第一篇：如何認定商品房認購書中約定的定金性質以及如何適用定金罰則

如何認定商品房認購書中約定的定金性質以及如何適用定金罰則？

2008-06-23

如何認定開發商與購房者在《商品房認購書》中約定的定金性質以及如何適用定金罰則？

案情簡介

2004年9月21日，原告王曉惠與被告北京市盛達房地產開發有限責任公司（以下簡稱盛達公司）簽訂了一份關于購買“鵬傲公寓”《商品房認購書》（以下簡稱《認購書》），該《認購書》約定：

1．原告王曉惠向被告盛達公司認購“鵬傲公寓”B座聯體花園住宅A區18號，建筑面積為187平方米，每平方米單價為5870元；原告王曉惠應向被告盛達公司支付定金8萬元，其中3萬元應當在簽訂《認購書》時交付，其余5萬元于簽訂《認購書》后7日內補足，如果原告王曉惠不按照上述期限支付定金，雙方簽訂的《認購書》歸于無效，并且原告王曉惠已支付的定金3萬元不予退還。

2．該《認購書》第10條約定，對于原告王曉惠支付的8萬元定金，在被告盛達公司辦出《預售許可證》并與原告王曉惠簽訂《房屋預售合同》前，無論由于何種原因，原告王曉惠都可以要求被告盛達公司隨時退還。被告盛達公司應在收到原告王曉惠要求退款的書面通知后7日內將原告王曉惠支付的定金返還。但在此種情況下，原告王曉惠必須賠償被告盛達公司經濟損失1萬元。

3.該《認購書》第12條約定，原告王曉惠在2005年2月底與被告盛達公司簽訂《商品房預售合同》時，對于預售合同中被告盛達公司擬定的除本《認購書》已有條款外的補充條款有不同意見，雙方又無法協商一致的，只要原告王曉惠提出書面申請要求被告盛達公司退還購房全部定金的，被告盛達公司同意在收到原告王曉惠書面申請后的7日內退還原告王曉惠全部購房定金。在此種情況下，原告王曉惠無需向被告盛達公司賠償損失費1萬元，被告盛達公司也不需向原告王曉惠賠償任何損失。

4.該《認購書》第13條約定，被告盛達公司應于2005年2月底取得《商品房銷售許可證》，被告取得《商品房銷售許可證》后15日之內以書面形式通知原告王曉惠前往被告售樓處簽訂《商品房預售合同》。

5.該《認購書》第15條約定，被告盛達公司要求原告王曉惠支付首期購房款的書面通知30天后，如無不可抗拒的原因，原告王曉惠沒有前來付款并簽訂《北京市商品房預售合同》的，被告盛達公司有權沒收原告王曉惠已支付的定金，并不通知原告王曉惠而將該聯體住宅轉售于他人。

在簽訂“認購書”同日，原告王曉惠向被告盛達公司支付了3萬元定金，并于同年10月12日再向被告支付5萬元定金。之后，由于被告遲遲未與原告王曉惠簽訂《商品房預售合同》，原告王曉惠遂于2005年3月17日向被告盛達公司致函，要求被告雙倍返還定金，并承擔經濟損失5萬元。對于原告王曉惠的要求，被告盛達公司未予答復。

鑒于雙方協商未果，原告王曉惠于2005年10月18日向北京市海淀區人民法院提起訴訟，要求法院判令被告雙倍返還購房定金，并承擔經濟損失5萬元。

被告盛達公司認為，雙方簽訂的《商品房認購書》中并未明確約定《商品房預售許可證》的取得時間，又由于市政府調整了《預售許可證》的申請標準，導致本公司在2005年9月20日才取得系爭房屋的《預售許可證》。之后，本公司口頭通知原告前往本公司售樓處簽訂《商品房預售合同》，但原告表示放棄并要求被告將系爭房屋代為轉讓他人，故此本公司遂將含系爭房屋在內的52套商品房以包銷方式轉讓給北京匯仁地產中介公司。同時，本公司與北京匯仁地產中介公司特別約定，當原告向本公司主張購房權利時，被告可以以回購方式收回系爭房屋。綜上所述，本公司從未拒絕與原告簽訂《商品房預售合同》，而是原告王曉惠自始至終以種種理由不愿與本公司簽訂《商品房預售合同》，可見本公司在此糾紛中無任何過錯，不應承擔簽約不能的法律后果。據此，原告王曉惠要求本公司雙倍返還定金并賠償其經濟損失5萬元的訴訟請求不成立，請求法院判決駁回原告的訴訟請求。

法院判決

北京市海淀區人民法院經審理查明，（1）被告盛達公司于2005年9月20日取得了系爭房屋的《預售許可證》；（2）2005年9月25日，被告盛達公司將系爭房屋以買斷包銷方式轉讓給了案外人北京匯仁地產中介公司，該中介公司已將本案系爭房屋于同年10月5日出售給北京市廣發律師事務所，并在北京市建委辦理了預售合同登記備案。

北京市海淀區人民法院經審理認為，原、被告對于《認購書》中的主要內容，諸如房址、房型、暫測建筑面積、購買單價、購房款的支付時間和方式等已基本達成一致，由于雙方簽訂《認購書》時，被告尚未具備預售條件，因此只能采用簽訂《認購書》和支付定金的方式來保證《商品房預售合同》的正式簽訂，故本案所涉8萬元屬立約定金。在本案中，被告盛達公司取得《商品房預售許可證》后，未以書面形式通知原告前往被告售樓處簽訂《商品房預售合同》，而被告向本院陳述其曾以口頭通知的形式要求原告王曉惠前往其售樓處簽訂《商品房預售合同》，但被告在法律規定的舉證期限內未提供相應的證據，本院不予采信，認定被告在雙方約定的時間內未以書面形式通知原告前往其售樓處簽訂《商品房預售合同》，被告理應承擔由此造成的違約責任；更何況，被告盛達公司在未征求原告同意和未通知原告的情況下，擅自將系爭房屋轉讓給北京匯仁地產中介公司出售并辦理了房屋預售登記，故被告的行為可視為拒絕與原告訂立《商品房預售合同》。在本案中，原、被告在《認購書》第10條、第12條、第13條和第15條中，對于四種情況下如何處理定金做了相應約定，但是針對被告取得《預售許可證》后不與原告簽訂《預售合同》的定金未作約定，亦不影響定金條款效力，故本案應依法適用定金罰則。因此，被告盛達公司應當向原告王曉惠雙倍返還定金。對于原告要求被告賠償其經濟損失5萬元的訴訟請求，因原告主張的損失尚未超過處罰的定金，故本院不予支持。綜上所述，依照《擔保法》第89條、最高人民法院《關于適用＜擔保法＞若干問題的解釋》第115條之規定，判決如下：

一、被告盛達公司雙倍返還原告王曉惠定金16萬元；

二、駁回原告王曉惠要求被告盛達公司賠償損失的訴訟請求。

爭議焦點

如何認定開發商與購房者在《商品房認購書》中約定的定金性質以及如何適用定金罰則？

律師點評

在本案中，雙方當事人爭議的焦點問題是：對《認購書》性質如何正確認識，即該《認購書》中雙方當事人所約定的定金性質應如何認識。根據我國《擔保法》第89條規定：“當事人一方可以約定向對方給付定金作為債權的擔保，債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”據此，本案爭議主要涉及以下幾個問題：

1．本案所涉8萬元定金的性質

所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或合同訂立后、履行前，按照合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。定金是債的一種擔保方式，在房地產合同中具有重要作用，定金除了擔保作用外，還有其他功能。

根據定金的目的和作用不同，我國的《擔保法》、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定了以下幾種定金：

（1）立約定金，即當事人為了保護以后正式訂立合同而專門訂立的定金。立約定金既不是合同成立的要件，也不證明合同的存在，它只是當事人雙方約定的以交付定金作為訂立主合同的擔保，給付定金的一方拒絕訂立主合同，就無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同，應當雙倍返還定金。

（2）成約定金，即作為合同成立要件的定金。也就是當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，如果給付定金的一方未支付定金，則主合同不成立，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

（3）證約定金，即作為合同訂立證據的定金。這種定金，不是合同的成立要件，僅以此證明合同的成立。

（4）違約定金，即以定金作為債務不履行的賠償，因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

（5）解約定金，即定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

在本案中，原告與被告于2004年9月24日簽訂的《認購書》，是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，是合法有效的。同時該《認購書》確定了《商品房預售合同》中的主要內容，諸如原告認購的物業的房型、房址、暫測建筑面積及購買單價、購房款的支付時間和方式，由于被告當時尚未具備預售條件，雙方在合同中確定了簽訂《商品房預售合同》的期限，并規定了定金數額以及在不同情況下對定金的處理，故該《認購書》具有約束雙方當事人在確定的期限內作為一定的民事法律行為的內容，其定金條款約定原告向被告給付定金作為債權的擔保，即作為簽訂《商品房預售合同》的擔保，故該定金應為立約定金。

另外，在房地產合同中，與定金糾紛交織在一起的常常有訂金、預付款糾紛。根據《解釋》第8條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”因此，應當明確定金、訂金、預付款的區別：定金是保證主債務得以履行的一種擔保手段，其首要作用是擔保合同的履行，而訂金、預付款則是債務履行的一種方法；定金合同為從合同，而有關訂金、預付款的約定為主合同內容；定金可以因為一方不履行約定的債務而執行定金罰則，而訂金、預付款即使一方有不履行約定的債務的行為也無罰則可言，只需返還所收款項，無需雙倍返還或者喪失定金。

2.在本案中，定金罰則應當如何適用

《解釋》第5條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”根據該條規定，在立約合同中，能否適用定金罰則的關鍵在于一方當事人是否拒絕訂立主合同。

在本案中，被告盛達公司雖然沒有明確表示拒絕與原告王曉惠簽訂《商品房預售合同》，但是其在取得《預售許可證》后，未按照《認購書》中的約定，以書面通知的形式通知原告前往被告售樓處簽訂《商品房預售合同》，再加上被告在未取得原告同意以及未通知原告的情況下，擅自將系爭房屋轉讓給北京匯仁地產中介公司出售并辦理了系爭房屋的預售登記，等于是本案系爭的房屋已經合法地轉移至他人名下，原告已無法取得系爭的房屋。因此，從被告盛達公司的上述行為來看，可以認定其拒絕與原告訂立《商品房預售合同》。

根據《解釋》第120條第1款的規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”此外，法律還規定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則，而本案不存在上述的情況。

綜上所述，在本案中，綜觀整個合同，雙方當事人雖然沒有針對被告在取得《預售許可證》后不與原告簽訂《商品房預售合同》的定金處理做出明確約定，但根據本案原告交付的8萬元的定金性質，可以認定8萬元定金屬于立約定金的性質。而在本案中不存在因不可抗力、意外事件導致主合同不能履行的情形，因此本案應當適用定金罰則，即被告盛達公司應當雙倍返還原告王曉惠定金16萬元。

第二篇：論合同定金的性質及適用

論合同定金的性質及適用

一、關于定金的性質

在不同時期，對不同國家及當事人來說交付定金的目的，定金的性質有所不同。概括起來有以下5種：

1.立約定金。這是指為保證正式訂立合同而交付的定金。

2.成約定金。此種定金是以其交付為合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金則合同不能成立。

3.證約定金。此種定金為證明合同成立的證據，即因定金的交付以證明合同的成立。

4.違約定金。所謂違約定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金而不予返還；而收受定金的一方不履行合同時應當雙倍返還定金。一般說來，違約定金類似于違約金。

5.解約定金。這種定金為當事人一方保留解除合同權利的代價。即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同；收受定金的一方亦得以雙倍返還定金為代價而解除合同。

我國民法通則第89條第3項和經濟合同法第14 條都規定了定金制度。然而我國法學界對定金的性質，卻有不同的認識。有的認為，我國定金的性質為違約定金。也有的認為，證約定金與違約定金是我國定金一般應具有的性質，不同意將我國法律上的定金解釋為具有解約定金的性質。

我們認為，就定金的具體性質而言，自應以當事人的約定而定，只要其約定不違反法律的禁止性規定。但如當事人無另外的約定，我國法上的定金的性質應解釋為解約定金。也就是說，當事人雙方得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。首先，反對將定金解釋為解約定金所提出的經濟上的理由已不存在，這是不言自明的；其次，從立法例上看，我國法上規定的定金罰則與日本法相同，而日本法上明定為解約定金。德國法上的定金除當事人有特約外，不視為解約定金，其定金罰則與我國的規定完全不同；再次，從我國立法的規定上看，雖然民法通則第111 條規定：“當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”這里并未規定以定金擔保的合同可以例外，但是這一條規定的，乃是一方違約后對方的權利，違約方應當承擔的違約責任。如果以定金擔保的合同一方違約，對方要求繼續履行的，其也有權要求賠償損失，但卻不能適用定金罰則。當然，我國法律明文規定，給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。這里并未明確規定，于合同履行前，當事人得以喪失或雙倍返還定金為代價解除合同，這與日本法的規定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨礙因相對人不履行債務而行使解除權。我國法的這一規定正說明，一方當事人不履行合同時，對方得解除合同并得以定金來補償損失。而依法理而言，既然于當事人一方不履行合同時，對方得解除合同并保留或雙倍返還定金，那在合同履行期限到來前，當事人一方也得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。

同時，我國法上的定金也具有證約定金的性質。因為定金合同是為保證主合同履行而設立擔保的從合同，從合同是以主合同的存在為前提的，定金合同又是實踐合同，交付定金和收受定金的事實足以證明主合同的存在。特別是口頭合同，在當事人是否存在合同發生爭議時，主張合同存在的當事人一方舉出交付和收受定金的事實就可證明當事人雙方存在合同。

按照我國法律規定，合同履行后，定金可以抵作價款，因此我國法上的定金也具有預先給付的性質。在這一點上定金與預付款相類似。但定金與預付款不同。這主要體現在：第一，定金的主要作用是通過定金罰則強制當事人履行合同即擔保合同履行，而預付款的主要作用是為一方當事人履行合同提供資金上的幫助即為其創造履行合同的條件；第二，交付定金的協議為從合同，只有在實際交付定金時才成立，依協議應交付定金的一方未交定金時，其并不為違約（違反主合同），對方當事人也不能請求法院強制其交付；而交付預付款的協議一般就是合同內容的一部分，有關交付預付款的約定依雙方的合意成立，依約應交付預付款的當事人一方不交付時，其行為構成違約；第三，定金合同的當事人雙方不履行主合同時，適用定金罰則，即發生喪失或雙倍返還定金的后果，而交付和收受預付款后當事人一方違約時，不發生喪失或雙倍返還的后果，預付款僅可抵作損害賠償金。

正因為定金與預付款有著不同的性質，因此在當事人于合同中約定一方預先給付一定款項時，應當分清該款項是預付款還是定金。確定該款項的性質時，應當以合同當事人雙方約定的實質內容為準，而不應僅以當事人在合同中寫定的名稱為準。例如，合同中約定一方應交付定金若干，若一方不履行合同時該款項抵作賠償金，另一方不履行時應返還定金，這里的定金應認定為預付款。反之，當事人雖約定交付預付款若干，但約定交付方不履行合同，無權要求返還；收受方不履行合同時應當加倍返還，則該款項應確定為定金，而非預付款，如果對于當事人約定預交的款項難以確定為定金還是預付款，則應從輕確認為預付款。

我國學者通說認為，定金具有以下三方面的效力，即第一，證明主合同的成立；第二，于合同履行后定金應當返還或抵作價款，有預先給付的效力；第三，當事人不履行合同時應承受定金罰則。其主要效力在于定金罰則上。承受定金罰則，也是不履行合同的當事人一方承受的不利的法律后果。從這一點上說，喪失或雙倍返還定金，是不履行合同的當事人一方承擔的違約責任。這與違約金相似。因為違約金也有擔保合同履行的效力，是一種合同責任方式。但定金與違約金是不同的。違約金不具有預先給付的效力，也不具有證明合同成立的效力，其擔保效力也大大弱于定金的擔保效力。

二、適用定金罰則的條件

合同當事人有定金約定的，只有具備以下條件時，才可適用定金罰則。

（一）須有定金的實際交付。當事人之間雖有交付定金的約定，但并未實際交付的，在當事人一方不履行合同時，不能適用定金罰則，因為此時尚不能認定定金合同有效成立。

交付定金的一方未按合同規定的時間、數額交付定金時，是否可適用定金罰則？對此有不同的觀點。一種觀點認為，交付定金一方未按合同規定的時間、數額交付定金，接受定金一方不履行合同，此類情況不適用定金罰則，只需償付違約金即可；另一種觀點認為，交付定金的一方交付了定金，雖然沒有按照合同規定的時間、數額交付，但只要接受定金一方未提出異議并接受定金，即也是給對方一種保證履行合同的明示，是雙方當事人達成的新的要約與承諾，原合同仍然有效，接受定金一方不履行合同仍要適用定金罰則。[1]上二種觀點盡管都有一定道理，但都忽視了定金合同的特點，比較而言，后一種觀點更為可取。但后一種觀點，既認定為雙方達成新的要約與承諾，卻又認定原合同仍然有效，未能說明是否按原約定的數額適用定金罰則。我們認為，如果雙方僅有交付定金的協議而未實際交付的，定金合同尚未成立生效，當然不能適用定金罰則；如果交付定金的一方未按規定時間交付但卻是在合同履行前交付的，應當認定為雙方已就定金的交付時間協議變更，其后一方違約時仍應適用定金罰則；而若交付定金的一方是在合同履行后才向對方交付的，則該款項不能認定為定金，對雙方都不能適用定金罰則；如果交付定金的一方未按約定的數額交付定金，而收受定金的一方又接受的，則應當認定為雙方就定金的數額協議變更，其后任何一方不履行合同時，皆應按變更后的定金數額適用定金罰則。

（二）主合同須為有效。只有主合同有效時，才會發生定金罰則的適用。如主合同無效或都被撤銷時，即使當事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則，接受定金的一方應將收受的定金返還給交付方。雙方應當按無效合同的法律后果處理。

應當說明的是，當事人有關交付定金的約定往往在主合同中一并記明，而并不另訂立一個合同。即使如此，有關定金的約定也不是主合同的內容，仍然為獨立于主合同的擔保合同。因此，定金條款的效力不能影響主合同的效力。定金條款不成立或無效或被撤銷時，主合同仍然有效，只不過在當事人不履行合同時不能適用定金罰則而已。

（三）須有當事人一方不履行合同的事實。不履行合同是指當事人根本不履行其應當履行的合同義務，沒有實施履行合同的行為。廣義的不履行也包括不適當履行或不完全履行。

對不適當履行合同的，能否也適用定金罰則，有不同的看法。一種觀點認為，對于不完全履行合同的情形，也可以適用定金罰則。依最高人民法院《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》（以下簡稱解答）（1987年7月21 日）在不完全履行合同的場合，應按未履行部分的比例來適用定金罰則。對此有人持有異議，認為定金罰則不能分割適用，而應以全部定金數額作用于任何不履行合同義務的情況。定金是以當事人給付的全部定金數額來擔保合同履行的，不完全履行合同既然屬于不履行合同的一種情形，定金當然就應以其全部數額發揮作用，況且部分不履行與不正確履行往往是交織在一起的。[2]

我們認為，上述觀點與定金的性質不符。如前所述，我國法上的定金應為解約定金，只能于當事人不履行合同時才適用定金罰則。此時，實際上是以定金的數額為代價而解除合同。我們不贊同不完全或不適當履行合同的情形也適用定金罰則，還基于以下理由：

第一，從國外的立法例上說，即便在不承認定金一般具有解約性質的國家，定金也不適用于不適當履行的場合。

第二，定金是擔保合同的履行的，當事人履行合同不符合約定的條件，與完全不履行合同是性質完全不同的違約行為，發生的法律后果當然應當不同，因此對于完全不履行和部分不履行及不正確履行（可統稱為不適當履行）一律適用定金罰則是不適當的。這一方面不利于維護合同法制的嚴肅性，也不符合當事人設立定金擔保的初衷。因此不能同意對于不完全履行合同、不正確履行合同同樣適用全部數額定金罰則的觀點。

第三，農副產品購銷合同條例的規定不具有普遍性。這主要是因為農副產品購銷合同是典型的計劃合同。它是在計劃體制下落實國家關于農副產品生產計劃與收購計劃的手段，國家不允許當事人以定金為代價來解除合同；另外在農副產品收購上，國家長期實行預付款制度，在農副產品購銷合同條例中，也未能將預付款與定金嚴格區分開來，對二者的性質認識模糊不清，條例中將定金稱為預付定金即為一證；同時農副產品預購合同的定金確定方式也是按收購量的比例確定的，而其他合同的定金未必都能按購買的商品量的比例來確定（況且定金擔保也不僅僅可適用于購銷合同）。將農副產品購銷合同條例中不合適的規定，比照適用于其他類經濟合同，更是不妥當的。

當事人雙方協議解除合同時，是否適用定金罰則。一種觀點認為，雙方已經同意解除合同，權利義務也基于該協議的終止而終止其定金的擔保作用也就隨之而消失了，因而不應適用定金罰則。另一種觀點認為，定金的作用主要在于保證和懲罰的雙重性，一方交付定金，另一方不履行合同，即使交付定金一方同意解除合同，亦不能改變定金的擔保作用，因此不能免除接受定金一方的雙倍返還責任，根據對等原則，交付定金一方不履行合同，即使對方同意解除合同，也要承擔喪失定金的責任。[3]我們認為，對此情形要作具體分析。就定金的性質而言，當事人得以喪失或雙倍的返還定金為代價解除合同，而不論對方是否同意解除，也就是說，當事人一方喪失或雙倍返還定金即取得單方解除合同的權利，而不須經雙方協議解除。因此，如當事人一方不履行合同，對方當事人同意解除合同時，對于不履行合同的一方當然應當適用定金罰則。從不履行的一方來說，其得以喪失或雙倍返還定金為代價，而免受合同的約束；從對方當事人來說，其有權請求保留或返還定金，是否解除合同并不以其同意為條件，同時其也有權解除合同而保留或請求返還定金。但如果在未發生不履行的事實前，當事人就協議解除合同的，是否適用定金罰則，應依當事人的約定而定。因此，此時本來任何一方得以定金為代價解除合同，而當事人又協議解除，就應依當事人的協議來確定是否適用定金罰則；如果當事人的協議不明確，則應對于提出解除合同的一方適用定金罰則，因合同得不到履行的責任在該方。

（四）須不履行合同的一方當事人有過錯。適用定金罰則，是對不履行合同的當事人一方的制裁，也是一種民事責任方式。而民事責任以過錯為原則，無過錯即無責任，此為一般原則。所以，除法律另有規定外，只有在合同因一方當事人的過錯造成不能履行或不履行時，才可適用定金罰則。

應當指出，合同責任適用過錯推定原則。一般說來，只要有不履行合同的事實，就意味著不履行的一方有過錯。主張適用定金罰則的一方只須證明對方不履行合同的事實即可，而不負證明對方有過錯的舉證責任。不履行合同的一方負自己對合同不能履行并無過錯的舉證責任。如果不履行合同的一方能夠證明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主觀上并無過錯，則不應適用定金罰則，不履行合同的一方不承擔喪失或雙倍返還定金的責任。

三、關于定金的數額與違約金的并用

定金應否有數額限制，換言之，當事人約定的定金數額是否不論多少，均受法律保護？這是一個值得研究的問題。

從國外的立法上看，一般對定金的數額并無具體的比例限制。在日本法制史上，定金的數額，通常為約定額的一成或三成，有時至五成。我國古代。習慣上定金一般為價金的一成左右。從我國的現行立法規定看，在一些合同條例中，對定金數額有規定；而對于多數合同，并無定金比例的規定。在最高人民法院的解釋中，對定金似以不超過價款總額為限。我們認為，對于定金數額，法律有規定的，不能超過法律規定的比例數額，法律沒有規定的，不能超過合同標的總價額。一般來說，當事人約定的定金應限制在價款的五成以內，當然這有待于法律明確規定或由最高人民法院作出司法解釋。

當事人約定的價金數額如超過規定時，應如何處理？對此有不同的看法。一種觀點認為，全部貨款均作為定金交付，不適用定金罰則，只能按預付款對待，由實業公司向建筑公司償付違約金。另一種觀點認為，全額定金，如適用定金罰則就明顯超過了最高人民法院最高限額的規定，因此，不能全部予以保護。但雙方共同意思表示是真實的，所交付的是定金亦不能予以否認，因此按預付款對待亦不合理，應按一定比例確定定金數額，超過部分認定無效。[4]上兩種觀點都有一定道理，但均不能完全同意。我們認為，對于法律有明確的定金比例規定的，當事人約定的定金超過規定的部分應為無效，在發生不履行合同時，可按法律規定的比例額適用定金罰則；而若法律無關于定金比例數額規定的，當事人約定的定金為價款總額時，當事人的約定應為無效，不能適用定金罰則，因為在此場合并無法律根據來確定當事人應約定的定金比例，也就是說無法確定無效的定金部分，而只能確定為全部約定無效。

當事人在既設定定金擔保，又有關于不履行合同的違約金的約定時，當事人不履行合同的，除適用定金罰則外，是否得交付違約金，即定金罰則與違約金可否并用呢？對此也有肯定說與否定說兩種不同的學說。

最高人民法院的解答即采肯定說。該解答中談到：“關于定金與違約金能否并用問題。定金與違約金的性質不同。定金是一種擔保方式，而違約金是對違約的一種制裁和補償手段。所以合同的一方可以在對方違約時既要求對方償付違約金，又要求按定金罰則處理定金問題，只要法律和法規沒有相反規定，就應當予以保護，但并用的結果應以不超過合同標的價金總額為限。”否定說認為，定金與違約金不應當并用。我們原則上持否定說。我們認為，在合同履行期限屆滿，當事人一方不履行合同而解除合同的，另一方即得保留定金或加倍返還定金，定金實際上成為不履行合同的解約賠償金。如果當事人一方履行遲延或有其他不適當履行的行為，則不應適用定金罰則，違約方應當依約定償付違約金或賠償損失。如果當事人既有定金擔保，又有不履行合同的違約金約定，在發生合同的不履行時，則應擇一適用。只有在適用定金罰則或違約金不足以補償一方因對方不履行合同的損失的場合下，才可適用定金罰則和違約金責任。但二者的合并使用，不能超過一方因不履行合同所造成的損失。定金或違約金是否足以補償損失，應由主張并用的一方當事人負舉證責任。最高人民法院主張定金與違約金并用的理由是二者的性質不同。但其忽視了二者性質相同的一面。就違約金而言，雖法律規定為承擔民事責任的一種方式，是對違約的一種制裁和補償手段，但它也是合同擔保的一種形式，外國的許多立法明確規定違約金為合同的擔保方式，我國法雖未規定，也不能否認違約金有擔保合同履行的效力。就定金來說，雖法律規定為合同的擔保方式，但在適用定金罰則時，定金就成為對不履行合同的一種制裁和補償手段，因此適用定金罰則也是不履行合同的一方承擔民事責任的一種方式。就同一合同關系來說，不履行合同應當產生一個法律后果，不履行合同的當事人一方應承擔的民事責任應以補償對方因此而造成的損失為原則，而不應當受到兩種懲罰。

注釋：

[1]趙雪評《談談定金罰則的適用》《山東審判》1994年第5期。

[2]陳甌平《定金性質縱橫談》《法學與實踐》1990年第4期。

[3]趙雪評《談談定金罰則的適用》《山東審判》1994年第5期。

[4]趙雪評《談談定金罰則的適用》《山東審判》1994年第5期。