人傾訴，此時，一個成功的耳目可以走進偵查對象“脆弱”心理，輕易獲得偵查人員千方百計無法獲取的信任和控制，為協助突破口供創便利條件。

3、耳目偵查可以獲取常規偵查方法難以獲取的證據，緩解“取證難”的困境。職務犯罪案件往往以言詞證據為主，缺乏有力的旁證，而言詞證據本身又具有易變性和虛假可能性，導致很多職務犯罪案件在排除犯罪嫌疑人口供后，往往只剩下行賄人證言這一孤證，或者干脆沒有一項可以直接指控犯罪的證據，造成定案的困難。內知證據一般是指只有親自實施犯罪的人才能知曉的案件情節、痕跡等。如根據嫌疑人的供述，在水塘中起獲了大量特殊手法油紙包裹的受賄現金。由于除非嫌疑人作案，否則無法知曉該特有情況。因此有了該內知證據，便可以證明嫌疑人的罪行。但內知證據只有作案人才知曉，一般作案人很難主動供述，偵查機關也無法輕易獲得，而獄偵耳目在這方面具有天然優勢，其超強的滲透能力，能取信于敵，探查情報，直至獲得內知證據。

翻供也是職務犯罪偵查經常面臨的困境之一。特別偵查終結之后，犯罪嫌疑人或害怕坐牢，或萌生僥幸，翻供現象時有發生。面對翻供，現有的審查人員多以“態度不好”、“從嚴處理”等施壓對待，雖然有的審查人員也會耐心傾聽犯罪嫌疑人的辯解，但激烈的刑事訴訟對抗，使兩者直接的真心交流變的可望而不可及。然而通過獄偵耳目，抓準犯罪嫌疑人翻供心理，及時對癥下 ① 朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》[J]，載《中國法學》,2006年第1期,，第137頁。

①藥，打消思想顧慮，瓦解心理防線，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，穩定口供證據，節約偵查成本。獄偵耳目還可以通過秘密方法獲取情報線索，使原本極為隱秘的犯罪嫌疑人逃脫、毀證、匿贓、串供等妨礙偵查行為，直接暴露在耳目面前，再輔之其他偵查措施，可以有效遏制上述行為，減少偵查取證難度。

三、職務犯罪偵查獄偵耳目運用的規制

（一）獄偵耳目運用的公開性問題

秘密性，又可理解為隱蔽性，是秘密偵查措施與傳統偵查手段最根本、最本質的區別，也是其成就巨大偵查功能的特有屬性。曲解于上述論斷，實踐中秘密偵查基本上處于“能做不能說”的狀態，相關領域的實證研究也被視為理論禁區。然而，秘密偵查之秘密性主要體現在偵查主體身份的隱蔽性上，強調的是過程在偵查對象不知情的情況下隱蔽實施。故只要不侵害到秘密性上述本質，秘密偵查的公開性問題就不應在成為“問題”，也不存在理論障礙。實踐中，偵查機關也熱衷于將獄偵耳目轉入“地下”，把獄偵耳目當作打擊犯罪的“制勝法寶”，對耳目偵查存在“秘而不宣”、對法律依據“藏而不露”、對規制使用“避而不談”。這種做法不僅侵害到了公民知情權，與現代法治精神背道而馳，也是造成當前獄偵耳目被濫用引發冤案不斷，成為學界“口誅筆伐”、實務界“避之不及”對象的主要原因。

獄偵耳目的運用應當公開。獄偵耳目作為一種傳統的秘密偵查手段，從其首次在我國司法實踐中出現到現在已歷經一個多世紀，根本算不上新鮮事物。特別是近期不斷曝光的“袁連芳”式的反面典型，獄偵耳目本身在司法實踐中的存在已經是公開的“秘密”。學界和實務界不應回避，相關的適用程序與法律依據也不應當缺位。“對一個成文法國家的法秩序來說，在法律沉默而現實又需要秘密偵查手段時，必然導致偵查機關自行突破法律框架打擊犯罪的后果，這無疑是非常危險的。”作為一種極易侵犯公民合法權益的非常規偵查措施，公民有權知曉它的存在，并因為它的合法性、必要性而容忍之。不公開帶來的現實困境也要求獄偵耳目在“陽光下” 運行。根據現有的規定，公安機關集耳目運用的審批權與實施權于一體，其沒有向任何機關通報備案的義務，即使在已經運用的案件中，其也可以保密為由拒不公開，甚至不向辦案檢察官、法官公開，由此造成通過獄偵耳目獲取的證據無法得到檢察官、法官的內心確信，導致案件事實因獄偵耳目 ① 俞波濤：《秘密偵查問題研究》[M], 中國檢察出版社，2008年版，第37頁。

② 從筆者所在司法實務部門看來，目前類似獄偵耳目等秘密偵查手段的運用普遍遭到檢察、法院系統的抵制，法院系統公開表示任何案件均不建議使用獄偵耳目，原因就在于其極度的不透明，導致法院無法核實是否存在違法取證情形，造成錯判的可能性機高。王立軍案件的發生，也使公安系統對秘密偵查采取了慎之又慎的態度和審批程序。

③ 俞波濤：《秘密偵查問題研究》[M], 中國檢察出版社，2008年版，第207頁。③

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①制度被蒙蔽而無法定案。顯然，這與獄偵耳目制度強化打擊犯罪力度的設立初衷是背道而馳的。

公開是有限度的公開。“絕對的偵查公開是不現實的，它必然導致無法進行有效的偵查，而絕對的偵查封閉也不可行，它會導致偵查的神秘化，引發公眾的質疑。”首先，偵查秘密不能公開。現行大多國外立法例，也都堅持偵查秘密原則，把偵查公開作為例外。雖然在獄偵耳目的運用中主要問題是對該原則的例外情況考慮不夠充分，對于應當適當公開的內容規定不合理，導致獄偵耳目被神秘化。從完善立法看，有必要加強公開，但這并代表可以不顧現實的“絕對公開”，而在于設立明確合理的“度”來促使公開。如對涉及偵查秘密的任務布置錄音錄像或筆錄，原則上就不應公開。確屬排除指供誘供需要的，公開的范圍也應限于負有嚴格保密義務的檢察官、法官。有學者可能認為，對檢察官、法官公開的內容也應當向律師公開，律師也是法律工作者，也是負有保密義務。筆者認為，律師作為自由自業者和指控對立方，不能不顧其角色定位，苛求其保密義務。實踐也不允許因為審判需要而完全放棄偵查現實。“制度如果駕臨于社會生活之上，不能深嵌于社會生活之中與現實合榫，就不會得到人們的悉心遵守。”其次，妨礙偵查的不能公開。公開是為了監督，為了更有效的實現制度價值。因此，有礙制度實施的公開是不可行的。在獄偵耳目運用中，最需要了解耳目信息的是犯罪嫌疑人，而利用耳目信息阻礙偵查動機最強的人，也是犯罪嫌疑人。因此，在確定公開內容時必須考慮公開對象阻礙偵查的條件和可能性。如對公眾，耳目運用的法律依據、基本程序、規制機制等內容都應當在公開之列；而對具體案件的承辦檢察官、法官，耳目運用的公開范圍就應當更寬，包括使用對象、使用過程甚至是一定范圍內使用方法都應當公開，當然公開也是要以辦案需要的限。

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（二）獄偵耳目的管理原則

1、建檔管理，定期審查。檔案是人類文明發展到一定歷史階段的產物。對獄偵耳目建立正式的個人檔案和工作檔案更為重要。通過個人檔案的建立，偵查機關能夠準確把握耳目的人生經歷、人格品性、行事風格等個人信息，“察往知來，視茲故帙”，對耳目使用和日常管理起到參考借鑒作用。通過工作檔案的建立，偵查機關能夠及時掌握耳目的工作業績、能力水平、專長特色等業務信息，“人盡其才，才盡其用”，最大限度發揮耳目的作用和功效。對獄偵耳目的使用過程也必須進行全程、如實的記錄，并記錄在案，單獨裝訂成冊，在有限度公開范圍內備訴訟雙方的查閱、質疑，也是完善獄偵耳目事后監管與評價的前提。

2、單線聯系，強化管控。獄偵耳目的管理必須是一對一的，并且應當是對口的羈押管理部門，一般來說是監獄或者看守所。實踐中由辦案單位和羈押場所共同負責的做法不妥。一則容易 ① 單民、上官春光：《職務犯罪偵查公開的幾個問題》[J],載《人民檢察》（湖北版），2008年第4期。造成權責不明，二則獄偵耳目與辦案單位關系過于密切會帶來各種弊端，如案情的泄露、辦案單位基于個人感情提出立功建議等。因此，要在獄偵耳目與辦案單位之間構筑一道“防火墻”，將兩者的關系限定為一種雇傭關系，從而更加有效的加強對耳目的管理。管理應當是職業化的管理模式，需要一系列事前雙方都明知的規則和程序，這些規則能夠促使耳目明確自己的行為邊界，能夠建立管理部門對耳目的控制。管理應當是一個持續性的教育交流過程，對獄偵耳目不僅要進行各種專業指導和培訓，提高耳目的貼靠滲透能力、語言傳遞能力、保密守則能力，更重要的是進行思想教育和心理疏導，減少耳目急功近利心理、陽奉陰違心理、漠視法律心理等一些不良心理，防止雙重耳目或濫用權力行為的出現。

3、獎懲分明，落實追責。激勵問題是獄偵耳目管理中一個極其重要又極其復雜的問題。對耳目工作取得成效給予恰到好處的獎勵，能夠對耳目的動機起到強化作用，起到事半功倍的效果，反之則會事倍功半，招致激勵失效或激勵效率弱化，產生激勵偏差。為滿足耳目的多元化需求，激勵應當具備多樣性，包括表揚記功、物質獎勵、周末監獄等等，但應當限制司法獎勵，即減刑假釋。自由對任何一名在押犯來說都是最大的“需求”。在巨大的利益誘惑下，尤其是渴望獲得自由的獄偵耳目，基于其動機的極其功利，他們會時刻衡量各種利弊得失，不惜采用“鋌而走險、藐視法律、踐踏世間一切”的行為，然后去受功領賞。這是目前曝光的獄偵耳目刑訊逼供、出入人罪所共同指向的一個現象，也是遏制獄偵耳目濫用權力的結癥所在。“要使一切有悖于道德法則的功利化行為付出沉重的代價。”一方面是切斷功利化產生的土壤，另一方面就是建立落實事后追責機制。如果獄偵耳目涉嫌刑訊逼供等非法取證行為，構成犯罪的應當依法追究刑事責任，不構成的也要依法撤銷獄偵耳目資格，落實相應懲罰措施，起到威懾預防作用。

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（三）獄偵耳目的使用原則

1、謙抑性原則。刑法的謙抑性主要發生在立法環節，但并不否認也可適用于刑事司法過程，在偵查措施的選擇上謙抑性精神同樣具有重大價值。一方面偵查措施應當與偵查目的相適應。赫爾曼教授將其表述為：“按照這個原則，刑事追究措施，特別是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應。”在職務犯罪偵查中獄偵耳目的運用應當限定在刑訴法規定的“重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”之內。另一方面偵查措施應當與偵查職能相適應。總體上看，獄偵耳目對職務犯罪偵查利大于弊，但并不意味著獄偵耳目可以作為職務犯罪偵查的“利器”，它的使用必須受到規制以防止 ① 高艷青：《論罪犯思想教育的激勵偏差及矯正》[J],載《中國監獄學刊》，2004年第2期。

② 李昌珂著：《德國刑事訴訟法典》[M]，中國政法大學出版社,1995版，第13頁。

②恣意濫用。作為普通偵查措施的補充和例外，獄偵耳目只有在用盡普通偵查措施不能達到預期效果或收效甚微時才能使用。即使使用也應當慎重考量獄偵耳目對突破案件、獲取口供方面的有效性，在認為可能有效的前提下才能使用。

2、程序法定原則。程序法定是保障獄偵耳目不被濫用的保證，同時也是偵查結果——證據的效力來源。按照刑訴法的規定，獄偵耳目的使用必須經過申請和審批兩個程序。為防止使用的隨意性，申請時還必須出具“在必要的時候”的合理依據，即已有相當合理的理由和證據來證明偵查對象具有重大的職務犯罪嫌疑。實踐中，對“相當合理的理由和證據”的理解是失之過寬的，偵查機關往往在只有行賄人一方之言時，即對偵查對象上措施、上手段，從而造成偵破工作的被動。對于上述彈性標準的審核，刑訴法賦予了“公安機關負責人”，這種做法也有失妥當。一來檢察機關作為具有準司法屬性的法律監督機關對獄偵耳目進行審批是監督的應有之義，而公安機關作為行政機關反過來審批檢察機關的申請，只能是出于實踐操作的考量，而無法得到理論的支撐。二來公安機關對職務犯罪偵查“必要的時候”的審核并不具有專業性。“檢察官相對有經驗，能比較準確地把握‘火候’，不至于貽誤戰機，也不會讓偵查官員過于激情，而如果讓法官來行使審查、批準和監督權，又未免有外行領導內行之嫌。”因此，在現行體制下，職務犯罪獄偵耳目的審批權應當歸屬于檢察院偵查監督部門。

3、加強監督原則。“把權力關進制度的籠子”，獄偵耳目的危險性決定了必須對其作出嚴格的規制和監督。然而在我國由于缺少專門的監督制約機制，獄偵耳目在實踐中表現出了極大的不規范性，有些甚至異化成為一種隱蔽的刑訊逼供手段，為司法腐敗提供了土壤和溫床。檢察機關作為法律監督機關，應當對獄偵耳目的使用進行監督，但作為職務犯罪的偵查主體，其主體身份是尷尬的。因此，對職務犯罪偵查獄偵耳目的監督，重點要放在對偵查行為合法性的審查上，對濫用行為后果的程序性制裁上。程序性后果的具體落實集中表現于：追究偵查人員的法律責任，從切身不利后果上倒逼偵查行為的合法性；將濫用獄偵耳目所獲取的證據作為非法證據予以排除，將這“毒樹之果”排除出刑事訴訟程序，如此“種植毒樹”的行為——濫用獄偵耳目將受到有效抑制。

陽光是最好的防腐劑，在鏡頭面前，一切野蠻行為將無藏身之地。源于英國的偵查訊問同步錄音錄像制度，近年來逐步得到各界青睞并在檢察系統證明了實效。筆者認為，在獄偵耳目的運用中同步錄音錄像制度也大有可為。首先，該制度本身具有規范偵查取證行為的功效。正如有學 ①

馬明亮：“世界的眼光、中國的問題”，http://www.tmdps.cn/lafi.asp?id=12839,2014年7月25日訪問。

①者指出:“一盤磁帶不僅能提供會見中所陳述的準確記錄,而且還能監視警察在訊問中所采取的手段。一個人能聽到犯罪嫌疑人的音調,繼而作出警察是否對犯罪嫌疑人實施了引誘或威脅。”同步錄音錄像使偵查行為都暴露在“陽光”之下，任何不規范言行和執法不公正行為，或與辦案無關和影響審訊嚴肅性等行為都將得到有效制止。其次，該制度的拓展有利于規范獄偵耳目的使用。有學者已指出我國當前的同步錄音錄像制度僅局限于訊問過程，“錄像前、鏡頭外”的監督如何落實？獄偵耳目的運用是一個隱蔽的過程，特別是在任務的布置、耳目的貼靠等實質性的實施階段，都脫離于傳統的同步錄音錄像監督范圍之內。因此，在職務犯罪偵查獄偵耳目運用中必須強調兩點：一是24小時無間斷全方位的監控錄像。在看守所等羈押場所內安裝24小時工作的監控錄像設備，全程監控獄偵耳目工作、生活，讓任何毆打、威脅、變相體罰等情形均被記錄下來。如在有的案件中，獄偵耳目利用休息時間強迫偵查對象寫認罪書，有了監控錄像一切將一目了然。考慮到同監犯隱私權的保護，可以只錄像不錄音。二是給獄偵耳目布置任務的過程必須錄音錄像。就冤假錯案發生而言，刑訊逼供固然可惡，但是，指供誘供更多時候才是真正“元兇”。指供誘供之所以會釀成冤假錯案，就是因為偵查人員將案件事實，尤其是犯罪細節透露給偵查對象，然后在強迫其“依樣畫葫蘆”做交代，于是，一個根本沒有作案人，神奇的供述出了只有作案人才能知曉的犯罪事實，既如此，此人不是“真兇”才怪？如此怪誕的邏輯并非只是虛構，而是真真切切在法治中上演，在這當中獄偵耳目多又扮演了“幫兇”的角色。在職務犯罪偵查中，有的偵查對象由于腐敗事實多，急需知曉偵查機關掌握的事實，好按圖索驥“如實”交代，而有的偵查人員急于破案，在此透過獄偵耳目的指供誘供，盡然成了供需雙方的“各有所求”，只是損害了法治權威和公眾利益。因此，對于可能泄露案情的耳目任務布置必須全程錄音錄像，以從源頭上遏制和監督獄偵耳目的濫用。

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（四）獄偵耳目的使用方法

1、獄偵耳目的選建。按照《獄內偵查工作規定》獄偵耳目的選建“能力素質”是基礎，“為我所用”是關鍵。然而，從該制度的執行異化看來，“認罪服法”應該成為前提，“去功利化”應該成為核心。正如美國學者查爾斯??奧哈拉認為，一般情報員的動機有虛榮、恐懼、悔恨、感恩或牟利、競爭、報復、酬金與酬勞。③雖然有學者認為對于動機可以寬泛把握，即使是出于立功減刑的功利目的也在所不問。筆者認為，對獄偵耳目的動機應當慎重甄別。“誠實可靠”是衡量 ① 徐美君：《偵查訊問錄音錄像制度研究》[J]，載《中國刑事法雜志》,2003年第6期，第82頁。② 對獄偵耳目濫用中存在指供誘供情形當前已引起官方的重視。浙江省檢察院的報告中首次提出加強對留所服刑人員及“獄偵耳目”使用的監督，堅決防止“獄偵耳目”對犯罪嫌疑人指供、誘供情形發生。

③ [美] 查爾斯??奧哈拉：《刑事偵查學基礎》[M],譚璟彝等譯，群眾出版社，1990年版，第124頁。獄偵耳目是否具備主觀向心條件和客觀守則條件的首要原則。獄偵耳目首要具備的品質就是富有正義感，能嚴格執行命令、指示，對法律、職業保持忠誠。職務犯罪偵查獄偵耳目的選建，還要結合職務犯罪的特殊性，注重選建高智商、專業化的耳目，特別是一些職務犯罪分子本身，他們熟悉偵查對象的心理，有類似的經歷，容易成功貼靠、完成任務。

2、具體使用方法。“兵無常勢，水無常形”，獄偵耳目的使用不可能有一套一成不變的模式，因人因案而異。但主要有以下步驟：一是身份的設定。耳目偵查是一種隱蔽身份偵查，身份的設定直接關系后續工作開展。根據耳目自身的基礎條件，可以設置不同類型的身份，但目的只有一個——獲得偵查對象的身份認同感。二是環境的創造。在職務犯罪偵查中，絕大多數偵查對象沒有羈押的經歷，加上原先的特殊身份和地位，偵查對象的心理落差和不適應感是巨大的，此時安排特殊環境，可以有效提高貼靠成功率。如監室中除獄偵耳目外，其余皆為暴力犯或外地籍罪犯，通過環境塑造，使獄偵耳目成為其唯一傾訴對象。三是任務的布置。獄偵耳目必須在偵查機關明確授權下開展工作。在布置任務過程中，既要注重是否傳達了明確、可行的指令，又必須堅持“告知必要情況”的原則，以實現目的為限，盡可能的減少對耳目的信息告知，更不能逾越指供誘供這根“高壓線”。四是信息的轉化。獄偵耳目可以較為輕易的獲得偵查對象的思想顧慮、身體狀況、情緒波動等有用信息，偵查機關要仔細分析研判、調查核實，及時轉化偵查謀略和審訊方案，直至運用假象傳遞、觀念植入等更為高級的耳目偵查策略。