第一篇：在投標文件中做虛假宣傳構成不正當競爭,但沒有兌現招標方未要求的承諾,不構成不正當競爭

在投標文件中做虛假宣傳構成不正當競爭,但沒有兌現招標方未要求的承諾,不構成不正當競爭

2018-01-17 姜向陽 潘永壽 民商事裁判規則

裁判要旨

在投標文件中對自己提供的商品或服務的內容做與實際情況不符的虛假宣傳，虛構具備承擔招標項目的能力，引起評標委員及招標人的誤解，騙取中標，此種以虛假宣傳形式騙取中標的行為屬于《招標投標法》禁止的“其他方式弄虛作假騙取中標”，構成不正當競爭。本案中，招標方對產品沒有具體要求，中標人即使沒有兌現其投標文件中的承諾，也沒有產生因弄虛作假騙取中標的后果，不構成不正當競爭。

案情簡介

一、2016年3月，正定縣住建局發布發電機組及潛水軸流泵采購項目招標文件，項目編號為ZDZB2016-005。石家莊蘇海泵業貿易有限公司（以下簡稱蘇海公司）因與被上訴人江蘇中興水務有限公司（以下簡稱中興公司）均參與了該項目的競標。中興公司中標后，于2016年5月9日與正定縣住建局簽訂《工業品買賣合同》，合同總價款（含稅）為1614160元，合同并就設備名稱、品牌型號規格、交貨期、單價、數量等內容以《貨物采購清單》的形式進行明確約定。2016年10月27日，正定縣住建局就中興公司提供的6套規格型號為900QZB-50-200的潛水軸流泵設備進行了驗收，“設備運行情況”為“正常”，“驗收評價”為“合格”，正定縣住建局與中興公司在《設備安裝調試驗收單》上均加蓋公章。

二、蘇海公司系有限責任公司，成立于2013年1月4日，注冊資本人民幣150萬元，其經營范圍包括水泵、閥門、配電柜、低壓電器、五金、電子產品及配件的銷售安裝，橡膠制品、格柵、攪拌機、環保設備、發電機、減速機、高低壓柜、船塢泵站設備、排水泵車零售。中興公司亦為有限責任公司，成立于2009年1月6日，注冊資本人民幣12800萬元，其經營范圍包括水泵及泵站成套設備、環保設備、水工金屬結構產品、船舶（取水泵船及浮塢）設計、生產；一體化（預制）泵站、移動泵車、高低壓成套配電柜制造、銷售、維修及技術服務；機電設備安裝；自動化控制工程施工；泵站托管運營及維保；環保工程專業承包及設計運營；經營本企業自產產品及技術出口業務和本企業所需的機械設備、零配件、原輔材料及技術進口業務，但國家限定公司經營和國家禁止進出口的商品及技術除外。

三、蘇海公司認為中興公司投標文件投的是900口徑的泵，實際供貨的是700口徑，以小代大進行欺詐，屬于不正當競爭行為。蘇海公司當庭陳述參與正定縣住建局項目競標的單位共有6家，蘇海公司當時的報價約人民幣316萬元，該項目如中興公司未能中標，蘇海公司有中標的可能，但不一定確保中標。

爭議焦點

1、中興公司是否有在合同履行過程中以700口徑的水泵替代應當履行的900口徑的水泵及以噴塑材質控制柜替代應當履行的不銹鋼材質控制柜等行為。

2、如果中興公司存在以上行為，是否屬于《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為，是否應當向蘇海公司承擔相應的民事責任。

法院判決

二審法院認為：

1、蘇海公司未能提供證據證明中興公司存在其所主張的不正當競爭行為

蘇海公司主張中興公司供應了700口徑的水泵、噴塑材質的控制柜，卻未能提供任何證據予以證明，也未能提供相關證據證明中興公司供應的水泵不符合招標文件的要求或中興公司與正定縣住建局所簽訂《工業品買賣合同》的約定。正定縣住建局招標文件對潛水軸流泵水泵所提參數要求為：每臺泵最大流量=1.653/s，最高揚程=12m以上，電機額定功率=200kw,出口管徑DN800mm，軟控制柜（進口軟啟）等，并未對水泵口徑及控制柜材質提出要求。2016年4月22日中興公司中標，2016年4月25日，正定縣住建局通過電子郵件將水泵圖紙發送給中興公司工作人員王曉策。2016年5月9日，雙方簽訂《工業品買賣合同》，以《貨物采購清單》形式約定采購的潛水軸流泵品牌型號規格為盛吉中興900QZB-50-200，軟啟控制柜品牌型號規格為1＊1－200kw，并對交貨期、單價、數量等內容做了約定，該合同并未對之前招投標文件內容做任何實質性的變動。中興公司提供的潛水軸流泵設備安裝后，2016年10月27日經正定縣住建局驗收合格。截至目前為止，正定縣住建局并未對中興公司提供的水泵口徑、控制柜的材質提出任何異議。同時，由于水泵口徑與出水量及揚程之間的參數要求并不具有絕對的對應性，即使中興公司所供水泵口徑未達到900，也不意味著其供應的水泵滿足不了正定縣住建局招投標文件中的技術要求。故根據現有證據，可認定正定縣住建局與中興公司之間的招投標合同已依法、依約履行。

2、即使中興公司存在以700口徑的水泵替代900口徑的水泵、以噴塑材質控制柜替代不銹鋼材質控制柜等行為，亦不構成不正當競爭，亦不應向蘇海公司承擔民事責任。具體理由如下：

首先，本案中，蘇海公司、中興公司作為水泵生產廠家，共同參與了正定縣住建局發電機組及潛水軸流泵采購項目的投標活動，二者在投標過程中存在競爭關系。但蘇海公司并未就涉案采購項目招標、投標、競標及中標等程序過程提出異議，亦未提出中興公司存在與其他投標人串通投標報價或與招標人串通投標等法律明確禁止的不正當競爭行為。中興公司作為投標人之一，經過開標、評標等程序，最終被確定為招標項目的中標人，表明其提供的投標文件能夠最大限度地滿足正定縣住建局招標文件中規定的各項綜合評價標準、能夠滿足正定縣住建局招標文件中對水泵的實質性參數要求，且在所有投標者中其投標價格最低，故經評審后，中興公司中標。由此可見，中興公司中標符合《招標投標法》的相關規定，并未損害其他投標者的利益，故未中標的蘇海公司無權要求中興公司賠償其損失。

其次，蘇海公司主張中興公司在招投標過程中存在《反不正當競爭法》第五條第四項規定的虛假宣傳行為表現為其在招標文件中承諾供應900口徑的水泵及不銹鋼材質的控制柜，而在中標后其實際供應的是700口徑及噴塑材質的控制柜。根據《反不正當競爭法》相關規定，虛假宣傳是指在商業活動中經營者對商品的質量、性能、用途、生產者、有效期限、產地等商品內容介紹或服務項目、服務內容、服務方式和服務質量作出與真實情況不同的宣傳，導致客戶和消費者上當受騙。虛假宣傳應具備兩個構成要件：（1）宣傳內容具有虛假性；（2）該虛假宣傳內容足以引人誤解。本案中，正定縣住建局招標文件僅對招標設備提出參數要求，并未對水泵口徑及控制柜材質提出具體要求，故不存在正定縣住建局因中興公司承諾供應900口徑的水泵及不銹鋼材質的控制柜產生誤解，從而產生中興公司因弄虛作假騙取中標的后果。因此，即使中興公司存在蘇海公司主張的上述行為，也不構成《反不正當競爭法》意義上的虛假宣傳。

再次，蘇海公司、中興公司在投標過程中產生的競爭關系，在中興公司中標后即告結束。中興公司中標后，在具體履行合同過程中如確實存在蘇海公司所訴的交付產品非合同約定的型號、產品不符合技術規范和要求等情形，因以上行為并不發生在蘇海公司與中興公司共同參與的招投標過程中，而是發生在中興公司中標后，此時，蘇海公司與中興公司已不存在競爭關系，蘇海公司無權對中興公司在合同履行中的具體履約行為提出異議。中興公司在合同履行中，如存在違約情形，依法應由合同相對人提出并尋求救濟。因此，中興公司實際履約情況與本案爭議的不正當競爭的法律事實并無關聯，故本院對蘇海公司提出的對中興公司交付的水泵進行勘驗、調查和鑒定的申請不予理涉。

律師點評

招投標中存在三種方式的不正當競爭行為，即：投標者之間相互串通投標；招標者與投標者之間相互串通投標；投標人以低于成本的報價競標、以他人名義投標，或以其他方式弄虛作假騙取中標。以“其他方式弄虛作假騙取中標”系《招標投標法》針對不正當競爭行為的兜底條款，所有采取弄虛作假方式騙取中標的行為均應包含在內，包括投標文件中的虛假宣傳行為。此外，構成不正當競爭需以存在競爭關系為前提。

本案中，中興公司中標后，和蘇海公司的競爭關系已經結束，蘇海公司無權就合同履行過程中的具體履約行為提出異議。即使其提出異議，也應是招投標過程中的上述三種行為。中興公司并沒有因為水泵口徑及控制柜材質的承諾影響招標方的決定，事實上招標方僅對招標設備提出參數要求，并沒有對水泵口徑及控制柜材質提出具體要求，因此不存在蘇海公司所稱的不正當競爭行為，也不用向蘇海公司承擔任何民事責任。

法律依據

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》

第五條

經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

(一)假冒他人的注冊商標；

(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

(三)擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

第九條

經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

第二十條

經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

《招標投標法》

第三十三條

投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。第五十四條投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

案件來源

石家莊蘇海泵業貿易有限公司與江蘇中興水務有限公司虛假宣傳糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終921號]

作者姜向陽律師簡介

姜向陽，北京市安理律師事務所律師、高級合伙人，華東政法大學法律碩士。多年來致力于知識產權領域的實務工作，擅長處理與商標、著作權、不正當競爭、特許經營等領域的業務。先后發表了多篇專業論文。熟悉知識產權管理和運營，通過各種方式的知識產權運營，讓知識產權作為企業競爭的利器，為權利人創造商業價值。執業多年以來，辦理了大量涉及商標的行政、民事、刑事案件，在商標領域積累了豐富的實踐經驗。