第一篇：案例分析：國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任.

國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任

【案例背景】

1994年1月，中國某進(jìn)出口公司在加拿大購買了一批玉米，交由加拿大某航運(yùn)公司的Q輪承運(yùn)。同年3月，中國公司收到這些貨物的兩份提單，其上面的首要條款均載明提單的有效性依據(jù)《海牙規(guī)則》，并受其約束。Q輪是一艘利比里亞籍散裝貨輪，船級為挪威船級社十 A。該輪 2月 12日在加拿大溫哥華港裝載中國公司的玉米，分別裝于第一、三艙，14日駛往美國洛杉研港加載其他貨物于第四艙，17日自航開往中國。開航前船長收到一份遠(yuǎn)航建議書，提及在Q輪預(yù)定航線上可能遭遇惡劣天氣。Q輪在駛生中國途中果然遭遇大風(fēng)浪。駛抵中國海口港后，經(jīng)有關(guān)船檢、商檢部門對Q輪的貨艙及貨物進(jìn)行檢驗，證實：該輪貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、脫開、變質(zhì)，通風(fēng)箱損壞。開艙時，發(fā)現(xiàn)在裂縫、艙蓋邊緣、艙蓋板接縫下以及通風(fēng)筒下的貨物水濕、發(fā)霉、發(fā)熱、結(jié)團(tuán)、變質(zhì)。中國公司因此對加拿大航運(yùn)公司提起訴訟，認(rèn)為被告未能確保船舶適航，要求其賠償貨損。

加拿大公司辯稱：Q輪船長富有經(jīng)驗，船舶的各種技術(shù)證書都在有效期內(nèi)，整個航次處于挪威船級社十A級。裝貨前，大副等船員還對貨艙艙蓋進(jìn)行過水密試驗，貨艙及艙蓋板橡膠襯墊處于水密、柔軟狀態(tài)。船舶在開航前和開航當(dāng)時處于適航狀態(tài)。貨損是由于船舶在航行中遭遇大風(fēng)暴所致，根據(jù)《海牙規(guī)則》，被告對此不承擔(dān)責(zé)任。

[問題]: 1．國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的主要義務(wù)是什么？ 2．Q輪在開航前和開航當(dāng)時是否適航？ 3．貨損應(yīng)由誰承擔(dān)？

【案例分析】

根據(jù)1924年海牙規(guī)則的規(guī)定，國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的義務(wù)主要有兩項：其一。承運(yùn)人必須在開航前和開航當(dāng)時克盡職守，使船舶適航。其二，承運(yùn)人在航行中應(yīng)謹(jǐn)慎管貨。本案涉及承運(yùn)人的主要義務(wù)是船舶的適航問題。船舶的適航包括以下方面的內(nèi)容：首先指船舶必須在設(shè)計、結(jié)構(gòu)、條件和設(shè)備方面經(jīng)受得起航程中的一般風(fēng)險；其次還要配備合格、健康的船長和合格的船員，船舶航行所用的各種設(shè)備必須齊全，燃料、淡水、食品等供應(yīng)品必須充足，使船舶能安全地把貨物運(yùn)到目的地；船舶的適航性還包括適宜載貨，即適宜于接受、保管和運(yùn)輸貨物。如果承運(yùn)人沒有盡到以上應(yīng)盡之義務(wù)，船舶在開航前和開航當(dāng)時即處于不適航狀態(tài)，因此而引起的貨物損失，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。本案承運(yùn)人以Q輪在開航前和開航時具有各種有效證書為據(jù)，證明自己已克盡職守使船舶適航是不成立的。上述證書只能作為船舶適航的初步證據(jù)，但要最終確定船舶是否真正適航，還要考慮船舶、船員、貨艙等設(shè)備的技術(shù)狀況是否與特定的航線和航區(qū)的實際情況相適應(yīng)。Q輪在開航前收到的一份遠(yuǎn)航建議書已明確指出Q輪航行中將會遭遇大風(fēng)暴，而船舶裝運(yùn)的又是易受潮的玉米，船長僅以有關(guān)證書為據(jù)輕率判斷船舶將適應(yīng)未來的航行是錯誤的。Q輪抵海口港后的檢驗證實：貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密膠條老化、脫開、變質(zhì)、通風(fēng)箱不水密。船舶設(shè)備方面的這種缺陷顯然需要較長的物理、化學(xué)變化方可形成，并非在本航次中驟然出現(xiàn)的。因此可以推斷：Q輪在加拿大溫哥華港開航前和開航當(dāng)時上述缺陷既已存在，船舶不適宜接收、保管和運(yùn)輸貨物，即處于不適航狀態(tài)。由于承運(yùn)人在提單中載明提單適用海牙規(guī)則，因此應(yīng)按該規(guī)則來處理本案糾紛，貨物的損失應(yīng)由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償。

【案例啟示】

本案涉及承運(yùn)人的主要義務(wù)是船舶的適航問題。如果承運(yùn)人沒有盡到應(yīng)盡義務(wù)，船舶在開航前和開航當(dāng)時即處于不適航狀態(tài)，因此而引起的貨物損失，承運(yùn)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

第二篇：《國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任》案例背景.

《國際海上貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的主要義務(wù)與法律責(zé)任》案例背景

某年1月，中國某進(jìn)出口公司在加拿大購買了一批玉米，交由加拿大某航運(yùn)公司的Q輪承運(yùn)。同年3月，中國公司收到這些貨物的兩份提單，其上面的首要條款均載明提單的有效性依據(jù)《海牙規(guī)則》，并受其約束。Q輪是一艘利比里亞籍散裝貨輪，船級為挪威船級社十 A。該輪 2月 12日在加拿大溫哥華港裝載中國公司的玉米，分別裝于第一、三艙，14日駛往美國洛杉研港加載其他貨物于第四艙，17日自航開往中國。開航前船長收到一份遠(yuǎn)航建議書，提及在Q輪預(yù)定航線上可能遭遇惡劣天氣。Q輪在駛往中國途中果然遭遇大風(fēng)浪。駛抵中國海口港后，經(jīng)有關(guān)船檢、商檢部門對Q輪的貨艙及貨物進(jìn)行檢驗，證實：該輪貨艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、脫開、變質(zhì)，通風(fēng)箱損壞。開艙時，發(fā)現(xiàn)在裂縫、艙蓋邊緣、艙蓋板接縫下以及通風(fēng)筒下的貨物水濕、發(fā)霉、發(fā)熱、結(jié)團(tuán)、變質(zhì)。中國公司因此對加拿大航運(yùn)公司提起訴訟，認(rèn)為被告未能確保船舶適航，要求其賠償貨損。

加拿大公司辯稱：Q輪船長富有經(jīng)驗，船舶的各種技術(shù)證書都在有效期內(nèi)，整個航次處于挪威船級社十A級。裝貨前，大副等船員還對貨艙艙蓋進(jìn)行過水密試驗，貨艙及艙蓋板橡膠襯墊處于水密、柔軟狀態(tài)。船舶在開航前和開航當(dāng)時處于適航狀態(tài)。貨損是由于船舶在航行中遭遇大風(fēng)暴所致，根據(jù)《海牙規(guī)則》，被告對此不承擔(dān)責(zé)任。

問題: 1．國際海上貨物運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的主要義務(wù)是什么？ 2．Q輪在開航前和開航當(dāng)時是否適航？ 3．貨損應(yīng)由誰承擔(dān)？

第三篇：海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)問題分析

海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)問題分析

[摘要]：留置權(quán)的正確行使對于承運(yùn)人債權(quán)的保障和貨主正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)都是極為重要的。目前，對于海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人留置權(quán)的問題，國際公約并沒有明確的的規(guī)定，我國法律也有矛盾之處。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的飛速發(fā)展，海上貨物運(yùn)輸?shù)娜找婕ぴ觯@已經(jīng)成為當(dāng)今海上貨物運(yùn)輸中的一個熱門話題。本文從結(jié)合民商事留置權(quán)理論，對承運(yùn)人留置貨物的范圍、程序和效力，以及立法目的與局限性，從維護(hù)船貨雙方合同目的利益均衡，充分發(fā)揮留置權(quán)擔(dān)保功能角度進(jìn)行了研究

[關(guān)鍵詞]：海上運(yùn)輸； 承運(yùn)人； 留置權(quán)

引言

根據(jù)大多數(shù)國家海商法的規(guī)定，托運(yùn)人如果未支付運(yùn)費及相關(guān)費用，承運(yùn)人有權(quán)拒絕交貨，這種權(quán)利稱為承運(yùn)人對貨物的留置權(quán)。承運(yùn)人對貨物所采取的留置權(quán)，并非指承運(yùn)人對留置的貨物享有所有權(quán)，僅是一種對抗提貨的要求，并賦予占有及可在一定條件下處分留置物以優(yōu)先償還其債權(quán)的權(quán)利。這種權(quán)利屬于法定留置權(quán)的一種，是不需要契約產(chǎn)生的。不論是在租船契約或是班輪運(yùn)輸下，承運(yùn)人都有權(quán)留置在其控制之下的貨物，間接強(qiáng)制收貨人或提單的持有人清償相關(guān)費用，并可就留置物變價優(yōu)先清償，留置權(quán)依法律規(guī)定而發(fā)生，于法律規(guī)定的運(yùn)費及其他費用以外的債權(quán)，海上承運(yùn)人不能行使貨物留置權(quán)。但“在英國法，除承運(yùn)人就運(yùn)費請求權(quán)以外，對其他債權(quán)認(rèn)可依留置權(quán)約定條款行使之”，當(dāng)事人可以自行約定留置權(quán)條款的內(nèi)容且具有法律效力。美國法較英國法所主張的留置權(quán)的行使范圍較廣，主張對留置權(quán)的運(yùn)輸貨物，有權(quán)拍賣以取得償付金額，而且規(guī)定承運(yùn)人在交付貨物之前，有權(quán)要求支付任何與船舶相關(guān)的其他費用。惟在大陸法系國家采用物權(quán)法定主義，留置權(quán)的成立、內(nèi)容和公示方法與行使等需依據(jù)法律規(guī)定，不能依當(dāng)事人的意思而發(fā)生，不得創(chuàng)設(shè)，約定的留置權(quán)條款不能認(rèn)為有效。

一、留置權(quán)的標(biāo)的物是否歸債務(wù)人所有

承運(yùn)人所留置的貨物是否以屬于托運(yùn)人所有為必要，大陸法系國家多持否定態(tài)度，普遍規(guī)定以承運(yùn)人對船載貨物的合法占有為前提，不以貨物所有權(quán)的歸屬作為留置權(quán)成立的條件，只強(qiáng)調(diào)留置權(quán)是“相關(guān)的貨物運(yùn)輸”，即使運(yùn)輸貨物已為收貨人或提單人所有，海上承運(yùn)人亦可行使留置權(quán)。英美法不需考慮考察留置權(quán)背后的所有權(quán)，因為其承認(rèn)合同留置，允許當(dāng)事人以合同約定在貨物上設(shè)立留置權(quán)。依據(jù)我國《合同法》第315條規(guī)定：“托運(yùn)人或者收貨人不支付運(yùn)費，保管費以及其他運(yùn)輸費用的，承運(yùn)人對相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”貨運(yùn)合同中留置權(quán)的規(guī)定強(qiáng)調(diào)承運(yùn)人對所運(yùn)輸貨物的權(quán)利，只要求是承運(yùn)人合法占有貨物，不以貨物歸托運(yùn)人所有為要件。而《海商法》第87條對貨物留置權(quán)規(guī)定：“應(yīng)向承運(yùn)人支付的運(yùn)費、共同海損分?jǐn)偂谫M和承運(yùn)人為貨物墊付的必要費用以及其他費用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，承運(yùn)人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物”。《海商法》本身及相關(guān)司法解釋并沒有對“其貨物”做出具體定義，因此一直頗為爭議。因此2001年7月《全國海事法院院長座談會紀(jì)要》關(guān)于留置權(quán)的餓規(guī)定做出了解釋，明確了沿海、內(nèi)河貨物運(yùn)輸依照《合同法》規(guī)定，承運(yùn)人對相應(yīng)的運(yùn)輸貨物享有留置權(quán)，除非當(dāng)事人之間另有約定；遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸，留置的貨物一定要屬債務(wù)人所有，并要求審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意不同的法律就留置權(quán)的行駛所做的不同規(guī)定。但是這樣一來，就導(dǎo)致承運(yùn)人行使留置權(quán)的可能性大大降低，造成實物上承運(yùn)人根本無法行使留置權(quán)的窘?jīng)r，一旦錯誤留置了非債務(wù)人的所有物，承運(yùn)人須承擔(dān)造成的損失賠償責(zé)任，同時債務(wù)人還可以通過轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的方式來行使留置權(quán)，使設(shè)立承運(yùn)人的留置權(quán)的目的與法律形同虛設(shè)，二、留置權(quán)與債權(quán)發(fā)生的牽連關(guān)系

我國民法上的留置權(quán)成立的牽連關(guān)系，直接體現(xiàn)為債權(quán)和留置物占有取得之間的關(guān)聯(lián)，即債權(quán)和標(biāo)的物的占有取得是同一合同關(guān)系而發(fā)生，留置權(quán)成為純粹擔(dān)保合同之債得以履行手段。商事留置權(quán)與民事留置權(quán)在牽連關(guān)系要件上有很大的區(qū)別。大陸法系國家立法例大多規(guī)定對于商人之間因為營業(yè)而發(fā)生的債權(quán)和因為營業(yè)而占有的財產(chǎn)，不論債權(quán)的發(fā)生和債權(quán)人占有的財產(chǎn)是否有關(guān)聯(lián)，只有債權(quán)的成立和取得物的占有因商行為而發(fā)生均可以成立留置權(quán)。《海商法》規(guī)定可以對貨物行駛留置權(quán)的債權(quán)是運(yùn)輸該貨物過程中產(chǎn)生的運(yùn)費、共同海損分?jǐn)偂谫M等，與留置物具有直接的牽連關(guān)系。如果債權(quán)的發(fā)生與留置貨物沒有直接關(guān)系，則不可以留置該貨物。《美國統(tǒng)一商法典》第7-307條規(guī)定：“對于收到貨物后發(fā)生的儲存費或運(yùn)輸費用包括滯期費和港站費以及貨物運(yùn)輸中產(chǎn)生的貨物保管所需的必要費用，或依法出售貨物合理產(chǎn)生的費用，承運(yùn)人對提單載明的貨物享有留置權(quán)。”即承運(yùn)人在接受貨物后而發(fā)生的各項費用，承運(yùn)人對提單上載明的貨物享有留置權(quán)，可留置的貨物與發(fā)生的費用屬于同一法律關(guān)系。兩大法系的主要航運(yùn)國家對海運(yùn)貨物留置權(quán)都是要承運(yùn)人的債權(quán)與貨物屬于同一法律關(guān)系。因此，《海商法》第87條的規(guī)定，承運(yùn)人可以因運(yùn)費、滯期費和共同海損費的分?jǐn)傎M用等留置船載貨物，此規(guī)定是指承運(yùn)人只能留置本航次的貨物，而其他航次，雖然承運(yùn)人知悉貨物屬于該債務(wù)人，但卻不能留置，因為該貨物與承運(yùn)人所享有的債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系。

三、預(yù)付運(yùn)費下貨物留置權(quán)

“預(yù)付運(yùn)費”表示運(yùn)費在裝船之時或之前支付，而不是在貨物交付時支付，承運(yùn)人簽發(fā)“運(yùn)費預(yù)付”的提單，表示運(yùn)費已由托運(yùn)人支付，而不管實際承運(yùn)人是否收到，善意受讓提單的第三人再無支付運(yùn)費義務(wù)，合法提單持有人在目的港提取貨物不應(yīng)有任何障礙，承運(yùn)人不得以運(yùn)費尚未支付而留置提單項下的貨物。在運(yùn)費已經(jīng)預(yù)付的情況下，如果承運(yùn)人因為裝貨港所發(fā)生的與裝運(yùn)貨物有關(guān)的滯期費、虧艙費等費用而對所運(yùn)輸貨物行使留置權(quán)，就會與提單持有人對貨物的所有權(quán)和提單“禁止翻供”原則發(fā)生沖突，除非提單中明確約定了提單持有人要承擔(dān)與裝貨港有關(guān)的費用。對此，《海商法》第78條規(guī)定，“收貨人、提單持有人不承擔(dān)在裝貨港發(fā)生的滯期費、虧艙費和其他與裝貨有關(guān)的費用，但是提單中明確載明上述費用由收獲人、提單持有人承擔(dān)的除外”。然若在《海商法》取消了留置物必須屬于債務(wù)人所有的條件后，則必須對“運(yùn)費預(yù)付”這種情況做出限制，做出補(bǔ)充性規(guī)定：“如果提單中明確載明‘運(yùn)費預(yù)付’或有其他類似表述的，承運(yùn)人不得以未收取運(yùn)費為由留置貨物，除非收貨人和托運(yùn)人是同一人。”

在不考慮責(zé)任終止條款的情況下，承租人必須向船舶所有人承擔(dān)裝貨港及卸貨港的虧艙費、滯期費責(zé)任，但對卸貨港滯期費卻可以通過留置權(quán)條款轉(zhuǎn)嫁到收貨人、提單持有人。這是因為收貨人在一定程度下可以控制和掌握卸貨港的船舶進(jìn)港、靠泊與卸貨速度，但是無法控制裝貨港的裝貨效率，所以由收貨人負(fù)責(zé)裝貨港的滯期費并不妥當(dāng)，而對于卸貨港的滯期費，由其承擔(dān)責(zé)任似乎已達(dá)成共識。《金康租船合同》第8條規(guī)定：“租船人對發(fā)生于裝貨港的虧倉費和滯期費（包括滯期損失）負(fù)有責(zé)任，租船人對發(fā)生在卸貨港的運(yùn)費及滯期費（包括滯期損失）也負(fù)有責(zé)任，但僅限于船舶所有人無法對貨物行駛留置權(quán)以取得支付的情況下才發(fā)生。”在租船運(yùn)輸情形下，租船人讓船舶所有人在卸貨港為收取滯期費而行駛留置權(quán)，必須是切實可行的，如果出租人無法通過行駛留置權(quán)收取滯期費時，支付滯期費的義務(wù)仍由承租人承擔(dān)，而且僅當(dāng)船舶出租人在取得貨物的留置權(quán)足以抵償承租人應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍時，承租人才能免除責(zé)任。

四、租約運(yùn)費下的貨物留置權(quán)

海上貨物留置權(quán)可分為承運(yùn)人的留置權(quán)和船舶出租人的留置權(quán)。根據(jù)是由法律直接規(guī)定的法定性還是由當(dāng)事人自行約定的合約行，又可分為法定留置權(quán)和合同留置權(quán)。對于雜貨和集裝箱班輪運(yùn)輸（提單運(yùn)輸），我國《海商法》規(guī)定的只有法定留置權(quán)，不存在合同留置權(quán)，不允許當(dāng)事人自行約定，承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的依據(jù)只能是《海商法》第87條，此規(guī)定是強(qiáng)制性條款的。超出法律規(guī)定而約定的留置權(quán)條款部分不具有留置權(quán)的法律效力，最多只能賦予其一般合同條款的效力，是一種債的履行抗辯權(quán)，即承運(yùn)人可據(jù)此“留置”不交付貨物，但不能處分貨物，而且也沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

在租船合同的提單下的貨物留置權(quán)，可能發(fā)生兩個問題：（1)對運(yùn)費的留置權(quán)，究系租約下所欠的運(yùn)費，還是提單下所欠的運(yùn)費。（2）租船契約中所訂明的留置權(quán)，是否插入提單中。合同中的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任具有嚴(yán)格的相對性，租船合同是船舶出租人（船東）和承租人之間的合同，而收貨人屬于第三人、非契約當(dāng)事人，對其無約束力。提單持有人與承運(yùn)人之間是提單關(guān)系，提單持有人可以憑提單主張?zhí)嶝洠獯贤囊?guī)定無法對提單持有人適用，船舶出租人不能以租船合同中的權(quán)利對抗提單中的義務(wù)。因此，對依租船合同規(guī)定，但未標(biāo)示于提單上的權(quán)利，不得對收貨人主張超出于提單上注明運(yùn)費的貨物留置權(quán)，即與提單相矛盾而不能行使其權(quán)利，只能對租船運(yùn)費行使租船合同中的留置權(quán)，而不能為了租船合同費用對提單項下的第三人貨物行使留置權(quán)；但當(dāng)租船合同留置權(quán)條款并入條款時，就可以以租船合同對抗提單中的支付義務(wù)。所以，為保障船舶出租人和善意的提單持有人的利益和權(quán)利，約束包括收貨人在內(nèi)的第三人，須將租船合同的內(nèi)容附插于提單內(nèi)，即在承租人簽發(fā)的提單中并入租船合同條款，以昭示雙方。

五、貨物留置權(quán)的保留與行使

海上承運(yùn)人的貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)不同，優(yōu)先權(quán)不以占有船舶為要件，而承運(yùn)人的留置權(quán)必須保有對貨物的占有，占有是其成立與行使的要件。標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不會影響到留置權(quán)，但喪失占有，即使所有權(quán)沒有發(fā)生變動，留置權(quán)也會消滅。留置權(quán)沒有追及效力，是物權(quán)制度中的一個例外。而且承運(yùn)人對留置物的占有，應(yīng)當(dāng)是存續(xù)而不間斷的。若承運(yùn)人占有貨物的時間曾經(jīng)間斷，則承運(yùn)人僅能就占有間斷后的債權(quán)對貨物行使留置權(quán)，使債權(quán)與占有的動產(chǎn)間有牽連關(guān)系。而承運(yùn)人對托運(yùn)人交付貨物的占有不僅是指直接占有，亦包括承運(yùn)人委托倉儲人、裝卸公司，代理人，雇用人等對貨物的間接占有。

英美法下的留置權(quán)，除了成文法另有規(guī)定外，僅有維持占有的權(quán)利，沒有變賣權(quán)。但是現(xiàn)在幾乎美國所有的州都通過成文法規(guī)定留置權(quán)人自行實現(xiàn)留置權(quán)的權(quán)利。留置權(quán)在實現(xiàn)留置權(quán)時，首先要給予被留置人必要的通知；若通知后仍未支付報酬或費用，才有權(quán)將標(biāo)的物變賣，并用變賣的價款優(yōu)先受償。在大陸法系中，留置權(quán)不僅有第一層的效力類似于同時履行抗辯權(quán)，還有第二層效力，即留置權(quán)人對變賣權(quán)和變賣價款的優(yōu)先受償權(quán)。在我國，國際海上承運(yùn)人的貨物留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，其行使包含“繼續(xù)占有”和“變價受償”兩個層次的效力。為盡可能地使當(dāng)事人雙方按照簽約時的意圖實現(xiàn)各自對合同履行利益的預(yù)期與目的，必須是債務(wù)人在經(jīng)過法定的寬限期限后，既未履行合同債務(wù)又未提供債務(wù)擔(dān)保，即債權(quán)人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實現(xiàn)的手段，仍沒有實現(xiàn)債權(quán)，承運(yùn)人才可以將該貨物變價并優(yōu)先受償。

結(jié)論

海上承運(yùn)人留置權(quán)制度在我國法律體系中具有相對獨立性和較強(qiáng)的特殊性，我國法律沒有明確規(guī)定其屬于民事留置權(quán)還是商事留置權(quán)，在理解和司法實踐中均有分歧之處。為了更好的與國際接軌，充分發(fā)揮留置權(quán)的擔(dān)保作用，解決航運(yùn)實踐中出現(xiàn)的諸多具體問題，需要吸收其他國家和地區(qū)更合理的成分，對我國《海商法》的部分條款進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)和探討，進(jìn)一步體現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的價值取向。而且在保障承運(yùn)人的留置權(quán)并能實際有效行使的同時，又要防止承運(yùn)人濫用留置權(quán)而損害到善意的收貨人或提單持有人的合法權(quán)益，更加公平的保護(hù)國際海上貨物運(yùn)輸各方當(dāng)事人的合法利益與利益平衡，從而有助于促進(jìn)我國的航運(yùn)事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

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第四篇：客運(yùn)合同中承運(yùn)人的法律責(zé)任分析

客運(yùn)合同中承運(yùn)人的法律責(zé)任分析

——以一起客運(yùn)合同糾紛案為例

摘要：現(xiàn)實生活中客運(yùn)合同無處不在，因客運(yùn)合同產(chǎn)生的糾紛也時有發(fā)生。客運(yùn)合同因其特殊性，經(jīng)常以格式條款的姿態(tài)出現(xiàn)，法律對其做出了細(xì)致明確的規(guī)定。但實踐中仍有很多問題成為糾紛當(dāng)事人的疑惑，比如運(yùn)輸過程中旅客發(fā)生的人身損害、旅客行李的損害將如何獲得賠償，客運(yùn)合同中承運(yùn)人法律責(zé)任的存在期間如何確定，承運(yùn)人賠償?shù)南揞~，損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ鹊取＿@些問題在解決實踐案例中都是需要明確細(xì)致的。因此，有必要將客運(yùn)合同中承運(yùn)人的法律責(zé)任做個細(xì)致整體的分析。

關(guān)鍵字：客運(yùn)合同；承運(yùn)人；法律責(zé)任

一、客運(yùn)合同承運(yùn)人法律責(zé)任概述

客運(yùn)合同中承運(yùn)人的法律責(zé)任主要有三個部分:違反法律明確規(guī)定的承運(yùn)人義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任、承運(yùn)人違反客運(yùn)合同應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任、承運(yùn)人的損害賠償責(zé)任。

（一）違反法律明確規(guī)定的承運(yùn)人義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任

合同法明確規(guī)定了，客運(yùn)合同中承運(yùn)人義務(wù)有：

1、保證旅客旅行和生命財產(chǎn)的安全。《合同法》第290條規(guī)定：承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在約定的期間或者合理期限內(nèi)將旅客、貨物安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點。

2、告知的義務(wù)。《合同法》第298條規(guī)定：承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)向旅客及時告知有關(guān)不能正常運(yùn)輸?shù)闹匾掠珊桶踩\(yùn)輸應(yīng)當(dāng)注意的事項。

3、不得擅自變更服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。《合同法》第300條規(guī)定：承運(yùn)人擅自變更運(yùn)輸工具而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)當(dāng)加收票款。

4、救助義務(wù)。《合同法》第301條規(guī)定：承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)救助患有疾病、分娩、遇險的乘客。違反這些明文過一定的義務(wù)，因此而發(fā)生客運(yùn)合同糾紛，承運(yùn)人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。比如，在告知義務(wù)中，承運(yùn)人有義務(wù)向旅客披露與旅客運(yùn)輸有關(guān)的各種信息。這些信息包括：運(yùn)輸時刻表，包括各種車次、班次、航次的名稱、代號和始發(fā)、到達(dá)的時間；旅客旅行須知；票價；安全注意事項；允許攜帶物品的重量；不允許攜帶物品的品名；不正常運(yùn)輸?shù)那闆r通報以及其他與旅客有關(guān)的信息。如果因為承運(yùn)人的披露不夠而導(dǎo)致與旅客的糾紛，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）承運(yùn)人違反客運(yùn)合同應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任

承運(yùn)人違反客運(yùn)合同應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任主要有兩部分：

1、遲延履行應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。所謂遲延履行是指承運(yùn)人未按照約定，也就是客票上所確定的時間起運(yùn)或者到達(dá)。遲延履行導(dǎo)致的結(jié)果就是旅客可以要求解除合同并且退換全部票款。

2、履行不能應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。履行不能則是指承運(yùn)人不能按照約定進(jìn)行運(yùn)輸，不

同于履行遲延，履行不能是給予承運(yùn)人寬限時間其也不能運(yùn)輸。發(fā)生履行不能的，旅客可以要求解除合同也可以要求變更運(yùn)輸路線、變更運(yùn)輸工具，以達(dá)到相同的目的地，或者請求承運(yùn)人將其運(yùn)回始發(fā)地，對于增加的費用，應(yīng)當(dāng)由承運(yùn)人自行負(fù)擔(dān)。

（三）承運(yùn)人的損害賠償責(zé)任

承運(yùn)人的損害賠償責(zé)任在實踐案例中比起前兩個責(zé)任來說更加復(fù)雜，是本文重點論述的部分。其也是分為兩個部分：

1、旅客在運(yùn)輸途中發(fā)生傷亡的損害賠償責(zé)任。客運(yùn)合同承運(yùn)人對旅客的人身安全保障有基本的義務(wù)，旅客在運(yùn)輸過程中發(fā)生傷亡，除旅客自身原因外，都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《合同法》第302條規(guī)定：承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票旅客。

2、承運(yùn)人對旅客行李毀損的賠償責(zé)任。旅客隨身攜帶或者是托運(yùn)的行李的毀損承運(yùn)人也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《合同法》第311條規(guī)定：承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

綜上，客運(yùn)合同中，關(guān)于承運(yùn)人的責(zé)任的規(guī)定是比較詳盡的，通過梳理當(dāng)事人在訴訟糾紛中，或者日常維權(quán)中是比較容易得到救濟(jì)的。下面我們就來具體分析一個時間中的案例。

二、實踐中案例分析

案例簡介：

2006年5月13日晚，受害人李某乘公交車在一路段要求下車，卻在車還未停穩(wěn)的時候跌地受傷，后送醫(yī)院救治無效死亡。2007年1月5日，此起因乘客下車時被摔傷致死而引發(fā)的客運(yùn)合同糾紛案在成都市武侯區(qū)人民法院審結(jié)，法院一審認(rèn)定被告成都川蓉客運(yùn)公司有限公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，判決其賠償死者家屬共計97724元，扣除事故發(fā)生后被告已經(jīng)支付原告方的2.65萬元，被告還應(yīng)支付原告方71224元。

審理中，被告公交公司主張李某是自己打開車門從車上摔下受傷致死，其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可公安機(jī)關(guān)的道路交通事故車輛技術(shù)鑒定卻認(rèn)定，事故車輛右前門啟閉無手動開關(guān)裝置，因此李某不能將車門打開的。綜合案件情況，法院認(rèn)為，李某是車輛駕駛員在車未停穩(wěn)的情況下便打開車門，致使李某在下車時摔傷致死。

法官審理中認(rèn)定，李某所乘坐的車輛被鑒定為整車不合格，駕駛員在履職時也應(yīng)知車輛在未停穩(wěn)時不得打開車門讓旅客上下車的基本操作規(guī)則和常識，卻在李某準(zhǔn)備下車時，由于車未停穩(wěn)便打開車門，造成李某從車上掉下受傷致死。而李某作為一個有能力辨識自己行為的正常人也存在一定過錯，因此

作出上述判決。

本案中，客運(yùn)合同當(dāng)事人的爭議的焦點很明確，公交公司提出的主張是想通過證明受害人張某的死亡是因其自己的原因造成的，從而免除自己的責(zé)任。法院通過質(zhì)證證據(jù)證明受害人是可能自己打開車門摔死的，否定了承運(yùn)人的理由，最終承運(yùn)人敗訴。在客運(yùn)合同中，對旅客的人身傷亡，承運(yùn)人要承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，但是能證明傷亡是旅客自己故意或重大過失造成的除外。因此，實踐中承運(yùn)人通過證明旅客自己原因?qū)е碌膫Γ瞧涿庳?zé)的唯一理由，同時必須能證明是因旅客的故意或者重大過失導(dǎo)致的傷亡。也就是說，旅客因自己的小的過失導(dǎo)致的傷亡也不能成為承運(yùn)人免責(zé)的事由。這樣的法律規(guī)定是符合社會生活中的公平原則的，旅客與承運(yùn)人訂立客運(yùn)合同，自運(yùn)輸開始，旅客的人生安全完全處于承運(yùn)人的控制下，而且對于運(yùn)輸工具，旅客也不可能做到詳細(xì)的了解。規(guī)定了承運(yùn)人的嚴(yán)格責(zé)任，在運(yùn)輸過程中才能更好的保護(hù)旅客。另外，客運(yùn)合同的一方當(dāng)事人是運(yùn)輸企業(yè)，另一方當(dāng)事人是普通公民，規(guī)定了承運(yùn)人的嚴(yán)格責(zé)任也是運(yùn)輸企業(yè)企業(yè)責(zé)任的體現(xiàn)。

三、客運(yùn)合同中承運(yùn)人的法律責(zé)任具體分析

（一）歸責(zé)原則、構(gòu)成要件

1、歸責(zé)原則。

前面概述部分已經(jīng)列舉了承運(yùn)人的責(zé)任總類，就法定義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任和違約責(zé)任都是可以按照法律和當(dāng)事人約定的承擔(dān)方式來承擔(dān)，一般是過錯責(zé)任原則來追究承運(yùn)人的法律責(zé)任。而損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則要分成兩部分，即旅客的人身損害賠償適用的是無過錯責(zé)任，旅客行李毀損使用的則是過錯原則。這里所說的行李指旅客隨身所帶的行李，托運(yùn)的行李適用貨運(yùn)合同中承運(yùn)人的歸責(zé)原則，仍然是適用無過錯原則。所謂無過錯原則也就是說承運(yùn)人承擔(dān)的是一種嚴(yán)格責(zé)任。《合同法》第302條明確的規(guī)定了承運(yùn)人的這項責(zé)任。《合同法》第311條規(guī)定了承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)有過錯的損害賠償責(zé)任。結(jié)合上面的案子，承運(yùn)人方在車還未停穩(wěn)的情況下就打開車門，致使乘客跌落救治無效死亡，承運(yùn)人本身已經(jīng)存在過錯，當(dāng)然要承擔(dān)受害人的死亡賠償責(zé)任。更進(jìn)一步說，即便司機(jī)沒有過錯，在車停穩(wěn)的時候開門，張某由于下車過程中跌倒受傷致死也是要承擔(dān)責(zé)任的。因為合同法明確規(guī)定，只要不是旅客自身健康原因或旅客自己故意或重大過失造成的傷亡承運(yùn)人都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

2、構(gòu)成要件。

從歸責(zé)原則的方式來看，過錯原則的歸責(zé)原則，承運(yùn)人責(zé)任的構(gòu)成要件就要符合三方面的要求：

1、違法或違約事實。

2、旅客遭受了損失。

3、承運(yùn)人的違法或違約行為與旅客所遭受損失之間有必然的因果關(guān)系。在認(rèn)定承運(yùn)基于法定義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任、承運(yùn)人的違約行為產(chǎn)生的責(zé)任時，必須滿足著三個構(gòu)成要件。而無過錯歸責(zé)原則則不需要旅客證明損害是不是承運(yùn)人的過錯造成的，旅客只需要證明自己遭受了損失，就能產(chǎn)生承運(yùn)人的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然承運(yùn)人也不是完全處于被動的，《合同法》

302條和311條都規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)事由，這些理由分別是：客運(yùn)合同中，1、傷亡是旅客自身健康原因造成的承運(yùn)人免責(zé)。

2、承運(yùn)人證明是旅客故意造成傷亡的免責(zé)。前面案例中，承運(yùn)人之所以主張張某是是自己打開車門摔死的，就是為了證明受害人自己的故意，從而免除自己的賠償責(zé)任。

3、承運(yùn)人證明傷亡是旅客重大過失造成的免責(zé)。托運(yùn)行李適用貨運(yùn)合同規(guī)定部分的免責(zé)，1、不可抗力免責(zé)。

2、行李本身自然性質(zhì)或合理損耗。

3、旅客自己原因造成的毀損承運(yùn)人免責(zé)。這些免責(zé)事由成為承運(yùn)人保護(hù)自己的唯一途徑，否則將承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。

（二）承運(yùn)人責(zé)任起始期間

要確定承運(yùn)人責(zé)任的起算時間和終止時間必須明確客運(yùn)合同的權(quán)利義務(wù)起始終止時間。客運(yùn)合同自成立起雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)即受合同約束，并且直到合同終止雙方的權(quán)利義務(wù)即告終止。客運(yùn)合同的成立是自承運(yùn)人將車票交付旅客時起成立，那么從此時開始承運(yùn)人的義務(wù)即告開始，承運(yùn)人有按時發(fā)運(yùn)班車、列車、輪船、航班的義務(wù)。但是，是不是說承運(yùn)的損害賠償責(zé)任也是從合同成立時起開始呢?筆者認(rèn)為不能簡單等同之，這里還有個時間不可忽視，那就是合同的生效時間。客運(yùn)合同的生效時間是自檢票完成開始，筆者認(rèn)為旅客的人身損害賠償請求權(quán)存在的期間應(yīng)該是自客運(yùn)運(yùn)輸過程中發(fā)生的損害。也即客運(yùn)合同生效后的人身損害才適用承運(yùn)人的無過錯原則。這樣才能更契合客運(yùn)合同的定力目的，否則將會出現(xiàn)這樣一種情況，旅客在候車廳摔了一跤也可適用承運(yùn)人嚴(yán)格責(zé)任來承擔(dān)賠償責(zé)任，這顯然不合理。我國合同法規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)開始于合同成立之時起，也就是說合同成立雙方當(dāng)事人即受約束。但是我們講，客運(yùn)合同中有它的特殊性，如果運(yùn)輸還未開始就強(qiáng)加像人身損害的責(zé)任給承運(yùn)人，是不太合理的。當(dāng)然合同成立承運(yùn)人即有義務(wù)按照規(guī)定運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)毋庸置疑。關(guān)鍵是損害賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為，應(yīng)該是從合同生效到合同失去效果這段期間承擔(dān)。即從檢票上車到旅客下車這段期間。在《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問題的解釋》做了明確規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)渡旅客運(yùn)送的責(zé)任期間自旅客持有效車票進(jìn)站時起到旅客出站或者應(yīng)當(dāng)出站時止，不包旅客在候車廳室內(nèi)的期間。其他運(yùn)輸方式也有淚水規(guī)定。這樣也是符合客運(yùn)合同訂立的目的的。在看看上面的案子，從張某上車到張某雙腳離開車子的整個期間都應(yīng)該是承運(yùn)人的責(zé)任期間，當(dāng)然應(yīng)該賠償。

（三）承運(yùn)人責(zé)任承擔(dān)責(zé)任的形式及責(zé)任限額

1責(zé)任形式。

承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任的形式又要看是什么樣的法律責(zé)任，違反法定義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任我們說造成的損害視情況而論可能產(chǎn)生退票，賠償損失的承認(rèn)承擔(dān)形式。而違約產(chǎn)生的責(zé)任即履行遲延或履行不能產(chǎn)生的法律責(zé)任可以通過退票、解除合同、另外旅客還可以要求承運(yùn)人重新安排客運(yùn)方式到達(dá)目的地、改變運(yùn)輸路線、變更運(yùn)輸工具的方式來承擔(dān)。人生損害和旅客行李的毀損通常適用賠償?shù)姆绞絹沓袚?dān)承

運(yùn)人的法律責(zé)任。

2、責(zé)任限額。

客運(yùn)合同中承運(yùn)人的責(zé)任在某些方面是存在限額的，散見在各個法律法規(guī)中、行業(yè)規(guī)則中。比如《合同法》第113條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。基于此條規(guī)定，承運(yùn)人履行遲延或者履行不能給旅客造成損失所承擔(dān)的賠償損失的范圍限定在旅客因滯留在車站、機(jī)場、碼頭而增加支出的費用以及其他損失，一般不得超過客票票價。因此實踐中旅客提出的因為誤機(jī)導(dǎo)致其自己的業(yè)務(wù)損失將得不到支持。另外關(guān)于行李毀損的損害賠償，各運(yùn)輸企業(yè)也規(guī)定了限額賠償制度，同時還通過保價運(yùn)輸來補(bǔ)償托運(yùn)人的損失不足部分。例如：航空部門規(guī)定，對托運(yùn)的行李或者貨物的的賠償責(zé)任限額，每公斤為17計算單位。鐵道部門規(guī)定，行李、包裹事故賠償標(biāo)準(zhǔn)為：按保價運(yùn)輸辦理的物品全部滅失時按實際損失賠償，但最高不超過聲明價格。部分損失時，案損失部分所占的比例賠償。未辦理保價的物品按實際損失賠償，但最高連同包裝重量每千克不超過15元。在人身損害賠償方面法律法規(guī)也有限額的規(guī)定。《中華人民共和國鐵路法》第33條規(guī)定：事故造成鐵路旅客人身傷亡和自帶行李損失的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對每名鐵路旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限額為人民幣15萬元，對每名鐵路旅客自帶行李損失的賠償限額為人民幣2000元。鐵路運(yùn)輸企業(yè)與鐵路旅客可以書面約定高于前款規(guī)定的賠償責(zé)任限額。《國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限額規(guī)定》第3條規(guī)定：每名旅客的賠償責(zé)任限額為人民幣40萬元，對每名旅客隨身攜帶的物品的賠償限額為人民幣3000元，托運(yùn)行李或貨物的賠償限額為每公斤人民幣100元。在前面的案子中，承運(yùn)人對張某的賠償限額也是有的，根據(jù)我國《道路運(yùn)輸條例》第21 條規(guī)定了公路運(yùn)輸中客運(yùn)經(jīng)營者在運(yùn)輸過程中造成旅客人身傷亡的賠償限額參照國家有關(guān)港口間海上旅客運(yùn)輸和鐵路旅客運(yùn)輸?shù)馁r償限額。也就是說本案中張某的賠償最終計算出的最大額不得超過有關(guān)規(guī)定規(guī)定的最大數(shù)額，而不是不限制的賠償。

（四）損害賠償?shù)姆秶?/p>

前面分析承運(yùn)人責(zé)任限額的部分已經(jīng)列舉了承運(yùn)人在承擔(dān)責(zé)任時的最大限度，對于退票責(zé)任，行李的賠償涉及的問題都相對簡單。這里主要細(xì)致分析人身損害賠償中承運(yùn)人需要賠償?shù)挠嬎惴椒ā＿@里的人身損害賠償同樣適用侵權(quán)責(zé)任里面關(guān)于人身損害的賠償計算方法。《民法通則》第119條規(guī)定：人身傷亡的賠償責(zé)任范圍是：旅客身體傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費，因誤工減少的收入，殘廢者生活補(bǔ)助費等費用；死亡的，還應(yīng)當(dāng)支付喪葬費，死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。主要組成部分有：

1、醫(yī)療費（憑票據(jù)結(jié)算）

2、誤工費=受害人工資（元/天）*誤工時間（天）（計算至定殘前一天）

3、護(hù)理費（當(dāng)?shù)刈o(hù)工同等級別標(biāo)準(zhǔn)，原則上為一人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)有明確意思的除外）

4、交通費（根據(jù)票據(jù)結(jié)算）

5、住院伙食補(bǔ)助費=當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員出差伙食補(bǔ)助*住院天數(shù)

6、住宿費（在外地治療的賠償，當(dāng)?shù)刂委煵毁r償）

7、營養(yǎng)費（根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定）

8、殘疾賠償金

9、殘疾輔助器具費

10、被扶養(yǎng)人生活費

11、喪葬費=受訴法院所在地上一職工月平均工資（元/月）*6個月

12、死亡賠償金

13、構(gòu)成傷殘和死亡的，可以要求精神撫慰金損害賠償。

照這個索引，當(dāng)事人在客運(yùn)合同糾紛中，對損害賠償將有一個比較清晰的思路。就上面的案子，受害人經(jīng)救治無效死亡，涉及賠償?shù)馁M用包括醫(yī)療費，喪葬費，死亡賠償金，受害人家屬也可以要求客運(yùn)公司賠償精神撫慰金。所有費用加起來計算出一個9萬多的數(shù)字，在當(dāng)時來講還是比較少的。法院是考慮到受害人李某自己在車未停穩(wěn)的情況下就貿(mào)然下車，也存在一定過錯。但是筆者認(rèn)為，根據(jù)法律的明確規(guī)定，在運(yùn)輸過程中，承運(yùn)人要承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，其免責(zé)條件是：

1、旅客自身健康原因造成的傷亡。

2、旅客故意或重大過失造成的傷亡。本案中，李某顯然不是故意，重大過失也太牽強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)該由承運(yùn)人承擔(dān)全部責(zé)任。

結(jié)語

通過一個簡單的案例的分析，可以看到客運(yùn)合同中涉及承運(yùn)人法律責(zé)任的方方面面也是挺復(fù)雜的，筆者希望通過這樣一個整理分析，能讓客運(yùn)合同中承運(yùn)人的責(zé)任有一個整體的，系統(tǒng)的把握。但是現(xiàn)有的法律不足以解決所有的社會問題，同樣，我們的關(guān)于客運(yùn)合同的糾紛還有很多復(fù)雜的方面，在處理這樣的糾紛時，運(yùn)用《民法通則》及民法的一些基本原則也是非常重要的，整體把握，才能更好的解決問題。

第五篇：國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任改革問題研究

摘 要

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀(jì)70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法草案的過程中，爭論的焦點問題之一仍然是關(guān)于該制度的改革。本文通過對該制度的歷史分析和法理分析，討論了當(dāng)前爭論的幾個重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責(zé)制度的取消和舉證責(zé)任分配問題。這三個問題是緊密相關(guān)的。完全過失原則的確立和航海過失免責(zé)制度的取消是法律原則和具體制度的關(guān)系，而舉證責(zé)任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責(zé)制度后各方利益的作用。協(xié)調(diào)好三者的關(guān)系，對改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史追溯了導(dǎo)致當(dāng)前改革的原因，即新技術(shù)在航海中的應(yīng)用、承運(yùn)人與托運(yùn)人的市場地位的改變和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)，并對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，由此得出的結(jié)論是：承運(yùn)人責(zé)任制度的功能主要是在海上貨物運(yùn)輸當(dāng)事人各方分配損失，這樣的一個制度應(yīng)該以提高海上貨物運(yùn)輸效率、實現(xiàn)社會效益最大化為其首要法律價值，當(dāng)前的改革應(yīng)當(dāng)遵循這種法律價值的指導(dǎo)。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責(zé)和舉證責(zé)任分配問題，并認(rèn)為在承運(yùn)人責(zé)任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責(zé)是符合效率價值的。在本章中筆者通過對《哈特法》以來的司法實踐和立法實踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責(zé)制度的必然性。筆者還對難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認(rèn)為主要是存在路徑依賴和既得利益集團(tuán)的反對。舉證責(zé)任制度作為實體法法律制度的平衡器，對確立完全過失免責(zé)帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨立價值的程序法制度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循一個世紀(jì)以來的司法實踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運(yùn)人責(zé)任制度的沿革………………………………………………………………第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)……………………………………………………………5

第三節(jié) 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)……………………………………………………

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)…………………………………………………………

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向…………………………………………………….第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析………………………………………………………….第三章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要內(nèi)容述評…………………………………………………

第一節(jié) 當(dāng)代承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要活動…………………………………………..第二節(jié) 完全過失責(zé)原則的確立…………………………………………………………..第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消………………………………………………………………

第四節(jié) 舉證責(zé)任的分配……………………………………………………………………

結(jié) 語 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁小民講了這樣一個故事：1770年，澳大利亞成為英國殖民地。英國政府付費給船主將犯人大量移民此地。開始時英國私人船主向澳洲運(yùn)送罪犯的條件和美國從非洲運(yùn)送黑人差不多。船上擁擠不堪，營養(yǎng)與衛(wèi)生條件極差，死亡率高達(dá)12％。高死亡率不僅經(jīng)濟(jì)上損失巨大，而且在道義上引起社會強(qiáng)烈的譴責(zé)。為了解決這個問題，當(dāng)時英國人找到了一種簡單易行的制度；政府不按上船時運(yùn)送的罪犯人數(shù)付費，而按下船時實際到達(dá)澳洲的罪犯人數(shù)付費。當(dāng)按上船時的人數(shù)付費時，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關(guān)。當(dāng)按實際到達(dá)澳洲的人數(shù)付費時，裝多少人與船主無關(guān)，能到多少人才至關(guān)重要。這時船主就不想方設(shè)法多裝人了。要多給每個人一點生存空間，要保證他們在長時間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫(yī)生，帶點常用藥。罪犯是船主的財源，當(dāng)然不能虐待了。據(jù)《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數(shù)的制度實施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達(dá)澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數(shù)支付運(yùn)費。在四百二十二個犯人中，只有一個死于途中。以后這種制度普遍實施，按到澳洲的人數(shù)和這些人的健康狀況支付費用，甚至還有獎金。這樣，運(yùn)往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監(jiān)督，只是改變一下付費制度，一切就都解決了。

從這個故事我們可以發(fā)現(xiàn)，法律制度是一種有效的激勵機(jī)制。一種壞的制度會使好人做壞事，而一種好的制度會使壞人也做好事。制度并不是要改變?nèi)死旱谋拘裕且萌诉@種無法改變的利己心去引導(dǎo)他做有利于社會的事。如果我們承認(rèn)“經(jīng)濟(jì)人”的假定，那么制度的設(shè)計就要順從人的本性，遵循自然法則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而不是力圖改變這種本性或規(guī)律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關(guān)鍵在于用什么制度去向什么方向引導(dǎo)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，重要的是設(shè)計出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當(dāng)代國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，實際上就是學(xué)者們在利益相關(guān)的各當(dāng)事人的參與下設(shè)計一個更為合理的、能夠產(chǎn)生良好的激勵作用的制度的嘗試和努力。

《圣經(jīng)》上說，亞當(dāng)靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個故事來看，船舶和水上運(yùn)輸(ship and shipping)應(yīng)該是歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)了，久遠(yuǎn)到和人類最初的記憶分不開。有的學(xué)者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因為有了船舶和航運(yùn)，歐洲人哥倫布才發(fā)現(xiàn)美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經(jīng)有人聲稱世界是一個“地球村”。美國遭受了恐怖襲擊、阿拉發(fā)特病危、印度洋發(fā)生海嘯……這樣的事情發(fā)生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術(shù)進(jìn)步改變了這個世界，也改變了航運(yùn)業(yè)的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經(jīng)沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠(yuǎn)洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術(shù)、導(dǎo)航設(shè)施方面還是速度、安全等方面，都已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。然而，海商法，這個規(guī)范“船舶和航運(yùn)”（ship and shipping）的制度卻并沒有因為這些變化而有根本的改變。人們習(xí)慣于按照既存的規(guī)則行事，而對于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發(fā)現(xiàn)變革其實比固守傳統(tǒng)要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責(zé)任限制等，歷經(jīng)數(shù)個世紀(jì)而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發(fā)生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們在不斷地反思這些制度。要談?wù)撜麄€海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，這同樣是一個沿襲了許多海商法古老規(guī)則的制度體系。1924年形成的《海牙規(guī)則》至今仍然是主要航運(yùn)大國規(guī)范承運(yùn)人責(zé)任的依據(jù)。一些國家加入了公約，一些國家雖然沒有加入，但以該公約為藍(lán)本進(jìn)行國內(nèi)立法。《海牙規(guī)則》既是對過去的海上貨物運(yùn)輸制度的總結(jié)，也是此后各種改革嘗試的基礎(chǔ)。《海牙規(guī)則》使世界各國承運(yùn)人責(zé)任制度短暫地得到了統(tǒng)一，但正是因為這一點，也使得它所繼承的歷史遺產(chǎn)更加難以割舍。但是，從20世紀(jì)70年代末期，《海牙規(guī)則》開始動搖。《漢堡規(guī)則》的達(dá)成、北歐國家修改立法、美國1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國際】【海上】貨物運(yùn)輸文書等事件，正是對《海牙規(guī)則》的不合時宜性提出的挑戰(zhàn)。

表面上看，《漢堡規(guī)則》和CMI草案都是為了國際海上運(yùn)輸法的統(tǒng)一而進(jìn)行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國際海上貨物運(yùn)輸法的分裂，后者經(jīng)過了多年的討論，現(xiàn)在仍然只是一個幾乎每一句都充滿爭議的草稿。在筆者看來，對“統(tǒng)一”的追求，其實只是一個表層的目的，而對相關(guān)制度的改革，則是“統(tǒng)一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對各方利益影響如何？對任何改革，都應(yīng)該回答這些問題。對于承運(yùn)人責(zé)任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對這些問題進(jìn)行理性分析。

沒有永遠(yuǎn)適用的制度。制度總是要隨著調(diào)整對象和環(huán)境的變化而變化。承運(yùn)人責(zé)任制度也是這樣。本文側(cè)重分析自《漢堡規(guī)則》到CMI運(yùn)輸法草案之間承運(yùn)人責(zé)任制度的改革問題，由于CMI運(yùn)輸法草案在當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革中最有可能成為將來的實際法律制度，因此其中又以關(guān)于CMI運(yùn)輸法草案的討論為重點來展開。

國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度 從本質(zhì)上看，不過是一個關(guān)于在貨方和船方如何分配利益和風(fēng)險的制度。本文的理論依據(jù)主要來源于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)和社會學(xué)法學(xué)。對于一個涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權(quán)的問題時，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運(yùn)人責(zé)任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運(yùn)用社會學(xué)方法來分析法律問題的理論也將被運(yùn)用到對這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷

要討論承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題，回顧這個制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經(jīng)有很多人討論過這個問題，筆者也沒有新的發(fā)現(xiàn)，但作為下文中討論其他問題的基礎(chǔ)，我們還是要簡要地勾勒一下。

對于遠(yuǎn)古時代的承運(yùn)人責(zé)任制度，由于資料缺乏，我們已經(jīng)無法考證。我們只能設(shè)想，最初的船舶并不為他人提供服務(wù)。但是公元前九世紀(jì)的“羅德法”關(guān)于共同海損的規(guī)定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀(jì)前后，那些通過海上運(yùn)輸貨物的商人，已經(jīng)有了公平分擔(dān)利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協(xié)的方法解決。而這種利益平衡和妥協(xié)的方法，事實上貫穿了以后的海商法發(fā)展史。

有人認(rèn)為，中世紀(jì)以前，是沒有法律意義上的承運(yùn)人責(zé)任的。

到羅馬帝國崩潰的時代，海上貿(mào)易逐漸成為了一項正當(dāng)職業(yè)，而不再視為以生命和財產(chǎn)為代價的極其冒險的賭博。一般認(rèn)為，從羅馬帝國后期到中世紀(jì)結(jié)束，承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則都是嚴(yán)格責(zé)任制。據(jù)稱，地中海地區(qū)當(dāng)時的運(yùn)輸特點是貨主隨船航行，船東接受貨物時和貨主將一式兩聯(lián)的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執(zhí)一聯(lián)，到達(dá)目的港后，對縫即可提貨。有學(xué)者將這種“提單”解釋為一種倉儲或保管憑證；承運(yùn)人實際上是作為保管人來承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的，因此雙方不可能通過合同約定責(zé)任的免除事項。不過當(dāng)時英國的普通法雖然要求承運(yùn)人承擔(dān)船舶絕對適航的義務(wù)，但有了關(guān)于天災(zāi)、戰(zhàn)爭、貨物本身缺陷或共同海損的除外責(zé)任規(guī)定。其實，更確切的說，只有英國當(dāng)時實行的是嚴(yán)格責(zé)任制；地中海地區(qū)的責(zé)任制度更符合無過失責(zé)任制的特征。嚴(yán)格責(zé)任是指被告的行為對原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系。無論是無過失責(zé)任還是完全責(zé)任，當(dāng)時承運(yùn)人的責(zé)任是相當(dāng)嚴(yán)苛的，它對剛剛興起的海運(yùn)業(yè)產(chǎn)生了很大的束縛。中世紀(jì)的歐洲是神學(xué)統(tǒng)治的時代，羅馬時代的地理知識被大量遺忘。航海事業(yè)也受到了很多限制。

中世紀(jì)地中海地區(qū)的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮(zhèn)法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國家主權(quán)，而只是海上慣例的匯編。在英美法國家，中世紀(jì)的這些海事法統(tǒng)稱為《奧列隆規(guī)則》。我們可以由此推斷，當(dāng)時的海商法，實際上是從事該行業(yè)的各方妥協(xié)和談判的結(jié)果。妥協(xié)和談判，就是一種利益的平衡與折中。現(xiàn)在CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法的起草，廣泛邀請各個利益團(tuán)體和各國海商法組織參與，實際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認(rèn)為,統(tǒng)一運(yùn)輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現(xiàn)，更有利于統(tǒng)一的實現(xiàn)。海事法律產(chǎn)生于解決海上航運(yùn)糾紛的需要，它的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)海上運(yùn)輸發(fā)展的需要。

文藝復(fù)興結(jié)束了長達(dá)千年的中世紀(jì)，資本主義逐步發(fā)展，中世紀(jì)被遺忘的地理知識重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀(jì)中葉以后航海術(shù)突飛猛進(jìn)，例如1567年波那（William Bourne）發(fā)明計程儀（log）可計算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發(fā)明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國物理學(xué)家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認(rèn)識到地球磁場的兩極并發(fā)現(xiàn)在陰天可應(yīng)用磁傾角測定船之緯度。1609年天文學(xué)家伽利略（Galileo Galiloi）發(fā)明天文測天術(shù)，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發(fā)明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測量，從此對全球海洋有了相對完整的了解。技術(shù)進(jìn)步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴(kuò)展到非洲、南亞和美洲。從15世紀(jì)初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國成為歐洲強(qiáng)國，國家鼓勵航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，海上貿(mào)易為歐洲商人和船東帶來了巨大財富；契約自由的觀念開始形成。海上貿(mào)易的繁榮提高了承運(yùn)人的地位和談判優(yōu)勢；在契約自由思想的影響下，海運(yùn)提單從倉儲憑證演變?yōu)檫\(yùn)輸合同，承運(yùn)人可以與托運(yùn)人談判來確定對哪些事項免責(zé)。在這樣的時代背景下，肇始于英國的提單中的免責(zé)條款也就隨之增多，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，免責(zé)條款已經(jīng)多達(dá)60－70種，承運(yùn)人最基本的義務(wù)也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時期，承運(yùn)人基本上不負(fù)過失責(zé)任。技術(shù)的進(jìn)步、航海的重要性和國家的保護(hù)，是承運(yùn)人得以免除幾乎所有責(zé)任的政治經(jīng)濟(jì)原因。海上貿(mào)易的巨額利潤也吸引了大批商人從事海上貿(mào)易，而擁有適航船舶和經(jīng)驗豐富的船員的承運(yùn)人則相對供不應(yīng)求。這種不平衡的供求關(guān)系是承運(yùn)人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運(yùn)人幾乎不負(fù)責(zé)任，過度的偏袒實際上不僅損害了商人從事海上貿(mào)易的積極性，也減少了承運(yùn)人的運(yùn)費收入和信用，實際上對雙方都不利，這使得承運(yùn)人和托運(yùn)人矛盾尖銳化。航海運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，海上運(yùn)輸能力的增加，也使得托運(yùn)人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個各方接受的更為公平的承運(yùn)人責(zé)任制度日益迫切。

在19世紀(jì)后期，由于美國海上貿(mào)易主要依靠英國船隊，而英國船隊那種除了收取運(yùn)費幾乎不負(fù)責(zé)任的責(zé)任制度嚴(yán)重?fù)p害了美國貨方利益。1893年，美國國會通過哈特法，規(guī)定了承運(yùn)人承擔(dān)的最低責(zé)任，把承運(yùn)人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責(zé)條款無效。1921年國際法協(xié)會在海牙召開會議制定海牙規(guī)則，1924年，布魯塞爾會議上對其作了一些修改，正式定名為《關(guān)于統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》，通稱為1924年海牙規(guī)則，1931年生效。《海牙規(guī)則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責(zé)任制，即除“航海過失和火災(zāi)”之外，承運(yùn)人承擔(dān)過失責(zé)任。承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的利益得到平衡，海洋運(yùn)輸?shù)靡岳^續(xù)發(fā)展。

二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了許多新興民族國家，主要代表貨方利益的第三世界國家力量得到壯大，國際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學(xué)技術(shù)大量運(yùn)用到船舶制造和駕駛、管理領(lǐng)域，船舶的安全性和效率大大提高；各國立法和司法實踐確立了代理關(guān)系和從屬關(guān)系中，代理人和雇員的侵權(quán)損害賠償責(zé)任由本人和雇主承擔(dān)的法律規(guī)則。在這樣的背景下，從20世紀(jì)70年代開始，以“完全過失責(zé)任制”為原則的新的承運(yùn)人責(zé)任制度開始確立。1978年通過的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（漢堡規(guī)則）正是這種責(zé)任制度確立的標(biāo)志。《漢堡規(guī)則》的出現(xiàn)，標(biāo)志著在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上大體統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度分崩離析。此后中國制定海商法，澳大利亞、美國修改運(yùn)輸法，北歐四國修改海商法等等事件的發(fā)生，使得承運(yùn)人責(zé)任制度更加復(fù)雜多樣。從20世紀(jì)90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達(dá)成【海上】運(yùn)輸法律的統(tǒng)一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內(nèi)容十分廣泛，但承運(yùn)人責(zé)任制度的統(tǒng)一仍然是爭論的核心和焦點。需要強(qiáng)調(diào)的是，在這里統(tǒng)一只是一個形式上的表述，其實質(zhì)是對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行改革。

運(yùn)輸法的草案于2001年出臺，但時過3年，草案仍然在討論之中。(待續(xù))

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)

從上文對承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡要回顧中，我們發(fā)現(xiàn)承運(yùn)人責(zé)任的變化有其自身的規(guī)律。

首先，承運(yùn)人責(zé)任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規(guī)律在兩個極端中搖擺。這實際上是承托雙方在不同政治經(jīng)濟(jì)條件下，雙方利益沖突與平衡的結(jié)果。承運(yùn)人和托運(yùn)人是一個共同市場的賣方和買方，當(dāng)任何一方的利益遭到嚴(yán)重?fù)p害，都必然導(dǎo)致整個市場的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場從事其他行業(yè)，必然導(dǎo)致另一方的市場喪失。其實，這里我們可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論解釋這種現(xiàn)象。承運(yùn)人的責(zé)任，可以看作托運(yùn)人支付運(yùn)費購買的服務(wù)的一部分，當(dāng)托運(yùn)人認(rèn)為其付出的運(yùn)費的收益機(jī)會小于等于零時，托運(yùn)人就會放棄參與這個交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優(yōu)，都不利于航運(yùn)市場的發(fā)展，這種做法在傷害對方利益時也傷害了自己的利益。作為一個理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個極限是不可能的。作為理性的參與方必然會在另外的參與方的壓力下，調(diào)整自己的行為。市場經(jīng)濟(jì)有一種哈耶克所謂的內(nèi)生秩序，調(diào)節(jié)市場的法律制度必須遵循市場規(guī)律和市場內(nèi)在的調(diào)節(jié)機(jī)制，而只是對市場的外部性 才能采取強(qiáng)制性規(guī)定，否則，市場主體將盡可能規(guī)避法律而不是去遵守之。

其次，承運(yùn)人責(zé)任的變化頻率越來越快。整個中世紀(jì)（1000年左右），承運(yùn)人基本上都承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任；而從15世紀(jì)到19世紀(jì)末，承運(yùn)人幾乎不承擔(dān)過失責(zé)任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規(guī)則》的不完全過失責(zé)任制度，只經(jīng)過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個原因。其

一、早期海運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)，也不重要，因此采用何種責(zé)任制度，對社會整體利益影響不大，承運(yùn)人和托運(yùn)人都難以形成利益集團(tuán)，雙方討價還價都是以一對一的方式進(jìn)行的；中世紀(jì)結(jié)束之際，也正是航海業(yè)進(jìn)入飛速發(fā)展的開端，這時港口和依托港口的城市大量出現(xiàn)（如威尼斯等）。港口成為船東集結(jié)的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運(yùn)人更加容易形成利益集團(tuán)，他們更有力量操縱承運(yùn)人責(zé)任制度。隨著信息技術(shù)的進(jìn)步，人類傳播信息的手段越來越先進(jìn)，信息傳播的質(zhì)量、速度、數(shù)量都顯著改進(jìn)，這就降低了承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對自己的談判地位的認(rèn)識也在隨著新的信息而不斷調(diào)整。

承運(yùn)人責(zé)任制度的變化特點可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調(diào)整機(jī)制與具體歷史條件（政治經(jīng)濟(jì)形勢）高度相關(guān)；某種制度在開始形成時期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經(jīng)濟(jì)條件變化了，而制度本身沒有變化而相對過時了。用馬克思主義的話語來表達(dá)，就是生產(chǎn)力的發(fā)展決定生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，總是那些符合時代需要，有利于提高效率，使社會總體財富最大化的制度才會得到實施。

第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度變遷的原因

從上文中關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度史的簡要回顧中，我們可以看到承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用、承運(yùn)人和貨方的市場地位的變化和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化。這三個方面相互作用、相互影響，最終導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的三次重大變革。

世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程和海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展是相輔相成的。海上貨物運(yùn)輸是國際貿(mào)易繁榮的一個條件，而國際貿(mào)易的繁榮也促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展。海上貨物運(yùn)輸使得物質(zhì)資源配置得以在全球范圍內(nèi)進(jìn)行。各國為了發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，在國際分工和合作中，初級原料從發(fā)展中國家和原料產(chǎn)地流向發(fā)達(dá)國家，工業(yè)產(chǎn)品從發(fā)達(dá)國家流向其他國家。這種物質(zhì)的交流，需要一個載體；而海洋貨輪正是不可替代的運(yùn)輸工具，它通過大批量的運(yùn)輸方式大大降低了運(yùn)輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國際貿(mào)易是不可想象的。這些大宗物資的國際交易，也大大促進(jìn)了航海業(yè)的發(fā)展。根據(jù)統(tǒng)計，從20世紀(jì)60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運(yùn)輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運(yùn)公司的數(shù)量的增加，使得航海市場供求關(guān)系發(fā)生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運(yùn)人責(zé)任制度變革的經(jīng)濟(jì)原因。海牙規(guī)則制定的前后發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，當(dāng)時整個世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國際社會的一體化和國際政治生活的民主化也使得商業(yè)活動更為安全。

隨著國際貿(mào)易的不斷繁榮，海上貨物運(yùn)輸市場也得到了顯著發(fā)展，這個原來的寡頭競爭市場，逐步演變?yōu)橐粋€自由競爭的市場。在上世紀(jì)之初，承運(yùn)人和貨方信息嚴(yán)重不對稱，這種情況下，承運(yùn)人具有十分優(yōu)越的地位；隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種情況已經(jīng)顯著改變，承運(yùn)人和貨方獲得對方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對稱的情況的改變，使得交易各方能夠達(dá)成更為公平的交易條件。海上貨運(yùn)市場的發(fā)達(dá)，增加了貨方選擇承運(yùn)人的范圍，也改變了承運(yùn)人原有的優(yōu)越地位。承運(yùn)人利用其信息優(yōu)勢獲取超額利潤的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術(shù)進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)和社會的影響是非常巨大的。蒸氣機(jī)的發(fā)明導(dǎo)致了英國的工業(yè)革命，計算機(jī)技術(shù)的發(fā)明導(dǎo)致了人類進(jìn)入信息時代。技術(shù)進(jìn)步對航海領(lǐng)域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經(jīng)指出，15世紀(jì)以來航海事業(yè)的繁榮和當(dāng)時的諸多科學(xué)發(fā)現(xiàn)是息息相關(guān)的。沒有這些發(fā)明，遠(yuǎn)洋航行就幾乎不可能進(jìn)行。蒸氣機(jī)運(yùn)用到船舶上，改善了船舶的動力系統(tǒng)，這也是19世紀(jì)末，20世紀(jì)初在海洋運(yùn)輸中采取不完全過失責(zé)任的前提條件之一。而20世紀(jì)中葉以來，航海技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業(yè)化、高速化和自動化的趨勢越來越明顯。到上世紀(jì)末，載重量超過15萬噸的船舶已經(jīng)達(dá)到500艘以上；德國已經(jīng)投入使用的集裝箱船舶達(dá)到8000TEU.船舶大型化使遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)膯挝怀杀緶p少，效益顯著增加。船舶的自動化則主要是將計算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)的新成果運(yùn)用到船舶上，如采用綜合航行管理系統(tǒng)、最適航路線計劃系統(tǒng)、自動靠離泊系統(tǒng)和氣象海況監(jiān)視系統(tǒng)；這些技術(shù)的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統(tǒng)更加綜合一體化。通過對計算機(jī)技術(shù)和通訊、測繪等新技術(shù)的應(yīng)用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統(tǒng)（GPS），這樣，遠(yuǎn)離船舶的承運(yùn)人管理人員可以隨時動態(tài)監(jiān)控船舶的航行情況。識別標(biāo)的物手段從雷達(dá)系統(tǒng)改進(jìn)到自動識別系統(tǒng)（AIS）, 這種系統(tǒng)能自動接受和提供對運(yùn)載體航行安全十分有價值的岸臺、船舶和飛機(jī)的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數(shù)據(jù)及時更新和真實記錄發(fā)生海損事故前后的各種情況，為海上運(yùn)輸責(zé)任認(rèn)定提供真實可靠證據(jù)提供了很大的便利。當(dāng)前海上航運(yùn)的風(fēng)險，和海牙規(guī)則制定前后完全不可同日而語。這種技術(shù)上的變化實際上改變了海牙規(guī)則存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。貨方分享技術(shù)進(jìn)步的利益是其必然要求。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為，制度變遷的內(nèi)在動力來自受該制度約束的主體對“潛在利潤”的追求。所謂“潛在利潤”就是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤。通俗地講，主體在現(xiàn)存的A制度中無法獲得這種利潤，除非把A制度變?yōu)锽制度，因為這種利潤存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤不能在現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中獲得，而那些期望獲得該利潤的行動主體就會采取措施推動制度變遷（制度創(chuàng)新）。只有當(dāng)通過制度變遷獲取的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度變遷才可能實際發(fā)生。正如諾斯所言，如果預(yù)期凈收益（潛在利潤）超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖。承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，形式上是以新的統(tǒng)一的國際公約取代目前并存的幾個國際公約。這種制度變遷屬于強(qiáng)制性變遷。這種制度變遷當(dāng)然也是有成本的，例如漢堡規(guī)則出臺后帶來的承運(yùn)人責(zé)任制度的分裂所造成的損失、當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法的成本等，都是承運(yùn)人制度變遷的成本。從目前國際社會海上貨物運(yùn)輸參與人的態(tài)度來看，大多數(shù)都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國際貿(mào)易和海洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展、新技術(shù)的應(yīng)用和信息成本的顯著降低以及海洋運(yùn)輸當(dāng)事人各方的內(nèi)在愿望相結(jié)合，是目前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因所在。

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)分析

國際海上貨物運(yùn)輸中的承運(yùn)人責(zé)任（carrier’s liability）是指承運(yùn)人基于運(yùn)輸行為和合同而承擔(dān)的因貨物損害而發(fā)生的，對貨方進(jìn)行賠償?shù)拿袷仑?zé)任，引起這種責(zé)任的原因有二，一是承運(yùn)人違反合同，二是承運(yùn)人未履行其它法律義務(wù)（包括作為和不作為）。

我國學(xué)者認(rèn)為法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。民事法律責(zé)任可以分為侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任。一般認(rèn)為，我國法律體系中，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則以過錯責(zé)任原則為主，兼采無過錯責(zé)任和公平責(zé)任原則；合同責(zé)任中締約過失責(zé)任采過錯責(zé)任原則，違約責(zé)任以無過錯責(zé)任原則為主，也承認(rèn)過錯責(zé)任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對民事法律責(zé)任進(jìn)行類似分類。承運(yùn)人責(zé)任是一個比較籠統(tǒng)的概念，實際上包括兩種責(zé)任，即因侵權(quán)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任和因違約而導(dǎo)致的合同責(zé)任。在有些情況下，這兩種責(zé)任還形成一種競合關(guān)系。

對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家進(jìn)行了比較詳盡的研究，這些研究對我們認(rèn)識這兩種責(zé)任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質(zhì)上是如何遵循基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的。

作為討論的基礎(chǔ)，我們不能不提到科斯定理。科斯認(rèn)為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場交易，總會產(chǎn)生最優(yōu)化的資源配置；但實際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應(yīng)當(dāng)使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實際發(fā)生和希望避免交易成本發(fā)生而產(chǎn)生的低效率選擇。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為，如果市場交易成本過高而抑制交易，則權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權(quán)屬于地主還是農(nóng)民并不重要，只要通過自愿的市場交易，土地的使用就會最有效的；但是實際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農(nóng)民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費用，因此法律制度在決定將土地所有權(quán)賦予何者時，應(yīng)當(dāng)考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權(quán)，而乙愿意出6美元，則應(yīng)當(dāng)將土地所有權(quán)賦予乙。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任實際上都只不過是將利益（收益）和風(fēng)險（成本）在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，以保障交易順利進(jìn)行。兩者都是為了約束當(dāng)事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對于違約責(zé)任，這一點很好理解，對于侵權(quán)責(zé)任，一般都認(rèn)為其功能在于彌補(bǔ)損失，但在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)責(zé)任同樣是一種預(yù)防機(jī)制。

違約行為的產(chǎn)生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對前一種違約，法律制度提供的救濟(jì)措施是將違約成本提高到履約成本之上，對后一種情形，則將風(fēng)險全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發(fā)貨，法律規(guī)定在此情形下，甲應(yīng)當(dāng)返還全部利益。合同法的一個重要作用是將風(fēng)險分配給更合適的承擔(dān)者。根據(jù)科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當(dāng)事人可以自行安排好自己的事務(wù)，因此合同法對當(dāng)事人的交易干擾越少越有效。而在侵權(quán)行為中，由于交易成本較高，當(dāng)事人不可能事先就權(quán)利安排達(dá)成一致，應(yīng)此需要法律給予更多干預(yù)。

侵權(quán)責(zé)任則相對要復(fù)雜一些。侵權(quán)行為的基本特點是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為與合同行為的一個顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權(quán)行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權(quán)行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規(guī)避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權(quán)。

在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)行為其實是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學(xué)習(xí)環(huán)境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環(huán)境則損害了甲的歌唱的權(quán)利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環(huán)境的權(quán)利。“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。” 甲不得歌唱是乙獲得安靜環(huán)境的成本，反則反之。因此無論對誰的權(quán)利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應(yīng)當(dāng)選擇社會成本最小（社會效用最大）的那種方法。如何確定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)呢？有名的漢德公式就是這樣的一個標(biāo)準(zhǔn)。

本文探討的是關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度的問題，是海商法的一個核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國法官Learned Hand在對一個海事案件作出判決時提出的。漢德公式可以表示為如下的數(shù)學(xué)公式：B

商事主體作為某一方面的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其在民事活動中預(yù)防損失的能力要強(qiáng)于一般的民事主體；對于其從事的專業(yè)活動而言，其預(yù)防事故的成本顯然要低于其他相對人。如果商事主體不投入恰當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務(wù)通常都高于普通民事主體。例如，人們在購物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權(quán)之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國際海上貨物運(yùn)輸是一個專業(yè)性很強(qiáng)的行業(yè)，從總體上來看，對于海上航運(yùn)中的風(fēng)險，承運(yùn)人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預(yù)防。對海上貨物運(yùn)輸中的風(fēng)險，主要由承運(yùn)人承擔(dān)，從理論上講，是合理的。

責(zé)任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經(jīng)發(fā)生的行為，而在于對當(dāng)事人形成一種約束機(jī)制或激勵機(jī)制，使他在將來的行為中更加符合社會成本最小化和社會財富最大化的要求。

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向——效率優(yōu)先

對于法律制度的定義和作用，不同的法學(xué)流派有不同的觀點。社會法學(xué)家通常認(rèn)為，法律是一種利益調(diào)節(jié)機(jī)制，立法是對利益的第一次分配，法律實施是對利益的再分配。法律的作用不是創(chuàng)造利益，而是承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障利益。利益可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價值問題。

我國學(xué)者一般認(rèn)為：價值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。簡言之，價值就是對人的有用性。法律價值一般而言有三種含義。其一是指法律載發(fā)揮社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加的價值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價值構(gòu)成了法的目的價值系統(tǒng)；其二是指法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)；其三是指法律自身所具有的法律價值因素，即法律的形式價值。上述三種法律價值之間并沒有絕對的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價值是居于主導(dǎo)地位的，法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和形式價值都是為目的價值服務(wù)的，目的價值最集中地體現(xiàn)法律制度的基本使命。

法律制度的目的價值具有兩個重要特性。首先法律目的價值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價值；其次法律目的價值是有次序的，或者說存在著價值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價值，在不同的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，其重要性是不同的，如和平時期，法律更加強(qiáng)調(diào)自由而非秩序，而戰(zhàn)爭年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經(jīng)濟(jì)秩序是最重要的。其三，各種法律目的價值之間存在沖突，有的時候為了實現(xiàn)一種目的價值，必須適當(dāng)?shù)胤艞壛硗庖环N目的價值，例如有時候為了社會秩序的安定，必須適當(dāng)限制自由（美國9.11事件后加強(qiáng)反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學(xué)――法律哲學(xué)與法律方法》一書中，通過對秩序和正義的關(guān)系的分析和對正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價值之間的這種復(fù)雜關(guān)系。

法律的價值取向（value orientation）是指一個具體的法律制度對各種不同位階的目的價值和可能相互沖突的目的價值的側(cè)重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個具體的法律制度只應(yīng)當(dāng)選擇那些該法律制度利害關(guān)系人損害最小，增益最大的制度設(shè)計。法律的價值取向?qū)嶋H上就是法律制定者對法律目的價值取舍后形成的對該法律制度的評價標(biāo)準(zhǔn)。

對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，也存在一個法律目的價值和評價標(biāo)準(zhǔn)的問題。承運(yùn)人責(zé)任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價值取向也應(yīng)當(dāng)完全適用于承運(yùn)人責(zé)任制度。

就整個法律制度體系而言，自由、秩序和正義應(yīng)當(dāng)是所有良法的目的價值；但是具體到各個部門法，其目的價值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現(xiàn)這些目的價值。例如憲法和刑法等可以說是以保護(hù)人的自由為側(cè)重的，反不正當(dāng)競爭法是以秩序和正義為側(cè)重的；而商事法律則側(cè)重于保護(hù)商事交易安全和提高商事效率。筆者認(rèn)為在處理安全和效益這兩個商法的核心價值之間的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)位價值。

漢語中的“效率”，相當(dāng)于英語中的對應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟(jì)效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學(xué)習(xí)效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們則認(rèn)為這是“以價值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴(kuò)大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實現(xiàn)最大價值的目標(biāo)追求。作為商法核心價值，筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性、技術(shù)性、操作性較強(qiáng)的法律部門，其核心價值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)交易效率。但是，自古以來，法學(xué)家們對于交易安全與交易效率，實質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產(chǎn)生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態(tài)。但是，這也表明，效率是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于安全的。這一點無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現(xiàn)為立法對交易的管理和規(guī)制，而這些規(guī)則的核心價值訴求就是公平。我國政府強(qiáng)調(diào)改革要“效率優(yōu)先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡要的概括。筆者認(rèn)為，在商法中，如果效率和公平（正義）價值沖突時，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。

為什么要強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先？經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)對這個問題給予了詳細(xì)論證，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多理論也是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的這些啟發(fā)下形成的。

效率價值的功能是創(chuàng)造財富（利益）和減少成本（不利益），而正義價值是分配財富（利益）和成本（不利益）的標(biāo)準(zhǔn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，分配標(biāo)準(zhǔn)是事后標(biāo)準(zhǔn)（ex post），而效率標(biāo)準(zhǔn)是事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，先要有分配對象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是這個蛋糕如何切分的問題。創(chuàng)造財富是分配財富的前提。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派由此得到的啟發(fā)是：法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行為。如果法律規(guī)則的制度安排本身沒有在當(dāng)事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規(guī)避法律的成本小于得到的收益，當(dāng)事人就會選擇違反或規(guī)避法律制度。

承運(yùn)人責(zé)任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價值也應(yīng)當(dāng)是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論問題研究》一書中，認(rèn)為船舶侵權(quán)行為法的價值取向應(yīng)當(dāng)是公平優(yōu)先，效率其次，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

如果我們將效率標(biāo)準(zhǔn)視為承運(yùn)人責(zé)任制度的價值取向，我們就會發(fā)現(xiàn)，歷史上的承運(yùn)人責(zé)任制度，在當(dāng)時具體的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，都是合理的，因為這些制度在它產(chǎn)生之時和產(chǎn)生之后的一段時間內(nèi)，都促進(jìn)了航海事業(yè)的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當(dāng)新的技術(shù)被應(yīng)用到航海過程中，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)降低，而托運(yùn)人的利益卻仍然沒有相應(yīng)增加時，雙方利益嚴(yán)重失衡，才導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的變革。這一點，在上面關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因分析中，筆者已經(jīng)詳盡地分析。

筆者認(rèn)為，對于承運(yùn)人責(zé)任制度的法律價值的正確認(rèn)識，是進(jìn)行承運(yùn)人責(zé)任制度改革的一個基本前提。如果一個法律制度的設(shè)計，沒有一個明確的價值導(dǎo)向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導(dǎo)致立法的盲目性。一個具體的法律制度的法律原則必須體現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆蓛r值，否則利益相關(guān)人就不會遵守這樣的法律，而是想方設(shè)法規(guī)避之。對于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動的特性。自由競爭的市場機(jī)制已經(jīng)被證明為最適合商業(yè)社會的一種體制，它能夠使社會成本最低化，社會資源配置達(dá)到最優(yōu)，商事法律制度理所當(dāng)然地要符合市場機(jī)制。商事法律制度的功能，首先是確認(rèn)市場機(jī)制的合理性，其次是克服市場經(jīng)濟(jì)的外部性，是減少市場失靈（market failure）對市場機(jī)制順暢運(yùn)行的干擾。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，任何權(quán)利的初始配置，在市場經(jīng)濟(jì)下，都會產(chǎn)生資源的高效率配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個原則不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實施程序的過程。

第三章 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的幾個焦點評析

第一節(jié) 當(dāng)前主要的改革運(yùn)動

如上文所述，從漢堡規(guī)則動搖了海牙規(guī)則所確定的責(zé)任制度以后，許多國家都試圖或者已經(jīng)進(jìn)行海上貨物運(yùn)輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規(guī)則，但最后在1997年以修改1991年《海上運(yùn)輸法》的方法將漢堡規(guī)則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中的許多承運(yùn)人責(zé)任免責(zé)條款，僅保留了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款。美國1999年《海上貨物運(yùn)輸法》草案則對1936年《海上貨物運(yùn)輸法》進(jìn)行了大量修改，改變了承運(yùn)人責(zé)任的含義，廢除了承運(yùn)人、受雇人、船長和船員等的航海過失免責(zé)條款，改變了關(guān)于火災(zāi)責(zé)任的規(guī)定。美國的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動大大促進(jìn)了國際社會對承運(yùn)人責(zé)任制度進(jìn)行重新評估的進(jìn)程。進(jìn)入21世紀(jì)，以CMI接受UNCITRAL委托而進(jìn)行的運(yùn)輸法統(tǒng)一活動成為目前最受關(guān)注的承運(yùn)人責(zé)任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個范圍更廣的統(tǒng)一的“運(yùn)輸法”。但實際上，所有討論中最受關(guān)注的焦點仍然使國際海上貨物承運(yùn)人責(zé)任制度的改革及其后果這個問題。討論當(dāng)前的承運(yùn)人責(zé)任制度改革，不可避免地要以CMI運(yùn)輸法草案為中心。

隨著1978年《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸合同公約》（漢堡規(guī)則）的產(chǎn)生，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度出現(xiàn)了分裂。此后中國海商法頒布、斯堪的納維亞國家修訂相關(guān)法律、美國起草了海上貨物運(yùn)輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時，國際海事委員會（CMI）從1985年里斯本會議起，開始了關(guān)于新的統(tǒng)一法律制度的討論，1990年巴黎會議、1994年悉尼會議和1997年安特衛(wèi)普會議均提出了各種各樣的最終報告和調(diào)查表，并于1999年新加坡會議上正式形成了最終報告，認(rèn)識到“國際社會應(yīng)重新審視責(zé)任原則以適應(yīng)現(xiàn)代海上運(yùn)輸領(lǐng)域的發(fā)展”，將所要涉及的問題列入政府間國際組織的議事日程。2001年新加坡會議上提出了《CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續(xù)討論的基礎(chǔ)。該草案提交到聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會（UNCITRAL）后，稱為《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會運(yùn)輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國國內(nèi)一般謂之CMI運(yùn)輸法草案，為了符合國內(nèi)習(xí)慣，在下文中簡稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會議和9月維也納會議上，對草案17條中的5條進(jìn)行了檢討；2003年3月紐約會議上，對草案添加了大量注釋和評論。William Tetley 認(rèn)為在適用范圍都沒有確定前討論細(xì)節(jié)等于先確定內(nèi)容后確定原則，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二節(jié) 完全過失責(zé)任原則的確立

在侵權(quán)法中，歸責(zé)原則占有十分重要的地位。所謂歸責(zé)，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯還是應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平考慮等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。歸責(zé)原則就是指確定責(zé)任承擔(dān)者的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則是法律價值在侵權(quán)法中最集中的體現(xiàn)，侵權(quán)行為法的核心問題是確定責(zé)任的承擔(dān)者。侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上，歸責(zé)原則對責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、免責(zé)條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責(zé)原則的改變必然導(dǎo)致一個具體的法律制度的根本改變。對于違約責(zé)任，歸責(zé)原則也有著同樣的功能。

在上文中，對于國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任，我們已指出，主要是侵權(quán)責(zé)任。由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的歸責(zé)原則從分類上并無區(qū)別，即都分為過失責(zé)任原則，無過失責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，因此，本文下面的討論中，將不對承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)一步細(xì)分。

過失責(zé)任原則，大多數(shù)民法教材都謂之過錯責(zé)任原則，它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯推定”的舉證責(zé)任倒置的方法分配舉證責(zé)任。1804年《法國民法典》正式確立了過錯責(zé)任原則。從此，過失責(zé)任原則成為大陸法系侵權(quán)法最重要的歸責(zé)原則。在英美法系中，并沒有總結(jié)出一般性的歸責(zé)原則，不過一般都認(rèn)為歸責(zé)應(yīng)當(dāng)考慮故意、過失，按照一個普通的理性人（reasonable man）對危險的注意的標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任。對于故意的侵權(quán)行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構(gòu)成過失時，則采取比較分析的方法。“一般而言，被告行為的效益以及被告采取預(yù)防性措施的負(fù)擔(dān)和可行性可以抵消潛在危險的嚴(yán)重性和損害發(fā)生的可能性” 時，被告沒有采取這樣的行為，就被認(rèn)為有過失。這個標(biāo)準(zhǔn)其實就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規(guī)則對承運(yùn)人的責(zé)任所確立的歸責(zé)原則是過失責(zé)任原則，但是海牙規(guī)則又在承運(yùn)人免責(zé)事項中規(guī)定承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)者一般都把這樣的歸責(zé)原則叫做不完全過失責(zé)任制。以國際公約的形式規(guī)定行為人對自己的某些過失造成的損失不承擔(dān)責(zé)任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運(yùn)人對航海過失和火災(zāi)等可能嚴(yán)重?fù)p害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵承運(yùn)人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責(zé)事由造成的過失，從而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。上文已經(jīng)指出，這樣的規(guī)定之所以存在，是因為當(dāng)時承運(yùn)人和貨方的地位并不平等，承運(yùn)人利用其優(yōu)勢地位獲得的特別利益。

1978年《聯(lián)合國國際海上貨物運(yùn)輸公約》則確立了完全過失責(zé)任制度，廢除了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款并要求承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。漢堡規(guī)則所確立的完全過失責(zé)任制度，將海上貨物運(yùn)輸責(zé)任制度和航空、鐵路、公路運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度完全統(tǒng)一起來了。漢堡規(guī)則雖然確立了嚴(yán)格過失責(zé)任制度，但是在船上發(fā)生火災(zāi)后的舉證責(zé)任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔(dān)舉證責(zé)任、這實際上是為承運(yùn)人保留了火災(zāi)免責(zé)事由。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對其過失承擔(dān)責(zé)任這樣的基本法理在海商法中也是應(yīng)當(dāng)遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實體法層面確認(rèn)了承運(yùn)人對火災(zāi)的責(zé)任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規(guī)定要比完全免除承運(yùn)人的相關(guān)責(zé)任的條款更能有效的制約承運(yùn)人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規(guī)則是一個合理的規(guī)則，但又是一個未來的規(guī)則，最近20年的承運(yùn)人責(zé)任制度的變化正是沿著漢堡規(guī)則所指引的方向發(fā)展的。從美國1999年COGSA 草案到最近的CMI運(yùn)輸法草案對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定來看，都采取了完全過失責(zé)任制度，而且在漢堡規(guī)則基礎(chǔ)上更前進(jìn)了一步，即對火災(zāi)事故的舉證責(zé)任，要求承運(yùn)人證明其沒有過失。

1999 美國COGSA 草案刪除了船長、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責(zé)條款，但同時規(guī)定由索賠方負(fù)擔(dān)對承運(yùn)人過失的舉證責(zé)任；另外還規(guī)定如果有可免責(zé)事項和不可免責(zé)事項兩個原因共同造成損失，法院可以按比例分?jǐn)倱p失。這個草案的規(guī)定雖然與漢堡規(guī)則有一定差異，但是實質(zhì)是一樣的，即進(jìn)一步限制承運(yùn)人，縮小承運(yùn)人的權(quán)利范圍。這個草案同樣確認(rèn)了完全過失責(zé)任制度。

CMI運(yùn)輸法草案的有關(guān)規(guī)定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數(shù)意見來看，顯然也采取了完全過失責(zé)任制度。草案最新版本第14條第1款是關(guān)于承運(yùn)人（不限于海上貨物承運(yùn)人）責(zé)任原則的規(guī)定；第14條第2款是關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)事由的規(guī)定。雖然關(guān)于這兩個條款還存在四種備選方案，但各個方案在采取完全過失責(zé)任制度這一點上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯責(zé)任制度，舉證責(zé)任如何分配等方面。在草案第6章“關(guān)于海上【或其他可航水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文”中，最新的文本已經(jīng)將航海過失免責(zé)條款刪除，參與討論的專家認(rèn)為“從管轄海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H制度中取消此種除外情形，將是朝著國際運(yùn)輸法的現(xiàn)代化和統(tǒng)一方向邁出的重要步驟” ；對于火災(zāi)，仍然規(guī)定承運(yùn)人免責(zé)，但僅限于不是由承運(yùn)人的過失或私謀所造成的，這和海牙規(guī)則的規(guī)定是一樣的。CMI草案的這種規(guī)定表明，侵權(quán)法最基本的歸責(zé)原則――過失責(zé)任原則在經(jīng)過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹。可以預(yù)見，隨著CMI草案的進(jìn)一步完善，國際統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度會在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，再次統(tǒng)一。完全過失責(zé)任制度的確立，既是承運(yùn)人責(zé)任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結(jié)果。

民商法的發(fā)展已經(jīng)證明，侵權(quán)法中的過失責(zé)任制度，是完全符合市場經(jīng)濟(jì)的需要的，它一方面保證了經(jīng)濟(jì)主體最大范圍的活動自由，同時有對經(jīng)濟(jì)主體的活動設(shè)定了一個合理的界限。海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度長期以來沒有完全的過失責(zé)任制度，確實與海上運(yùn)輸?shù)奶厥怙L(fēng)險有一定關(guān)系，但承運(yùn)人濫用其優(yōu)勢地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責(zé)任制度在這個領(lǐng)域長期存在的重要原因。現(xiàn)在，承運(yùn)人責(zé)任制度回復(fù)到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消

航海過失免責(zé)制度是指因船長、船員、引航員和承運(yùn)人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的貨損，承運(yùn)人免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

航海過失免責(zé)來源于美國1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規(guī)則生效后正式成為國際航運(yùn)業(yè)普遍接受的一個制度。19世紀(jì)的英國商船隊在世界航運(yùn)界占有重要地位。英國當(dāng)時的普通法對于從事租船運(yùn)輸?shù)拇八腥耍≒rivate Carrier）規(guī)定僅對所承運(yùn)的貨物負(fù)合理謹(jǐn)慎的義務(wù)；并且允許承運(yùn)人在提單上列入對貨物滅失或損壞免責(zé)的條款，因為當(dāng)時十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國承運(yùn)人濫用免責(zé)條款極大地?fù)p害了當(dāng)時以美國為代表的貨主利益。在此情形下，美國國會于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關(guān)于船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)界限，對駕駛船舶過失和管船過失進(jìn)行了規(guī)定。這種航海過失免責(zé)對此后的國際公約和各國立法產(chǎn)生了極大影響。作為這種影響的產(chǎn)物之一海牙規(guī)則同樣規(guī)定了航海過失免責(zé)。

海牙規(guī)則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責(zé)制度，從而確定了海牙規(guī)則對承運(yùn)人實行不完全過失責(zé)任制。海牙規(guī)則的第四條第2款有關(guān)規(guī)定如下：

不論承運(yùn)人或船舶，對由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負(fù)責(zé) ：

（ａ）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務(wù)。

這就是著名的航海過失免責(zé)（Exception of Nautical Fault），是承運(yùn)人的法定免責(zé)事由。航海過失免責(zé)，與其他運(yùn)輸方式中承運(yùn)人責(zé)任制度相比是很有特色的免責(zé)事由。我國《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責(zé)事由。

所謂航海過失免責(zé)，應(yīng)涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責(zé)和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責(zé)。

這一制度對各國海運(yùn)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。由于承運(yùn)人的責(zé)任制度是海上貨物運(yùn)輸法的核心，航海過失免責(zé)也是國際海上貨物運(yùn)輸立法爭論最激烈的焦點之一。自《哈特法》以來，到20世紀(jì)的海牙規(guī)則，海牙—維斯比規(guī)則以及我國《海商法》的立法實踐，都對航海過失免責(zé)的存廢進(jìn)行了激烈的討論。生效于20世紀(jì)90年代的漢堡規(guī)則（Hamburg Rules）也即“1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約”是國際海上貨物運(yùn)輸立法的另一座里程碑，漢堡規(guī)則的生效觸動了國際海上貨物運(yùn)輸中核心問題――承運(yùn)人的責(zé)任制度，由“不完全過失責(zé)任制”過渡到“完全過失責(zé)任制”，有學(xué)者認(rèn)為這是提單責(zé)任制度基礎(chǔ)的第三次變革。這種完全過失責(zé)任制的特點之一即漢堡規(guī)則廢除了航海過失免責(zé)，實行嚴(yán)格的過失責(zé)任制。由于漢堡規(guī)則生效后，大多數(shù)航運(yùn)大國都沒有加入，漢堡規(guī)則的相關(guān)規(guī)定并未成為國際上統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度，相反，它使得海牙規(guī)則基礎(chǔ)上基本統(tǒng)一的承運(yùn)人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關(guān)于制定統(tǒng)一運(yùn)輸法的努力，再次使得承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度成為一個焦點問題。

在CIM運(yùn)輸法草案中，第五章第14條第一款明確規(guī)定了承運(yùn)人對責(zé)任期間發(fā)生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雖然關(guān)于免責(zé)條款的表述還有各種不同的方案，但是因為有了上述規(guī)定，航海過失作為免責(zé)事項就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運(yùn)輸法草案第六章《關(guān)于海上【或其他可航行水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文》第22條也刪除了“（a）船長、船員、引水員或承運(yùn)人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務(wù)”。從CMI運(yùn)輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實質(zhì)內(nèi)容”。

對于航海過失免責(zé)制度，此前爭論的焦點無非是廢除還是繼續(xù)保留。一種觀點認(rèn)為必須保留。其理由是，首先航海過失免責(zé)制度是海商法的一項歷史悠久的制度，歷史上對航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用；其二，該制度是為了平衡承運(yùn)人和貨方利益，廢除這個制度，可能會既損害承運(yùn)人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對于主張保留的觀點，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現(xiàn)象。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強(qiáng)化的機(jī)制。這一機(jī)制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強(qiáng)化。沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態(tài)之下。1893年美國的《哈特法》確立了航行過失免責(zé)制度。由于制度的學(xué)習(xí)效應(yīng)，航行過失免責(zé)制度被各國紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規(guī)則》中獲得國際認(rèn)可，成為國際流行的一種制度安排；同時又由于制度的協(xié)調(diào)效應(yīng)，航行過失免責(zé)規(guī)則的產(chǎn)生導(dǎo)致了其他一系列正式規(guī)則和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，以協(xié)調(diào)或補(bǔ)充其發(fā)揮作用。這樣航行過失免責(zé)這一制度安排也就實現(xiàn)了自我強(qiáng)化。由于制度的自我強(qiáng)化特性，所以一旦選擇了某種制度，進(jìn)入一個特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。相應(yīng)一旦選擇了航行過失免責(zé)這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現(xiàn)今看來其是相對低效率的，但由于改變的困難，其往往會長期存在。另外，制度變遷實際上是權(quán)利和利益的轉(zhuǎn)移和再分配。[一種制度形成后，會形成在現(xiàn)存制度下的既得利益集團(tuán)。他們力求鞏固現(xiàn)有制度，反對制度變革，哪怕新制度較之現(xiàn)有制度更有效率。航行過失免責(zé)的確立，相應(yīng)也形成了以船方為主的既得利益集團(tuán)，即使廢除航行過失免責(zé)對整個社會而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會遭到他們的強(qiáng)烈反對，從而也導(dǎo)致制度變遷的困難。其次，廢除這個制度，是否對承運(yùn)人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實或者證偽的。經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，市場經(jīng)濟(jì)的自組織事實表明，法律學(xué)者大膽預(yù)言一項制度的經(jīng)濟(jì)后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實有問題，創(chuàng)設(shè)制度的人會立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運(yùn)人制度在司法實踐中不斷被限制和修正那樣。

學(xué)者們主張廢除這個制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關(guān)系責(zé)任原則是廢除航海過失免責(zé)實行完全過失責(zé)任制的法律依據(jù)，承運(yùn)人免責(zé)制度是不符合這些理論。其二，國際航運(yùn)的發(fā)展和新技術(shù)在航運(yùn)事業(yè)中的運(yùn)用使得承運(yùn)人風(fēng)險大大降低，這是廢除航海過失免責(zé)制度的根本原因。其三，發(fā)展中國家獨立走上國際航運(yùn)立法舞臺，在國際海上貨物運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個制度已經(jīng)完全不適合當(dāng)前的航海市場的實際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度的意見占了絕對優(yōu)勢。這一態(tài)度是符合承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)展的必然趨勢、適應(yīng)現(xiàn)代海運(yùn)市場需要的。下面將通過對承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史、海上航運(yùn)的現(xiàn)狀等的分析闡述廢除這個制度的必然性；用民商法的理論和法律的經(jīng)濟(jì)分析理論來闡述廢除這個制度的合理性。

上文中我們已經(jīng)簡要的回顧了航海過失免責(zé)制度的歷史。從歷史的角度來看，承運(yùn)人責(zé)任制度關(guān)于航海過失免責(zé)的規(guī)定產(chǎn)生的基本前提是，當(dāng)時承運(yùn)人利用合同自由原則濫用自己的優(yōu)勢地位恣意地免除自己的責(zé)任。《哈特法》明文規(guī)定承運(yùn)人可以免責(zé)的事項，目的不是要繼續(xù)保護(hù)承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位，而是要限制承運(yùn)人的恣意行為。事實上，《哈特法》生效后，美國最高法院就在Isis判例 中指出，承運(yùn)人要享受該項免責(zé)，必須首先滿足一個條件，即導(dǎo)致貨物損害和滅失要與承運(yùn)人未能恪盡職責(zé)，修復(fù)不適航缺陷沒有因果關(guān)系。而這是一個相當(dāng)苛刻的原則。此后，在海事審判實踐中，又將承運(yùn)人的適航義務(wù)確定為承運(yùn)人的首要義務(wù),如果沒有履行此義務(wù)，并因此造成了損害，就不能依賴免責(zé)條款來免除責(zé)任。海牙規(guī)則在承認(rèn)承運(yùn)人免責(zé)條款的同時也規(guī)定：“運(yùn)輸合同中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運(yùn)人或船舶對由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，因而引起貨物或關(guān)于貨物的滅失或損害的責(zé)任的，或以下同于本公約的規(guī)定減輕這種責(zé)任的，則一律無效。有利于承運(yùn)人的保險利益或類似的條款，應(yīng)視為屬于免除承運(yùn)人責(zé)任的條款。”在普通法國家，對于“船長、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責(zé)事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢乃是強(qiáng)烈地對抗船東。

上述事實表明，將承運(yùn)人航海過失免責(zé)事項在法律中以列舉的方式規(guī)定，雖然是對承運(yùn)人這種特權(quán)的肯定，但同時也是對承運(yùn)人權(quán)利的限制。陳興良在論及刑法的功能時指出：刑法固然是規(guī)定公民哪些事情不能做的，但從另外一個角度來看，刑法也是規(guī)定國家只能對哪些行為予以刑罰，它既是保護(hù)正當(dāng)法律利益不受個人的恣意侵害，也是保護(hù)個人不受國家的恣意侵害。承運(yùn)人責(zé)任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運(yùn)人航海過失免責(zé)事由的同時，限制承運(yùn)人濫用優(yōu)勢地位恣意在合同中寫入更多的免責(zé)條款。可以說航海過失免責(zé)條款從產(chǎn)生的時候起，就是為保護(hù)貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》以及美國COGSA1999草案和CMI運(yùn)輸法草案，總體上看來對承運(yùn)人的限制越來越多。承運(yùn)人責(zé)任制度的發(fā)展歷史，就是對承運(yùn)人的特權(quán)逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責(zé)在承運(yùn)人責(zé)任制中的設(shè)立，實際上是建立了一種承運(yùn)人和貨方的利益之間的一種平衡。當(dāng)運(yùn)輸條件顯而易見已經(jīng)大大改善，承運(yùn)人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責(zé)任分配原則就可以平衡。承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度就沒有存在的空間了。

從當(dāng)代海上航運(yùn)的實際條件看，承運(yùn)人的風(fēng)險已經(jīng)大大減小，不需要對承運(yùn)人利益過分保護(hù)。筆者在第一章中已經(jīng)指出，隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)在航海領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用、造船水平的提高和航海從業(yè)人員素質(zhì)的提高，當(dāng)代海運(yùn)條件已經(jīng)大大改善，與海牙規(guī)則生效前已經(jīng)完全不同，承運(yùn)人的風(fēng)險總體上來看，已經(jīng)與其他運(yùn)輸方式差別不是太多。有人認(rèn)為，如果廢除航海過失免責(zé)制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風(fēng)險便須轉(zhuǎn)給承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，這時運(yùn)費則由于承運(yùn)人的責(zé)任保險的保險費的上升而上升，并超過貨主貨物保險的保險費的減低程度，結(jié)果提高了全部運(yùn)輸成本，對貨主也是沒有益處的。但是據(jù)國際保險聯(lián)合會估計，廢除駕駛過失免責(zé)將使貨物保險人的風(fēng)險減少不足4％，因此海運(yùn)保險聯(lián)合會“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運(yùn)輸價格會因為風(fēng)險增加而提高的推論也是不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理的。經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的原理是價格由供求關(guān)系決定而不是由成本決定。航運(yùn)企業(yè)可能會通過其他手段降低成本；同時,如果某個承運(yùn)人提高運(yùn)價,而另外的企業(yè)認(rèn)為目前的運(yùn)價仍然是可以接受的,后者就可能擴(kuò)大其業(yè)務(wù)量而使得前者不得不仍然維持原來的價格,以免失去其市場份額。自由競爭的市場，必然是一個利益均衡的市場。

我們還要看到，將航海過失導(dǎo)致的損失的承擔(dān)主體由貨方和保險人轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人，它只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有導(dǎo)致財富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運(yùn)人承擔(dān)，要么由貨方和保險人承擔(dān)，但總體而言，沒有導(dǎo)致社會成本增加。究竟由何者承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該考慮的是誰的防范此類風(fēng)險的成本最小，這是第二章中我們已經(jīng)闡述過的一個責(zé)任分配原則。航海過失導(dǎo)致的損失，都是由船長、船員等承運(yùn)人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的，作為雇主，承運(yùn)人負(fù)責(zé)對這些雇員的選任和監(jiān)督。與貨方比較起來，承運(yùn)人對這些人員的素質(zhì)是否符合海上航運(yùn)的要求應(yīng)該更容易了解；對于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應(yīng)該更容易監(jiān)督。因此按照上述責(zé)任分配原則，這些雇員造成的損失由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，是合理的。1993年通過的《國際船舶安全營運(yùn)和防止污染管理規(guī)則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡稱ISM Code)后來被納入了1994年《國際海上人命安全公約》，成為具有強(qiáng)制效力的國際法律規(guī)范。針對海上事故主要是因為人為過失這一現(xiàn)實，ISM Code 要求承運(yùn)人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實各項“適航管理”程序。根據(jù)ISM Code，承運(yùn)人有責(zé)任挑選和訓(xùn)練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關(guān)規(guī)則、制度、條令和指南的含義。這樣承運(yùn)人對于船員等的選擇不當(dāng)就成為承運(yùn)人引用航海過失免責(zé)條款的一個障礙。這實際上是進(jìn)一步限制承運(yùn)人免責(zé)范圍的努力。

航海實踐表明，原有的航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人及其雇員的激勵不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國不來梅航運(yùn)經(jīng)濟(jì)研究所的研究表明：1987年至1991年發(fā)生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對于航海過失造成的損失，并沒有直接的統(tǒng)計分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關(guān)人為因素的統(tǒng)計分析，與航海過失是正相關(guān)的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關(guān)于事故的統(tǒng)計分析來說明。

表一：波蘭船隊1960年至1989年海上事故統(tǒng)計結(jié)果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術(shù)性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊1960年至1989年海上事故原因統(tǒng)計結(jié)果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術(shù)因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現(xiàn)逐步上升的趨勢；技術(shù)因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用確實大大降低了海上航運(yùn)的風(fēng)險，而人為過失則相對上升，船員素質(zhì)的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認(rèn)為，很大的程度上，原因在于航海過失免責(zé)制度對承運(yùn)人和船長等雇員沒有產(chǎn)生避免過失事故的激勵。靠著這個制度的庇護(hù)，承運(yùn)人和其雇員可以不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。避免事故是需要成本的，如果這個成本的支出沒有相應(yīng)的收益（這里的收益是避免承擔(dān)賠償責(zé)任），當(dāng)然就沒有人愿意支付這項成本了。因此，取消航海過失免責(zé)，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險人的承保風(fēng)險也減小了，即使運(yùn)費有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學(xué)方面看，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展，過錯責(zé)任原則已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可，在一些特殊的行業(yè)中，甚至要求當(dāng)事人承擔(dān)無過錯責(zé)任。航海過失免責(zé)制度也“被認(rèn)為最嚴(yán)重違背責(zé)任制度法理而遭強(qiáng)烈批評”。過錯責(zé)任原則是資本主義自由競爭時確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)事人利益不受非法侵害，是對所有權(quán)提供保障，是對民事活動主體自由競爭行為的必要限制。海上貨物運(yùn)輸真的是如此特殊，以至于連侵權(quán)法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責(zé)條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔(dān)責(zé)任，這樣的制度實際上必然導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人放任過失事故的發(fā)生。

如果我們承認(rèn)國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的協(xié)議性質(zhì)，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，作為航海市場的參與者，無論他是承運(yùn)人還是托運(yùn)人或者保險人，他們協(xié)商談判的結(jié)果必須是雙方權(quán)利義務(wù)對等均衡的，否則協(xié)議最終得到批準(zhǔn)和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場地位來看，只有取消航海過失免則的規(guī)定，才可能為多數(shù)參與者接受。

由于侵權(quán)問題的相互性和利益沖突的存在，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)啟示我們，在處理侵權(quán)責(zé)任分配時，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維而把責(zé)任歸結(jié)于致?lián)p人一方，正確的處理路徑應(yīng)是：分析把責(zé)任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導(dǎo)致的損害到底由誰來承擔(dān)，實際上也存在兩個相互沖突的利益，即承運(yùn)人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對承運(yùn)人的保護(hù)必然意味著貨主的損失；反之，對貨主的保護(hù)則意味著承運(yùn)人的損失。無論是貨主的損失，還是承運(yùn)人的損失，都是社會的損失，效率的目標(biāo)要求我們使社會損失最小化。基于承運(yùn)人和貨主的權(quán)利沖突，是保護(hù)承運(yùn)人還是保護(hù)貨主我們只能選擇其中之一。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上來講，我們的選擇標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，即效用最大化，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本最小的方案。因此，航行過失責(zé)任的分配問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋河烧l來承擔(dān)航行過失責(zé)任更能避免航行過失的發(fā)生，從而使航行過失導(dǎo)致的損害最小化？承運(yùn)人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關(guān)主體采取措施避免航行過失的動力和能力。如果讓貨主來承擔(dān)航行過失責(zé)任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發(fā)生的動力。由于航行過失一般情況下是承運(yùn)人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發(fā)生往往取決于船長、船員及承運(yùn)人的其他受雇人的行為，承運(yùn)人作為雇主通過對其雇員的選任和監(jiān)督一般可以實現(xiàn)對其雇員行為的較強(qiáng)控制，而承運(yùn)人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對這些人的行為進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和規(guī)范。因此，在貨主承擔(dān)航行過失責(zé)任而承運(yùn)人航行過失免責(zé)的情況下，貨主雖有避免航行過失發(fā)生的動力，但避免航行過失的能力卻不足；相對而言，承運(yùn)人有避免航行過失的較強(qiáng)能力，但由于其可免責(zé)，所以避免航行過失的動力不足。從而形成了有動力的沒有能力，有能力的沒有動力的局面。如果讓承運(yùn)人承擔(dān)航行過失責(zé)任，由于不可以因航行過失而免責(zé)，所以承運(yùn)人也就有了采取各種措施避免航行過失發(fā)生的更強(qiáng)動力。又由于承運(yùn)人相較于貨主對其受雇人行為有著更強(qiáng)的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發(fā)生，比如選擇適格的船員，加強(qiáng)對船員的監(jiān)督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發(fā)生，避免由航行過失導(dǎo)致的損失。通過上面的分析，把航行過失責(zé)任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動力但能力卻不足，而把航行過失的責(zé)任配置給承運(yùn)人，則承運(yùn)人既有避免航行過失的動力又有能力，從而更可以減少航行過失的發(fā)生，減少由此導(dǎo)致的損失，實現(xiàn)社會成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節(jié) 舉證責(zé)任分配問題

正如我們在上文中已經(jīng)一再指出的那樣，承運(yùn)人責(zé)任制度是在具體的政治經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事各方利益博弈的結(jié)果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設(shè)計的產(chǎn)物，而常常是利益斗爭的結(jié)果，某種制度之所以有生命力，不是因為制度的建構(gòu)者出色的設(shè)計，而是因為該制度作用的對象和環(huán)境仍然存在。即使是一個很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結(jié)果。完全過失責(zé)任制在承運(yùn)人責(zé)任制度中的確立，對一致習(xí)慣于海牙規(guī)則保護(hù)下的承運(yùn)人的利益確實產(chǎn)生了較大的影響，因此代表承運(yùn)人利益的意見必然希望尋找一個可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔(dān)心這樣的制度安排不為承運(yùn)人接受（漢堡規(guī)則不受承運(yùn)人歡迎的事實已經(jīng)擺在他們前面），從而導(dǎo)致新的【海上】貨物運(yùn)輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運(yùn)人在不得不接受完全過失責(zé)任制度的同時，又希望盡可能減少自己的責(zé)任；貨方也希望不要因為堅持完全過失責(zé)任制度而使得對方退出博弈。雙方找到的妥協(xié)之道就是在確立完全過失責(zé)任制度的同時，在舉證責(zé)任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責(zé)任如何分配，在承運(yùn)人責(zé)任制度改革中，首先不是一個理論問題，不是應(yīng)當(dāng)如何的問題，而是一個實踐上的操作問題。舉證責(zé)任的分配即不能使完全過失責(zé)任制度形同虛設(shè)，但也要考慮承運(yùn)人的談判底線。筆者認(rèn)為當(dāng)前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運(yùn)輸法文本能夠為各方而接受。而能夠被廣泛接受，不是因為其科學(xué)合理性，而是因為它較好的平衡了各方利益。事實上國際公約本身就有協(xié)議的性質(zhì)。協(xié)議就是分配利益的工具，協(xié)議就必然是妥協(xié)的產(chǎn)物。在實體法上確立完全過失的責(zé)任原則，在程序法上通過改變舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責(zé)任制度是平衡承運(yùn)人和貨方利益的重要工具，我們應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行研究，看看進(jìn)行怎樣的制度安排，才是在當(dāng)前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任分配制度也不是唯一的對承運(yùn)人完全過失責(zé)任制度進(jìn)行平衡的工具。尤其是在普通法國家，法官造法的做法可以創(chuàng)造出一些新的規(guī)則來平衡各方利益。這就象在海牙規(guī)則規(guī)定不完全過失責(zé)任制度的條件下，法官創(chuàng)造了大量的規(guī)則來限制承運(yùn)人一樣。在大陸法國家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實際上就是一個在約束條件下的博弈。而關(guān)于舉證責(zé)任的制度設(shè)計，就是這些約束條件的一個組成部分。長期以來海事審判實踐為平衡原被告的利益，已經(jīng)發(fā)展了一套相對成熟的、比較合理的責(zé)任分配原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這種程序法上的歷史遺產(chǎn)的價值，而不應(yīng)當(dāng)人為地建構(gòu)一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責(zé)任的基本理論

舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，是指在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實清楚，證據(jù)確鑿；但審判實踐表明，事實并非總是清楚的。在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法律規(guī)定由誰承擔(dān)由此帶來的不利后果，這就是證明責(zé)任的分配。根據(jù)法律要件分類說，一般應(yīng)當(dāng)把待證事實分為三類：產(chǎn)生權(quán)利的事實、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實和權(quán)利消滅的事實。誰主張相應(yīng)事實，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實加以證明。按照這個原則，在侵權(quán)法中，主張賠償請求權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實，即存在因果關(guān)系、行為具有違法性和行為人存在過錯。而對于免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)由主張免責(zé)的人予以證明。但是，如果完全按照這種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，難免有失公平，因此法律又常常規(guī)定在某些情況下，倒置舉證責(zé)任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對于如何分配證明責(zé)任并沒有固定的原則，但是一般認(rèn)為訴訟中法官應(yīng)當(dāng)考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)的占有、蓋然性、經(jīng)驗法則、便利性等；而實體法在分配舉證責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮政策、蓋然性和證據(jù)的占有。

證明責(zé)任是預(yù)置在實體法中但實現(xiàn)和發(fā)揮作用于程序中的“隱形”的實體法規(guī)范，或者說證明責(zé)任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實體法中的證明責(zé)任規(guī)定，實際上是對法律制度所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的加強(qiáng)或削弱。通常情形下，舉證責(zé)任倒置就是對被要求舉證的行為人的義務(wù)的加重，相對地也是對對方義務(wù)的減輕。證明責(zé)任的分配事實上也是利益平衡的一個工具。

二、當(dāng)前承運(yùn)人制度改革中的舉證責(zé)任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則、美國1999COGSA 草案和CMI運(yùn)輸法草案有關(guān)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

海牙規(guī)則的規(guī)定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發(fā)生，對于恪盡職責(zé)的舉證責(zé)任，應(yīng)由要求免責(zé)的承運(yùn)人或其他人承擔(dān)；其

二、非由于承運(yùn)人的實際過失或私謀，或者承運(yùn)人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責(zé)利益的人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證，證明有關(guān)的滅失或損壞既非由于承運(yùn)人的實際過失或私謀，亦非承運(yùn)人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國家的司法實踐來看，具體的舉證責(zé)任是這樣的：船舶抵達(dá)目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責(zé)，必須證明貨物滅失的原因是除外責(zé)任（免責(zé)事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運(yùn)人或承租人的違約是導(dǎo)致貨損的并存原因之一的情況下，該托運(yùn)人或承租人有義務(wù)證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經(jīng)完成初步舉證，托運(yùn)人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責(zé)任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責(zé)原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔(dān)責(zé)任。加拿大McGill大學(xué)法學(xué)教授William Tetley將普通法系國家對海事索賠舉證責(zé)任的分配模式歸納為四個原則：如果收到的貨物狀態(tài)良好而交付的貨物短量或狀態(tài)不良，則承運(yùn)人要初步地對滅失或損壞負(fù)責(zé)；各方應(yīng)當(dāng)證明他們可以了解到的事實；舉證責(zé)任就意味著要使證據(jù)達(dá)到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關(guān)鍵證據(jù)。William Tetley 教授還指出，承運(yùn)人責(zé)任只是一個可以反駁的推定，而且第一個原則只是一個公共政策問題。

漢堡規(guī)則的規(guī)定是：除非火災(zāi)，承運(yùn)人有義務(wù)證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國1999COGSA草案的規(guī)定是：對于不適航引起的滅失或損壞，承運(yùn)人或其他主張援引該項免責(zé)條款的人須證明其已盡到謹(jǐn)慎處理的職責(zé)；承運(yùn)人試圖援引第九條(c)項15個免責(zé)條款時應(yīng)當(dāng)證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當(dāng)事人主張船長、船員、引航員或海上承運(yùn)人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當(dāng)事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會議通過的CMI運(yùn)輸法草案 的規(guī)定則因為沒有定稿而比較復(fù)雜。方案之一：一般情況下，推定承運(yùn)人有過失，要求承運(yùn)人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據(jù)承運(yùn)人的請求或在承運(yùn)人的監(jiān)督和控制之下直接或間接地履行運(yùn)輸合同下承運(yùn)人責(zé)任的人的過失造成的；在承運(yùn)人證明事故是由規(guī)定的免責(zé)事由造成的情形下，推斷承運(yùn)人無過失。方案之二：由承運(yùn)人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務(wù)或未造成損失或者是由于免責(zé)的事件造成事故的，免除承運(yùn)人的賠償責(zé)任。但托運(yùn)人能夠證明不是上述原因的，承運(yùn)人要承擔(dān)賠償責(zé)任。方案之三：對貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人有過失，須負(fù)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人能夠作出相反證明的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；對免責(zé)事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運(yùn)人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責(zé)任制度，我們可以得出以下結(jié)論：

從舉證責(zé)任分配原則來看，海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則的責(zé)任分配制度是符合舉證責(zé)任分配原則的；但是在漢堡規(guī)則中，由于取消了航海過失免責(zé)制度，為了平衡利益，實際上對承運(yùn)人的舉證責(zé)任要求是很低的；而海牙規(guī)則由于航海過失免責(zé)制度的存在，則主張援引免責(zé)條款的人（包括承運(yùn)人）的舉證責(zé)任則要高得多。美國1999COGSA草案關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定也是符合舉證責(zé)任分配基本原則的，但是和海牙規(guī)則相比，對索賠方（主要是貨方及其保險人）也規(guī)定了舉證責(zé)任，也就是說，如果承運(yùn)人證明其本人及其受雇人如果已經(jīng)證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運(yùn)人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學(xué)的William Tetley教授就認(rèn)為，要索賠方承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是一個特別的困難。CMI運(yùn)輸法草案中，第一種方案的責(zé)任分配制度模式實際上沿襲了海牙規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，與目前大多數(shù)國家的規(guī)定也是一致的。而第二種方案則改正了這個問題。第二種方案的舉證責(zé)任分配和美國1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責(zé)任要小于后者。因為在美國1999COGSA草案中，索賠方要證明承運(yùn)人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運(yùn)輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責(zé)事由。所以方案二中的規(guī)定更具有可操縱性。在部分歸責(zé)于承運(yùn)人過失的情形下和在承運(yùn)人過失和可適用的免責(zé)條款不確定時，方案二對各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規(guī)定，承運(yùn)人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務(wù)，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔(dān)責(zé)任，這實際上也大大減輕了承運(yùn)人的實際責(zé)任。這樣實際上取消了海牙規(guī)則生效以來通過判例形成的視適航義務(wù)為首要義務(wù)的制度。方案二還將傳統(tǒng)的免責(zé)制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實際上是綜合了方案一和方案二，但是對方案二即使不適航，只有不適航?jīng)]有造成損失也不賠償?shù)囊?guī)定刪除了。

2004年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第37屆會議在紐約召開，這次會議上又討論了CMI運(yùn)輸法草案第14條，即關(guān)于免除賠償責(zé)任、航海過失和舉證責(zé)任問題。與會者認(rèn)為方案一的處理方法“與承運(yùn)人賠償責(zé)任的經(jīng)典處理方法更為一致”。對于承運(yùn)人賠償責(zé)任，與會者普遍認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取推定過失為依據(jù)的觀點。對于證明責(zé)任，本次會議也收到了按如下步驟進(jìn)行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據(jù)證明貨物是在承運(yùn)人的責(zé)任期內(nèi)毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進(jìn)一步的證據(jù)，承運(yùn)人也將對其責(zé)任期間內(nèi)遭受的原因不明的損失承擔(dān)責(zé)任。第二步，承運(yùn)人可以對索賠人提出的初步證據(jù)進(jìn)行反駁，證明發(fā)生了除外風(fēng)險，而且正是除外風(fēng)險造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機(jī)會證明除外風(fēng)險不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進(jìn)入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責(zé)任。這種做法是大多數(shù)國家自海牙規(guī)則問世以來的行之有效的方法，方案一實際上就是按照這種思路設(shè)計的。但是也有一種意見擔(dān)心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現(xiàn)一個預(yù)料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運(yùn)人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調(diào)整舉證責(zé)任，否則要承運(yùn)人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責(zé)任”。實際結(jié)果可能是，只要出現(xiàn)任何航行過失，承運(yùn)人在大多數(shù)情況下都將對所有損害承擔(dān)全部責(zé)任；而且如果毀損發(fā)生在海上，航行過失可能在大多數(shù)情況下都將使“除外風(fēng)險條款”失去意義。因此有的與會者建議將航海過失免責(zé)繼續(xù)作為免責(zé)事項規(guī)定。

筆者認(rèn)為，既然航海過失免責(zé)的廢除是必然的，當(dāng)前要解決的，應(yīng)當(dāng)是如何調(diào)整舉證責(zé)任來平衡各方利益和風(fēng)險，而不能因噎廢食地退回到海牙規(guī)則的責(zé)任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務(wù)但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實際上大大降低了承運(yùn)人的責(zé)任。在實體法上對承運(yùn)人責(zé)任的這種規(guī)定，抵消了在程序法上對承運(yùn)人舉證責(zé)任的嚴(yán)格要求。因此筆者認(rèn)為，方案二是一個更加值得期待的方案。當(dāng)然對方案一進(jìn)行某種修改，使之接近方案二的實質(zhì)內(nèi)容，也是可行的。

結(jié)語 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的三個主要問題，其中確立完全過失責(zé)任制度和取消航海過失免責(zé)制度的關(guān)系是基本原則和具體法律制度的關(guān)系，二者對海上貨物運(yùn)輸市場的影響，是一致的；舉證責(zé)任制度一方面作為程序法有其獨立的法律價值，對相關(guān)的司法判決有實際影響，對當(dāng)事人預(yù)測法律后果進(jìn)而采取趨利避害的措施也會產(chǎn)生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責(zé)任制度實際上也充當(dāng)著實體法的平衡器。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當(dāng)事人各方在選擇自己的戰(zhàn)略決策時必然會充分考慮這些約束條件對自己利益最大化的影響程度。在承運(yùn)人責(zé)任制度改革過程中，當(dāng)事人都從自己的利益出發(fā)提出了各種主張，并對改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國有學(xué)者認(rèn)為，取消航海過失免責(zé)制度，將加大承運(yùn)人責(zé)任，使得承運(yùn)人責(zé)任保險費用和訴訟費用增加從而導(dǎo)致運(yùn)費增加；而對于海上貨物保險行業(yè)來說，則有利于保險人。

筆者認(rèn)為，要評估當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革對海上貨物運(yùn)輸各方的經(jīng)濟(jì)利益的影響，不是法律學(xué)者學(xué)術(shù)能力范圍內(nèi)的事情，這是因為（1）立法目的和法律制度的實際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時，社會經(jīng)濟(jì)條件也在變化，法律制度的改變只是一個因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點認(rèn)為在某些領(lǐng)域，發(fā)展中國家可能存在后發(fā)優(yōu)勢，他們可以實現(xiàn)跨越式的發(fā)展。因此，筆者不敢冒昧地對上述學(xué)者的觀點表示贊成或者反對，更沒有能力提出自己的看法。新的承運(yùn)人責(zé)任制度到現(xiàn)在仍然還在討論之中，即使新的“運(yùn)輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國家的批準(zhǔn)和采納也還需要相當(dāng)長的時間，而且事實上當(dāng)海上貨物運(yùn)輸各方認(rèn)識到法律制度即將修改，他們可能已經(jīng)未雨綢繆，對將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運(yùn)輸市場中造成的沖擊。

如果一定要對新的制度進(jìn)行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協(xié)商的立法方法，新的承運(yùn)人責(zé)任制度必然會體現(xiàn)社會利益最大化的效率價值，必然自覺地圍繞這個核心價值進(jìn)行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運(yùn)人責(zé)任制度一勞永逸地解決問題。航海技術(shù)的變化，海上航運(yùn)市場參與各方的實力對比的變化和國際政治經(jīng)濟(jì)條件的變化都將不斷地影響到承運(yùn)人責(zé)任制度，因此，我們不可能發(fā)現(xiàn)理想的承運(yùn)人責(zé)任制度，而只能找到適合當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)條件和均衡體現(xiàn)各方實力，合理分配各方利益的承運(yùn)人責(zé)任制度。因此承運(yùn)人責(zé)任制度在今后還會不斷地通過司法實踐進(jìn)行調(diào)整。

由于法律制度的相互關(guān)聯(lián)，承運(yùn)人責(zé)任制度的改革對其他海事法律制度也會產(chǎn)生一定的影響。我國學(xué)者趙月林、胡正良認(rèn)為：取消航海過失免責(zé)制度對保險制度、共同海損制度和船舶碰撞責(zé)任制度都將產(chǎn)生一定影響。具體而言，取消航海過失免責(zé)制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運(yùn)人責(zé)任限制范圍內(nèi)將由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償，超過責(zé)任限制范圍部分才由貨物保險人賠償，因此保險人的賠付率將大大降低，因此貨物保險條款和保險規(guī)則都將有所調(diào)整；在航海過失導(dǎo)致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔(dān)共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢必導(dǎo)致對理算規(guī)則的修改；取消航海過失免責(zé)，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運(yùn)人責(zé)任制度在海上貨物運(yùn)輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關(guān)法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進(jìn)。

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