第一篇：潘偉：北京高院《侵害著作權案件審理指南》主要內容解讀《中國版權》雜志獨家

潘偉：北京高院《侵害著作權案件審理指南》主要內容解讀

《中國版權》雜志獨家

本文將于《中國版權》雜志2018年第3期刊登，原文注釋省略。中國版權雜志（ID:chinacopyright2017）網絡首發。版權歸作者所有，未經授權，不得轉載。

溫馨提示： 本文約5000字，閱讀時長約8分鐘《侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》），經北京市高級人民法院審判委員會討論原則通過，已于2018年4月20日正式發布。《審理指南》是北京市高級人民法院貫徹執行“兩辦”《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》的重要舉措，將會大大促進北京法院著作權審判質效的提高，也將對首都文化產業的發展和創新發揮積極的推動作用。由于篇幅有限，本文僅對《審理指南》中的幾個主要問題進行介紹，以方便理解。

一、背景和思路自1996年開始，北京市高級人民法院知識產權庭先后發布了一系列指導著作權審判的意見、指南及參考問答等。二十多年來，這些文件對于北京法院著作權案件的審理工作發揮了重要的指導作用。由于個別文件制定時間較早，內容有待更新，部分文件內容之間存在不一致的地方，加之司法實踐中也出現了很多新問題，需要統一裁判思路，因此有必要對這些指導文件進行系統梳理、刪改和整補。為確保《審理指南》制定工作的順利有效推進，北京市高級人民法院知識產權庭抽調了北京市三級法院具有豐富著作權審判經驗的法官成立課題組，經過兩年的梳理、調研、論證、修改，終于完成了《審理指南》的制定工作。

審理侵害著作權案件，既要遵循民事侵權案件的一般規律，也要兼顧著作權自身的特點。當下互聯網技術的迅猛發展給著作權保護帶來了很多挑戰，如何加大力度保護著作權，同時兼顧傳播者和使用者的利益，是特別需要關注的。《審理指南》將“加大保護、鼓勵創作、促進傳播、平衡利益”作為侵害著作權案件的審理原則，并在此基礎上對此類案件的裁判思路進行了總結歸納。例如：為便利訴訟，加大保護力度，程序上放寬訴權轉讓限制，實體上探索惡意侵權的懲罰性賠償機制；在鼓勵創作方面，通過強調作品獨創性的認定標準，劃定著作權保護的范圍，避免權利人對事實的壟斷；在促進傳播方面，強調涉及網絡的著作權案件審理，應結合各方證據區分提供內容和提供服務，并明確了違反“注意義務”的認定標準；在平衡利益方面，提出了“停止侵害的例外”等。將上述原則確定在《審理指南》中，并指導法官在審理過程中予以貫徹，對于真正實現作品價值、推動文化的繁榮與發展將具有重要意義。

二、案由與訴權誰有權起訴？本案涉及什么法律關系？這些是法官在面對侵權案件時首先要解決的問題。實踐中，經常出現當事人在一個案件中對多個被訴行為同時主張侵害不同權利，或者針對某一被訴行為同時主張侵害著作權和構成不正當競爭等問題。這些問題看似微小，但卻關系著不同法律之間的關系。調研中，多數意見認為當事人在一個案件中不能對多個被訴行為同時主張侵害不同權利，法官應當分案處理，因為涉及法律不同，侵權構成要件也不同。《審理指南》認為從方便訴訟、方便審理的角度，更宜進行分案，但考慮到實際操作中可能存在的問題未采納“應當分案”的觀點，交由法官決定是否分案審理。當事人同時主張侵害著作權和違反反不正當競爭法第二條的案件，往往與新技術的發展有關。由于著作權法相對滯后，很多新類型的行為難以納入某項具體權利的控制范圍。如何適用法律，如何規制被訴行為，對于法官而言尚且困難，如果一味要求當事人選擇，無疑是將制定法缺陷所造成的社會成本轉嫁到當事人，這樣是不公平的。因此《審理指南》提出，在不違反著作權法立法政策的情況下，如果當事人的利益無法根據著作權法獲得保護的，可以基于當事人的請求，適用反不正當競爭法第二條進行審理。

訴權的行使關系到誰是合格的原告。最高法院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定，普通許可使用合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。現實中，很多著作權人比照上述規定對訴權進行了處分。司法實務中對此一度不予接受，認為訴權不同于訴訟權利，它是當事人依據憲法獲得司法救濟的權利，這種權利不可轉讓，因此一般認定這種約定無效，受讓人不能據此單獨起訴。經過調研，《審理指南》接受了訴權的轉讓實際上屬于訴訟實施權的轉讓的觀點。根據這一觀點，實體法上的權利主體就訴訟標的所涉及的權利或法律關系都享有訴權，可以提起訴訟，所以實體法上的管理權或處分權是訴訟實施權的基礎。考慮到，與案件更具有實質性利害關系的當事人參加訴訟，有利于事實的查明，且并不會對訴訟代理等其他制度發生嚴重影響，因此《審理指南》認為可以適當放寬當事人對訴權處分的限制，僅對單獨轉讓訴權的行為不予支持，對于著作權人處分實體權利（包括轉讓和許可使用）的同時一并轉讓訴權的，予以支持。

著作權集體管理制度中的訴權問題較為特殊。根據這一制度，簽訂集體管理合同后，集體管理組織可以直接行使訴權。實踐中，著作權人在簽訂集體管理合同后，仍直接到法院起訴的情況并不鮮見，有的著作權人甚至向法院出示了集體管理組織同意著作權人單獨起訴的證據。由于我國著作權集體管理制度執行現狀不盡如人意，因此《審理指南》提出了權宜之計，既然集體管理組織的訴權來源于著作權人，則可以允許著作權人與集體管理組織重新約定，此外，如果有證據證明集體管理組織存在怠于行使權利的情形，例如若不起訴將導致超過訴訟時效，也可以允許著作權人單獨起訴。當然，為盡量減小對著作權集體管理制度的影響，實踐中對此仍需嚴格掌握。

三、作品的認定原告訴請保護的客體是否屬于作品或屬于何種作品，對于權利保護范圍的確定至關重要。近年來人工智能技術對著作權法提出了新的挑戰，人工智能技術成果能否構成作品成為熱議的話題，對此《審理指南》認為，不屬于“自然人的創作”，不能構成作品。同時認為，判斷是否具有獨創性，應當考慮是否由作者獨立創作完成，以及對表達的安排是否體現了作者的選擇、判斷。一般而言，簡單的常見圖形、字母、短語、作品名稱、角色名稱等不作為作品給予保護，這一觀點的基礎在于認為屬于著作權法保護的作品應當具備“最低限度的獨創性”，否則將會阻礙知識的利用和傳播。在討論著作權客體時，古籍點校、體育賽事節目視頻的爭議很大，主要問題集中在對古籍劃分段落、加注標點、補遺、勘誤等是否具有獨創性，是否屬于作品的創作，如果不屬于作品能否按照版式設計獲得鄰接權的保護，體育賽事節目視頻是否具有獨創性以及保護路徑的選擇等。由于此類案件數量并不多，且涉及立法問題，因此《審理指南》采取了慎重的態度，并未提出結論性的規定，而是引導法官根據案件情況決定上述客體是否屬于作品，應獲得何種保護。

四、權屬與保護眾所周知，署名是推定權屬的重要依據，署名問題不僅關系到訴訟主體資格的認定，還關系到民事責任的承擔，但是如何認定署名卻并不容易，特別是在影視作品方面。針對目前影視作品署名方式五花八門的現狀，《審理指南》在確定署名的一般認定規則基礎上，對影視作品的署名進行了專門規定。一方面希望通過這種方式倡導影視行業規范署名，盡量在作品上標示權利歸屬信息，另一方面，在充分調研行業署名現狀的前提下，也對署名方式的認定順位予以確定，有出品單位的，以出品單位為權利人，沒有出品單位的，以攝制單位為權利人。當然，這些都是屬于事實推定，如果當事人提交相反證據足以證明權利歸屬的，也可以推翻上述事實。

在一些涉及著作人身權的案件中，有的原告根據委托創作合同的約定提出侵害發表權、保護作品完整權等主張，原因是有的受托人同意以委托人名義發表作品，有的受托人同意委托人行使發表權、修改權、保護作品完整權。對此，一種意見認為委托人和受托人可以對著作人身權進行約定，例如雙方可以約定署委托人的姓名，而不署受托人的姓名。這是合同自由的體現；一種意見認為基于著作人身權不可以轉讓的法理，不能約定著作人身權歸屬于委托人；還有意見認為署名權和作者人身密不可分，不能約定屬于委托人，只能屬于受托人。但發表權、修改權、保護完整權與經濟權利的行使密切相關，應當允許當事人自由約定。這個問題的根本原因在于人身權不可轉讓的民法理論。通說認為，著作權屬于民事權利，民法是上位法，因此著作權的轉讓應當符合民法的規定。《審理指南》認為，著作權是基于作品產生的權利，雖然署名權、發表權等屬于著作人身權，原則上不能轉讓，但是權利人可以對于行使方式進行處分，如果受托人在獲得相應的對價后同意由委托人行使發表權等，在不違反公序良俗的情況下，一概認定約定無效不利于創作和傳播。著作人身權、財產權的保護，是著作權法的重點內容。在人身權方面，《審理指南》主要對發表權是否為一次性權利和保護作品完整權進行了規定。關于發表權是否為一次性權利的問題，《審理指南》延續了已有的審理規則，即作品一旦公開，無論是否違反著作權人的意愿，他人再利用該作品的，著作權人不能再主張侵害發表權。關于保護作品完整權，以往案例表明，在區分修改權與保護作品完整權時，是以被修改的“量”的多少為依據。鑒于修改權的問題有待立法進一步解決，因此《審理指南》未對此予以回應，僅根據現有法律對司法實踐中如何保護作品完整權總結歸納了一些需要參考的因素，例如，是否經過授權、改動程度、聲譽是否受到損害等，其中特別提出應該綜合考慮作品類型、創作規律、合同約定、行業慣例等因素判斷是否屬于合理限度內的改動。

影視作品的“實質性相似”的認定在很多案件中都非常受關注，因為影視創作的特殊性和比對內容的復雜性，采取不同的方法，得出的結論有可能不同。《審理指南》在總結司法經驗的基礎上進一步細化了具體的對比方法，要求當事人應說明主張權利作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關系，同時涉及影視作品、劇本、小說等多個作品的，還應說明上述作品之間的關系。原告應當提交在先作品與被訴侵權作品之間的對比說明或者列表，具體列明二者相關內容的對應情況，被告對此有異議的，應當逐一說明理由或者提供相反證據。同時在表達的對比上，提出對于一般的影視作品，判斷作品是否構成“實質性相似”采用綜合判斷的方法，不應從主題、創意、情感等思想層面進行比較，而應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似，例如：臺詞、旁白等是否相似；人物設置、人物關系是否相似；具體情節的邏輯編排是否相似；是否存在相同的語法表達、邏輯關系、歷史史實等錯誤；特殊的細節設計是否相同等。但是對于根據相同歷史題材創作的作品，《審理指南》則提出應當著重查明被訴侵權作品是否使用了在先作品在描述相關歷史時的獨創性表達。

此次發布的《審理指南》還在已有的文件基礎上單列一章對信息網絡傳播權的保護進行了規定，其中突出了舉證責任的重要性，認為應當根據當事人的主張合理分配舉證責任，根據當事人提交的證據認定被訴行為屬于提供內容的行為還是提供服務行為，按照最高法院在相關司法解釋中提出的“法律標準”解決實踐中的爭議問題。在“同步轉播”、“定時播放”的問題上，《審理指南》提出依據著作權法中“其他權利”條款予以解決的思路，但為了防止權利的過分擴張，《審理指南》也對該條款的適用進行了一定的限制，通常優先考慮能否通過文義解釋等方法將被訴行為納入具體的權項保護范圍，如果無法納入則需要考慮不制止被訴行為會對著作權造成多大的影響，以及制止被訴行為是否會導致各方利益失衡等因素。

針對實踐中爭議較大的“盜鏈”問題，《審理指南》嘗試性地作出回應。一方面對著作權法意義上的“技術措施”予以進一步界定，將與保護權利人在著作權法上的正當利益無關的措施排除在外，例如，用于實現捆綁銷售、價格區域劃分、破壞入侵者計算機系統的措施等。另一方面對技術措施的有效性的標準進行了明確，即應當以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術人員能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。對于通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為，《審理指南》認為，如果原告主張信息網絡傳播權的，可以根據案件情況予以支持。

五、侵權責任的確定如果被訴行為構成侵權，是否一概需要停止侵權呢？特別是涉及到極少量抄襲時應當如何處理？調研中，大多數意見認為，可以在滿足一定條件的基礎上對“停止侵權”責任作出例外安排。《審理指南》根據最高法院的司法政策，提出如果被告停止被訴行為可能有悖公序良俗或違反比例原則的，可以不判令停止侵害，但法官可以根據案件情況選擇從高確定賠償數額或者判令被告支付相應的對價。這里包括兩種處理方式，一種是以高賠額的方式彌補不停止侵權所擴大的損失，另一種方式則屬于司法確定的“強制許可”。當然，這一條款的標題是“停止侵害的例外”，這就意味著，司法過程中應當以判令“停止侵害”為常態，以不判令“停止侵害”為例外。這一條款只是給個案提供糾紛解決的方案，但是實際適用時仍需要十分慎重。“加大保護”是《審理指南》的一項重要原則。為了解決“賠償難”問題，《審理指南》在舉證責任的分配、裁量性賠償的適用、惡意侵權的懲罰性賠償等方面作出了更為細致的規定。為了使賠償數額的計算更為精細，《審理指南》在已有的有關賠償計算方法上進一步整合，梳理，同時明確提出了法定賠償額不包括合理費用部分，裁量性賠償本質上仍屬于依據原告損失或被告獲利計算賠償，只不過是根據在案證據充分估算后如果實際損失或者獲利超出法定賠償限額的范圍，可以不受法定最高額的限制。為打擊惡意侵權行為，《審理指南》探索性地提出了惡意侵權的懲罰賠償機制，對于以同樣方式針對同一作品多次侵權、明知經營行為涉及大量侵權的仍予以實施、放任或者鼓勵等情形，法官可以在法定賠償限額內直接支持原告的訴訟請求或者從高確定賠償數額。責編|常青審讀|李睿嫻編輯|姬力