第一篇：有限承認夫妻忠誠協議或能填補“侵害配偶權”制度空缺（推薦）

有限承認夫妻忠誠協議或能填補“侵害配偶權”制度空缺

在我國配偶權并不明晰的情況下，對于“第三者插足”問題中“侵犯配偶權”的侵權責任存有諸多爭議，但若通過承認夫妻雙方“忠誠協議”約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。

婚姻家庭法學會副會長馬憶南認為，夫妻簽訂“忠誠協議”追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內侵害配偶權制度的填補。

但馬憶南同時指出，從我國目前國情出發，對忠誠協議效力的認定應持謹慎和保守的態度，危害家庭關系的契約無效，侵害第三人合法權益的契約也無效

法治周末記者 李恩樹

11月7日，一則“第三者或被追究侵犯配偶權”的消息在互聯網中瘋傳。

消息稱，婚姻法專家熱烈討論的“人身權保護”中包括了如何追究“第三者”干擾婚姻關系的責任。隨著婚姻法的完善，“‘第三者’或被追究侵犯配偶權，無過錯方有望要求過錯方和與之通奸的‘第三者’賠償其經濟和精神上的損失”。

消息的源頭，據稱來自中國法學會婚姻法學研究會2010年年會暨婚姻法頒布60周年紀念會。

這場11月6日在海口召開的當前中國最大的婚姻法學界盛會，吸引了南北高校的婚姻法學者、婚姻法研究機構人員、最高人民法院的法官以及長于婚姻法領域的律師等130多人參加。

但諸多與會的婚姻法專家對《法治周末》記者表示，關于配偶權的問題并沒有在會上重點討論，對“第三者”追責并非國際通行慣例，該信息有可能被媒體誤讀。

據悉，除紀念婚姻法頒布60周年外，會議熱議的主題為：最高人民法院婚姻法司法解釋(三)的理解與適用、婚姻家庭中的人身權立法問題研究以及家庭暴力防治問題研究。

其中爭議最大的是，最高人民法院民一庭庭長杜萬華關于婚姻法司法解釋(三)征求意見稿的主旨報告。草稿中“消失的”夫妻忠誠協議一度成為會議中最熱的焦點。

定于年底出臺的司法解釋(三)，已經數易其稿。草稿中第六條原本為關于“忠誠協議”的表述，但立法者一直為該條款舉棋不定。

最初，草稿中這一條款規定法院應當支持夫妻雙方“自愿”、“且不違反法律規定”的協議。之后，條款被改為，對于這類協議，法院應該不予受理。再之后，該條款就“不見了”。

于是，會上諸多婚姻法專家就這一“消失的”條款向最高法提問，最高法的法官則在會上表態，對于這一條款“不打算寫了”。

實際上，在我國配偶權并不明晰的情況下，對于“第三者插足”問題中“侵犯配偶權”的侵權責任存有諸多爭議，但若通過承認夫妻雙方“忠誠協議”約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。所以，夫妻忠誠協議的效力問題成為會場探討的爭議焦點。

婚姻家庭法學會副會長、北京大學法學院馬憶南教授11月5日在海南大學發表關于忠誠協議的主題演講。11月8日，馬教授接受了《法治周末》記者專訪，就忠誠協議及配偶權的相關法律問題作了詳細闡釋。

懲戒第三者并非國際趨勢

《法治周末》：當“第三者或被追究侵犯配偶權”這一消息被媒體報道后，有某知名網站曾就這一觀點進行“支持或反對”的在線調查。結果顯示，有多半的網民對“懲戒第三者”這一觀點持反對意見，認為“第三者可能也是受害者”。從國際趨勢以及國內當前國情來看，哪種觀點更為占優？

馬憶南：這種觀點代表了學術界的一派研究意見，婦女界一般比較贊同。這種“懲戒第三者”的意見自上世紀90年代就已提起，但直到今天，許多年過去了，立法機關一直沒有采納。2001年的婚姻法修訂案中沒有提及，今年的侵權責任法中也沒有涉及，修改中的婚姻法司法解釋(三)草案也沒有提到配偶權，在將來的人格權法中可能也不會出現。因為“懲戒第三者”在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關夫妻互負忠實義務的內容，更不會追究“第三者”的責任。所以說，國內即便有了規定，也有違世界潮流，而且在操作層面上舉證很難，例如夫妻間侵害配偶權舉證責任就很難，追究“第三者”責任的舉證會更加困難。

《法治周末》：報道顯示，我國目前離婚率正在持續走高，而婚外情泛濫則是導致家庭破裂的離婚主因之一。在因“第三者”出現而導致的離婚訴訟中，無過錯方以“侵害配偶權”訴求的案例時而有之，各地審判機關的判例也大相徑庭。立法角度來看，婚內侵害配偶權的法律保護顯然并不成氣候。

馬憶南：我國有關夫妻忠實義務的法律規制尚不完善，比如配偶權在立法中并未明確，故婚內侵害配偶權的法律保護不夠；法律對夫妻同居義務及忠實義務均未上升為法定義務；一方違背忠實義務的離婚損害賠償僅限于重婚、有配偶者與其他異性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是嚴重違背忠實義務的行為，也只能在離婚訴訟中要求賠償。

忠誠協議填補制度空白

《法治周末》：在當前的環境中，夫妻簽訂“忠誠協議”是否會是解決諸多問題的有效方法？

馬憶南：在婚內因配偶違背忠實義務受到侵權的當事人多數情況下得不到法律的有效救濟，夫

妻簽訂“忠誠協議”追究過錯方責任，是公民自我救濟的有效方式，是對婚內侵害配偶權制度的填補。通過有限認可契約的效力，對受害方進行一定的補償和慰藉，對違法者進行懲罰，體現了正義、公平的價值，并有助于逐步樹立公民健康文明的婚姻價值觀。

《法治周末》：8年前，上海誕生了第一個支持忠誠協議的判決。繼此之后，又有不少地方法院進行了支持忠誠協議的嘗試。這些敢于“吃螃蟹”的法院多是出于何種考慮？

馬憶南：就目前情況來看，簽訂忠誠協議的夫妻正在增多。而一些法院也在積極進行嘗試，從某種意義上講，忠誠協議有自身的優勢。與他人通奸、發展婚外情關系的過錯方，在一些不忠情形中，通過侵權責任來追究其責任很難。但如果通過忠誠協議追究其違約責任，有可能會被法院接受。

在我國離婚損害賠償制度中，無過錯方常常面臨賠償范圍小、數額低、舉證困難的現實尷尬，但如果離婚訴訟中夫妻一方基于契約的違約責任主張按忠誠協議得到損害賠償金，它可以對法定賠償進行擴張，賠償數額、賠償金支付方式等都可自行約定，對現行法定賠償靈活補充，有利于受害人尋求法律救濟，以彌補現行離婚損害賠償制度功能的不足。

侵害他人利益協議無效

《法治周末》：實踐中，也有許多法院對此類案件不予受理，有關忠誠協議的法律地位和效力或許也處于搖擺之中？

馬憶南：夫妻忠誠協議為廣義的民事契約。忠誠協議是夫妻雙方在平等自愿的情況下所簽訂的契約，是雙方意思表示一致的結果。協議約定夫妻互負忠實義務，不為婚外性行為，將道德義務設定為合同義務，并且約定違反合同義務的違約責任。夫妻忠誠協議符合我國民法及合同法中“合同”之含義，但由于涉及到身份關系，所以并不由現行合同法來調整。不能因為身份協議不適用合同法就否認它具有“合同”的本質特點。

夫妻忠誠協議是司法實踐中的新現象、新問題，無論是民法通則還是婚姻家庭法，對這類契約的效力判斷都沒有明確標準。我認為它應當是具有完全的民事行為能力人簽訂的，意思表示真實且不違反法律的禁止性規定，此外公序良俗原則應成為其效力認定的重要標準。法官可依據它是否符合公序良俗原則作出司法裁判。

我認為危害家庭關系的契約無效，有違性道德的契約一般也無效。前者多指如斷絕親子關系協議、免除夫妻互相扶養義務協議；后者是指夫妻允許配偶性自由協議(比如包二奶協議)，對婚外同居情人的贈與協議等。我認為以婚姻關系終止或過錯方喪失離婚自由權為違約責任的忠誠協議無效；以喪失未成年子女監護權、探望權或直接撫養權為違約責任的忠誠協議無效；

夫妻之間不得通過契約侵犯任何一方憲法賦予的基本權利，如人身自由權、離婚自由權等。如

有夫妻忠誠協議：“每晚12點之前必須回家，女方有權隨時檢查男方手機，夫妻之間誰也不許提離婚，誰先提出離婚，誰就凈身出戶。”等等，類似的忠誠協議均剝奪了配偶的人身自由權、婚姻自由權、通信自由權、人格尊嚴等公民法定權利，這樣的忠誠協議均應認定無效。

對夫妻的締約行為還應作出限制，防止侵害到第三人的利益。比如，夫妻忠誠協議中若約定違約責任是一方喪失全部的共同財產權，則可能會影響到該方對債權人的還債能力，或是夫妻故意通過該類忠誠協議以規避對第三人的債務。還有的忠誠協議通過剝奪配偶的共同財產管理權限制其履行對父母的贍養義務，也侵害了第三人合法權益。

忠誠協議效力認定應謹慎

《法治周末》：我們注意到，最高人民法院刪除了婚姻法司法解釋(三)草稿中的“忠誠協議”條款，其意在如何？

馬憶南：我當初的觀點也是如此，不要將“忠誠協議”寫進司法解釋中，因為之前草案中規定“一概不予受理”，那么對當事人來說就喪失了法院救濟的這樣一種途徑。如果不寫，法院就可以受理，就會給法官比較大的自由裁量權。就忠誠協議來看，法院不能一味支持，也不能一概不支持，應該有條件地支持。

當然，也不排除有人會濫用忠誠協議，使得婚姻家庭關系庸俗化，認為婚姻通過金錢來維系。無過錯方為得到協議約定的高額財產，很可能會不擇手段查找對方出軌證據而侵害他人隱私，甚至引發其他一系列的民事、刑事糾紛。所以我并不倡導夫妻都去簽訂忠誠協議。

立法不宜一概肯定忠誠協議的效力，在婚姻法司法解釋《三》出臺之際，對夫妻忠誠協議效力的認定應當特別謹慎。從我國目前國情出發，對忠誠協議效力的認定應持謹慎和保守的態度，部分忠誠協議的效力是完全被否定的，部分忠誠協議在嚴格審查下是可以認定有效的。