第一篇：公司投融資法律風險問答(一)

公司投融資法律風險問答(一)

1.問：不同的投融資方式，存在不同的法律風險?

答：選擇好適合的方式是防范風險的第一步，要進行多方比較比照，量體裁衣。

企業直接頭痛子模式，有具有貸款/委托貸款性質的投融資方式，以及其他依法可行并經投、融資雙方認可的投資方式：通過小貸公司、典當公司、投資擔保公司等非銀行機構的資金運作模式進行借貸模式的投資;融資租賃等其它形式的投融資方式。間接投融資模式，有股權轉讓投資、增資擴股投資。多與會計師溝通選擇風險最小以及賦稅成本最低的投資方案是投資成功的第一步。

2.問：投資不一定要用現金，把握好無形資產投資的法律風險?

答：用無形資產如知識產權、土地使用權、公司股權對外投資一定要把好評估，作價以及權屬變更登記的手續。避免留下出資不到位或者虛假出資的法律風險。

3.問：知識產權出資權利存在瑕疵的法律風險

答：對于技術出資方而言，應避免其存在任何知識產權合法性、完整性的法律風險。如果職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立。建議可考慮在投資協議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的，并且沒有任何瑕疵”，并約定相應的締約過失責任。

4.問：以技術作為投資的風險大，作為合作另一方如何防范

答：一是技術本人的權屬需要明確界定與保證;二是技術本身防范瑕疵作出約定;三是約定好交付方式和貶值風險。

5.問：企業間的相互借貸，可能被認定為無效?

答：企業之間的借貸行為因違背相關法律規定，有可能被認定為無效。根據中國人民銀行《貸款通則》“第六十一條各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?！?/p>

《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同……”的規定，企業之間不得辦理借貸或變相借貸融資業務，企業之間簽訂的這種合同為無效合同。

如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯營行為;約定一方向企業投資，但不論企業是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實踐中都將會被認為是變相借貸行為而歸于無效。

6.問：公司間借貸中出借人的風險?

答：出借人有可能喪失擔保利益。在企業間的借貸行為中，因借款主合同無效而導致擔保無效，對出借方是重大風險。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！币虼?，一旦借款合同被認定無效，擔保合同作為從合同也會被認定無效。出借人將無法獲得或獲得的擔保利益將會大打折扣，在借款人無法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。7.問：如何采取合法的形式進行企業間的借貸，從而避免法律風險?

答：

(一)委托貸款

根據中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》：“……托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風險……”的規定，允許企業或個人提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。它是企業間借貸受到限制的產物，是一種變相的直接企業借貸。由于商業銀行將會收取一定的手續費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現企業之間借貸的合法化。由于企業有權決定借款人和利率，所以對企業來說擁有較大的利潤空間，在企業間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。

(二)信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規定，企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

(三)其他變通方式

除上述兩種法律明確規定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現企業之間借貸的合法化，從而達到企業之間借貸的目的。

a、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業連接起來，從而實現企業之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(稱實際借款方)。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任，維護了出借方的利益。

b、先存后貸，存貸結合

企業可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質押擔保，實現為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔保法》規定的。在這種情況下，金融機構在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關法律的規定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。

c、通過買賣合同中的回購安排實現企業之間融資的目的

在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實現企業之間借貸的目的。

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徐先生

8.問：委托貸款中委托人存在的法律風險?

答：(1)借貸人的信用風險。如果借款是信用借款，那么事先評估借款人的信用等級就顯得十分重要;

(2)沒有擔保的風險。為降低風險，委托人最好發放信用貸款，而應采取一定的擔保措施。沒有擔保的債務人出現資不抵債時債權將面臨無法清償的風險。

(3)委托指示不清的風險。委托人在委托受托人時務必將委托的事項進行周全和具體的約定，避免貸款無人管理的情況;

(4)利益沖突，同一借款人的委托人的委托貸款和受托人的自營貸款可能發生利益沖突，在發生借款人資不抵債的情況下，債務清償的先后可能引起沖突，此處我國立法尚有空白，因此，委托人在委托時，最好先與受托人就可能出現的相關利益沖突做好約定。

9.問：委托貸款中借款人的法律風險?

答：(1)貸款人不能按期發放貸款或提前收貸的風險。根據借款合同，貸款人如果不能按期放貸或提前收貸都將對借款人造成一定的損失，因此借款人在借款合同中因明確約定此項違約的責任。

(2)商業秘密被泄露的風險。由于貸款人能夠掌握借款人的債務、財務、生產、經營管理等情況。借款人應妥善管理可能涉及商業秘密的信息資料，并應約定泄密的法律責任。

(3)不能償還貸款本息的風險。此風險確實存在但不在委托貸款的法律

關系之中暫且不予考慮。

10.問：信托貸款存在的法律風險?

答：(1)信托貸款與委托貸款不同，委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構自行選定。相對委托貸款，信托機構作為受托人的處理貸款的享有自主的權利，委托人不得干預，這意味著，如果信托機構沒有充分防范風險，可能會給委托人帶來利益的損失。

(2)我國信托制度的缺少配套法規制度，這也給信托貸款帶來一定的法律風險。湖南金通投資管理有限公司----專注新三板、股交所掛牌上市保薦，企業融資、股權投資、私募基金。

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徐先生

11.問：公司向銀行貸款而進行保證擔保存在的法律風險?

答：主要存在兩個法律風險：

一是互保法律風險。在商業擔保機構缺位的條件下，公司獲得其他公司提供擔保的條件基本上是同等地為對方公司的融資提供擔保。一旦擔保公司出現信用危機，就將不可避免地把借款公司卷入其中。公司在通過這種保證擔保獲得融資的同時，在承擔了自身的經營風險之外，還需要額外承擔擔保公司的經營和信用風險。

二是受迫保證法律風險。銀行面對公司處于優勢地位。因此，公司在申請貸款時，有時會被要求給銀行的某個經營狀況不良好的客戶公司提供擔保。而申請貸款公司為順利獲得貸款而不得不提供此類擔保。雖然受脅迫是合同可撤銷的事由之一，但是公司收集證據證明十分困難，此種風險較之互保法律風險危害更大。

12.問：公司銀行貸款進行抵押擔保抵押物的法律限制?

答：抵押物可以是動產、不動產，也可以是不動產的用益物權。抵押物必須是法律允許抵押的財產，法律禁止抵押的財產不得設定抵押擔保?！段餀喾ā返?80條規定了可以設定抵押的財產：

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設用地使用權;

(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通運輸工具;

(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

13.問：公司抵押手續不完備的法律風險?

答：抵押手續不完備將直接影響融資目的的實現，甚至導致抵押合同不生效。抵押手續不完備在企業貸款抵押中主要表現為以下幾種情形：

（1）未依法辦理審批手續。對于法律、法規要求經過批準才能抵押的財產，未經批準，則抵押無效。

（2）未依法辦理登記手續。

因為抵押權是不轉移抵押物占有的一種物權，為了更好地規范抵押法律關系，物權法對于抵押權的生效作了明確的規定。一些特定抵押物的抵押權是要經過抵押登記方能生效的。

因此，對于法律此類的明文規定，企業在申請銀行抵押貸款時應當嚴格遵照執行，切不可明知應為而不為，否則將可能遭致由此帶來的法律風險。

在這里提請企業注意的是，企業在申請銀行抵押貸款時也應嚴格遵守法律規定，辦理登記手續。由于抵押登記瑕疵而導致銀行抵押權不能實現對企業會造成很多負面的影響，比如企業的資信等級下降，在企業再融資過程中，銀行也會根據內部的資信系統中企業的不良記錄而拒絕向企業提供貸款。

（3）混淆登記與批準的區別。

登記與批準是兩個不同的程序，其目的和功能不同，即使抵押登記與抵押審批是同一部門，也不能將履行抵押登記程序視為抵押已獲批準，否則，將導致抵押因未經批準而無效。

這里提請企業注意的是，在特定抵押物貸款抵押過程中，應咨詢專業律師的意見，以免因為混淆程序而造成貸款抵押不能，從而承擔貸款不能的法律后果。

（4）未經同意以共同共有的財產設定抵押。

共有財產的抵押多見于夫妻共有財產和家庭共有財產，對以共同共有財產設定抵押的，應經其他共有人的同意，否則抵押無效。

14.問：公司抵押抵押物不足值得法律風險?

答：抵押物不足值的法律風險注意包括兩種情況：

第一，超值抵押。超值抵押并不是無效，依據法律規定：抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。債權人只能要求債務人以抵押物之外的財產清償債務。

有些企業往往為了自己的利益，利用各種手段盡量抬高抵押物價值，而一些中介評估機構不規范的競爭也助長了這一現象。殊不知，“東窗事發”之后，銀行與企業對簿公堂，遭受損失的不僅僅是銀行一方。

第二，重復抵押。重復抵押是指財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

也就是說，法律允許抵押人就同一財產設定數個抵押權，但再次抵押的前提是抵押財產的余值大于再次擔保的債權，否則，就違背了物權的排他性原則。然而，現實中，有些企業往往為了自己的利益，不顧及法律的規定，因而可能導致貸款不能。

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15.問：公司民間集資存在的刑事法律風險?

答：公司的成長離不開資金，許多公司為了融資，采用民間借貸的方式，但這種借貸蘊含著較大的法律風險。

(一)易演變為“非法吸收公眾存款”

所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息。與此相關的還有“變性非法吸收公眾存款”。

(二)易演變為“非法集資”

非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

第二篇：公司投融資法律風險

公司投融資法律風險

1.問：不同的投融資方式，存在不同的法律風險?

答：選擇好適合的方式是防范風險的第一步，要進行多方比較比照，量體裁衣。有具有貸款/委托貸款性質的投融資方式，以及其他依法可行并經投、融資雙方認可的投資方式：通過小貸公司、典當公司、投資擔保公司等非銀行機構的資金運作模式進行借貸模式的投資;融資租賃等其它形式的投融資方式。間接投融資模式，有股權轉讓投資、增資擴股投資。多與會計師溝通選擇風險最小以及賦稅成本最低的投資方案是投資成功的第一步。

2.問：投資不一定要用現金，把握好無形資產投資的法律風險?

答：用無形資產如知識產權、土地使用權、公司股權對外投資一定要把好評估，作價以及權屬變更登記的手續。避免留下出資不到位或者虛假出資的法律風險。3.問：知識產權出資權利存在瑕疵的法律風險

答：對于技術出資方而言，應避免其存在任何知識產權合法性、完整性的法律風險。如果職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成 立。建議可考慮在投資協議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的，并且沒有任何瑕疵”，并約定相應的締約過失責任。4.問：以技術作為投資的風險大，作為合作另一方如何防范

答：一是技術本人的權屬需要明確界定與保證;二是技術本身瑕疵防范作出約定;三是約定好交付方式和貶值風險。5.問：企業間的相互借貸，可能被認定為無效?

答：企業之間的借貸行為因違背相關法律規定，有可能被認定為無效。根據中國人民銀行《貸款通則》“第六十一條 各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同……”的規定，企業之間不得辦理借貸或變相借貸融資業務，企業之間簽訂的這種合同為無效合同。如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯營行為;約定一方向企業投資，但不論企業是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實踐中都將會被認為是變相借貸行為而歸于無效。

6.問：公司間借貸中出借人的風險?

答：出借人有可能喪失擔保利益。在企業間的借貸行為中，因借款主合同無效而導致擔保無效，對出借方是重大風險。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔 保法》若干問題的解釋第八條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！币虼耍坏┙杩詈贤徽J定無效，擔保合同作為從合同也會被認定無效。出借人將無法獲得或獲得的擔保利益將會大打折扣，在借款人無法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。

7.問：如何采取合法的形式進行企業間的借貸，從而避免法律風險? 答：(一)委托貸款

根據中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》：“……委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行(即受 托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風險……”的規定，允許企業或個人提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。它是企業間借貸受到限制的產物，是一種變相的直接企業借貸。由于商業銀行將會收取一定的手續費，所以會增加交易成本。但通過此方式可以實現企業之間借貸的合法化。由于企業有權決定借款人和利率，所以對企業來說擁有較大的利潤空間，在企業間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。(二)信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規定，企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。(三)其他變通方式

除上述兩種法律明確規定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實現企業之間借貸的合法化，從而達到企業之間借貸的目的。

1、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以個人為中介，將擬進行借貸的企業連接起來，從而實現企業之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(稱實際借款方)。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任，維護了出借方的利益。

2、先存后貸，存貸結合

企業可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質押擔保，實現為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這是符合《合同法》和《擔 保法》規定的。在這種情況下，金融機構在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關法律的規定。但這種借貸安排對銀行和出資人有利，但不利于借款人，因為這會增加借款的借貸成本。

3、通過買賣合同中的回購安排實現企業之間融資的目的

在買賣合同中安排回購條款，“買方”向賣方“預付貨款”后，到了一定的期限，或回購條款成就時，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過形式上的買賣合同，實現企業之間借貸的目的。8.問：委托貸款中委托人存在的法律風險?

答：

1、借貸人的信用風險。如果借款是信用借款，那么事先評估借款人的信用等級就顯得十分重要;

2、沒有擔保的風險。為降低風險，委托人最好不要發放信用貸款，而應采取一定的擔保措施。沒有擔保的債務人出現資不抵債時債權將面臨無法清償的風險。

3、委托指示不清的風險。委托人在委托受托人時務必將委托的事項進行周全和具體的約定，避免貸款無人管理的情況;

4、利益沖突，同一借款人的委托人的委托貸款和受托人的自營貸款可能發生利益沖突，在發生借款人資不抵債的情況下，債務清償的先后可能引起沖突，此處我國立法尚有空白，因此，委托人在委托時，最好先與受托人就可能出現的相關利益沖突做好約定。

9.問：委托貸款中借款人的法律風險?

答：(1)貸款人不能按期發放貸款或提前收貸的風險。根據借款合同，貸款人如果不能按期放貸或提前收貸都將對借款人造成一定的損失，因此借款人在借款合同中因明確約定此項違約的責任。

(2)商業秘密被泄露的風險。由于貸款人能夠掌握借款人的債務、財務、生產、經營管理等情況。借款人應妥善管理可能涉及商業秘密的信息資料，并應約定泄密的法律責任。

(3)不能償還貸款本息的風險。此風險確實存在但不在委托貸款的法律關系之中暫且不予考慮。

10.問：信托貸款存在的法律風險?

答：

1、信托貸款與委托貸款不同，委托貸款的對象和用途由委托人指定，而信托貸款的對象和用途由信托機構自行選定。相對委托貸款，信托機構作為受托人的處理貸款的享有自主的權利，委托人不得干預，這意味著，如果信托機構沒有充分防范風險，可能會給委托人帶來利益的損失。

2、我國信托制度的缺少配套法規制度，這也給信托貸款帶來一定的法律風險。

第三篇：律師上海問答上海自貿區公司投融資法律

律師問答上海自貿區公司投融資法律

一、什么是“注冊資本認繳制”?

答：隨著新《公司法》的施行，在自貿區所首先適用的注冊資本認繳制也正式被國家立法所承認，并得以在全國范圍內進行推廣。注冊資本認繳制度是指在公司登記注冊時股東可以不實際繳付或只實際繳付部分所認繳的注冊資本，剩余部分按照公司章程規定的期限繳付，股東以其認繳的出資為限承擔法律責任的制度。

根據自貿區企業登記管理相關規定，除法律、行政法規對公司注冊資本實繳另有規定的外，其他公司實行注冊資本認繳登記制。實行認繳登記制后，工商部門登記公司全體股東、發起人認繳的注冊資本或認購的股本總額(即公司注冊資本)，不登記公司實收資本。

二、公司章程中確定的股東認繳出資義務，有對外的效力嗎?

答：根據《公司法》相關規定，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。在公司股東認繳的出資未實際到位之前，如果該公司正常經營，對外未出現資不抵債情形的，該公司股東之間的認繳出資義務對外不具有直接約束力；反之，若股東認繳的出資尚未實際到位，但公司已出現到期債務且資不抵債的，公司的股東須以其認繳的出資額為限對外為公司承擔責任。

三、自貿區營業執照有什么特點?

答：自貿區營業執照分為正本和副本，均為豎版。正本規格為標準A3幅面(420×297mm)，副本規格為標準A4幅面(297×210mm)。營業執照副本在執照名稱下方加注“(副本)”字樣，并增加“須知”欄，其他內容與正本相同。自貿區營業執照用防偽底紋設計，采用水印紙印制。在內容上，自貿區營業執照內容區域留白，記載事項及其內容根據企業不同類型由系統自動打印生成。公司實行認繳登記制的，注冊資本欄目中加注“(認繳，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任)”字樣;公司實行實繳登記制的，注冊資本欄目中加注“(實繳)”字樣。公司營業執照上不再記載實收資本。其他各企業類型營業執照記載事項不變。

四、自貿區對投資設立的境外企業冠名有什么具體要求?

答：自貿區要求投資設立的境外企業冠名應當符合境內外法律法規和政策規定。未按國家有關規定獲得批準的企業，其境外企業名稱不得冠以“中國”、“中華”、“國家”等字樣。

在這里，我們建議欲在自貿區注冊企業的投資者，可在注冊之前預先想好備選的企業名稱，以備名稱審核不能通過時之用。

五、自貿區有哪些促進投資的稅收政策?

答：自貿區主要采取七項稅收政策促進投資和貿易，該七項稅收政策可概括為“兩個鼓勵投資和五個鼓勵貿易”，即：在促進投資方面，主要涉及非貨幣資產對外投資、股權激勵

等兩項政策;促進貿易方面，主要涉及融資租賃出口退稅試點、進口環節增值稅、選擇性征稅、部分貨物免稅、啟運港退稅試點等五項政策。

六、境外個人辦理人民幣銀行結算賬戶有哪些要求?

答：根據《中國人民銀行上海總部關于支持中國(上海)自由貿易實驗區擴大人民幣跨境使用的通知》的規定，有以下兩個要求：

1、須在自貿區內就業或者執業;

2、須同時出具公安機關出入境管理機構所發的有效期1年(含)以上的居留證件。

七、自貿區內相關企業、非銀行金融機構借用境外人民幣資金的規模?

答：根據《中國人民銀行上海總部關于支持中國(上海)自由貿易實驗區擴大人民幣跨境使用的通知》的規定，存在如下幾種情況：

1、區內企業借用境外人民幣資金規模(按余額計)的上限不得超過實繳資本*1倍*宏觀審慎政策參數。其中：實繳資本以最近一期驗資報告為準，借用期限1年(含)以上。

2、區內非銀行金融機構借用境外人民幣資金規模(按余額計)的上限不得超過實繳資本*1.5倍*宏觀審慎政策參數。其中：實繳資本以最近一期驗資報告為準，借用期限1年(含)以上。但只能用于區內或境外，包括區內經營、區內項目建設、境外項目建設等。

宏觀審慎政策參數由人民銀行上?？偛看_定，可根據全國信貸調控的需要進行調整。

八、外商投資企業資本金及其結匯所得人民幣資金有哪些用途不得使用?

答：根據《支持中國(上海)自由貿易實驗區建設外匯管理實施細則》的規定，不得使用的用途有以下幾種：

1、不得直接或者間接用于企業經營范圍之外或國家法律法規禁止的支出;

2、除另有規定外，不得直接或間接用于證券投資;

3、不得直接或間接用于發放人民幣委托貸款(經營范圍許可的除外)、償還企業間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉貸第三方的銀行人民幣貸款;

4、除外商投資房地產企業外，不得用于支付購買非自用房地產的相關費用。

九、自貿區內企業提供對外擔保的相關要求有哪些?

答：根據《支持中國(上海)自由貿易實驗區建設外匯管理實施細則》的規定，區內企業提供對外擔保，可自行辦理擔保合同簽約，無需到外匯局申請辦理事前行政審批手續。區內企業提供對外擔保時，不受擔保人和被擔保人凈資產比例、被擔保人盈利狀況及擔保人和被擔保人之間股權關聯條件的限制。區內企業簽訂對外擔保合同，應當按規定辦理對外擔保登記和履約核準手續，并符合關于擔保項下資金用途的限制性規定。

十、自貿區試點擴大國際船舶運輸和國際船舶管理業務外商投資比例的試行實施辦法是

什么?

答：

1、經國務院交通運輸主管部門批準，在自貿區設立的外商投資比例超過49%的中外合資、合作企業，及其擁有或實際經營的船舶，可經營進出中國港口的國際船舶運輸業務;

2、經上海市交通運輸主管部門批準，在自貿區設立的外商獨資企業可以經營國際船舶管理業務。

3、在自貿區設立的中外合資、合作國際船舶運輸企業，其董事會主席和總經理可由中外合資、合作的雙方協商確定。

4、在自貿區設立的中外合資、合作國際船舶運輸企業，其擁有或光船租賃的船舶可以按照自貿區國際船舶登記制度進行船舶登記。

十一、自貿區內企業報告如何操作?

答：根據《中國(上海)自由貿易實驗區企業報告公示辦法(試行)》的規定，自貿區內企業應當在每年3月1日至6月30日，通過電子身份認證登錄上海市工商行政管理局門戶網站()的企業信用信息公示系統向工商行政管理機關報送上一報告后，向社會公示。當年設立登記的企業，自下一年起報送并公示報告。

企業法人的報告信息包括登記備案事項、注冊資本繳付情況、資產狀況、營運狀況、企業從業人數及聯系方式等。

屬于下列企業之一的，還須提交會計師事務所出具的審計報告：

1、上市公司;

2、國有獨資公司和國有控股公司;

3、認繳注冊資本在2000萬元以上的公司;

4、全年銷售(營業)收入在2000萬元以上(含2000萬元)的公司;

5、從事金融、證券、期貨、保險、投資、擔保、驗資、評估、小額貸款、房地產開發、房地產經紀、留學中介、教育培訓(咨詢)、出入境中介、外派勞務中介、企業登記代理、廢舊物資收購、民用爆炸物品、煙花爆竹、建筑施工等經營活動的公司制企業。

十二、自貿區內企業不需要年檢 是否意味著對企業和股東的審查與監督已完全放開?自貿區在這方面有何監督約束機制?

答：上海自貿區的注冊資本認繳制度并不意味著使企業和股東處于“脫管”狀態。事實上，上海自貿區試行的企業經營異常名錄制度就是一種面向全社會公開的公示與監督機制。工商行政管理機關將未按規定期限公示報告的企業載入經營異常名錄，并在企業信用信息公示系統向社會公示。

企業自被載入經營異常名錄之日起三年內履行報告公示義務的，可以申請恢復正常記載狀態;連續三年未履行報告公示義務的，工商行政管理機關將其永久載入經營異常名錄，不得恢復正常記載狀態，并列入嚴重違法違規企業名單(“黑名單”)。

另外，上海自貿區下一步將有望建立一套征信體系，把現有的央行征信系統和包括工商

在內的其他信用平臺的信息都集合在一起。

十三、在自貿區內怎么操作保理業務?

答：供應商可與保理商通過簽訂保理協議，供應商將現在或將來的應收賬款轉讓給保理商，從而獲取融資，或獲得保理商提供的分戶賬管理、賬款催收、壞賬擔保等服務。如果要在自貿區內設立保理企業，那么根據《中國(上海)自由貿易實驗區商業保理業務管理暫行辦法》的規定，應當符合下列條件：

1、企業投資者應具有經營商業保理業務或相關行業的經歷;

2、企業的投資者應具備開展保理業務相應的資產規模和資金實力，有健全的公司治理結構和完善的風險內控制度，近期沒有違規處罰記錄;

3、企業在申請設立時，應當擁有兩名以上具有金融領域管理經驗且無不良信用記錄的高級管理人員;

4、企業應當以公司形式設立。注冊資本不低于5000萬元人民幣，且全部以貨幣形式出資;

5、有完善的內部控制制度，包括但不限于風險評估、業務流程操作、監控等制度;

6、兼營商業保理業務的融資租賃公司除滿足上述條件外，還需符合融資租賃公司設立的規定。

十四、如何在自貿區申請食品流通許可證?

答：在自貿區申請食品流通許可證，一般需要提供以下一些材料：

1、食品流通許可申請書;

2、《名稱預先核準通知書》復印件(如果是已設立的公司，則提交營業執照復印件等材料);

3、與食品經營相適應的經營場所的使用證明;

4、負責人及食品安全管理人員、食品安全專業技術人員的身份證明;

5、與食品經營相適應的經營設備、工具清單;

6、與食品經營相適應的經營設施空間布局和操作流程的文件;

7、食品安全管理制度文本;

8、上海市食品藥品監督管理局規定需要提交的其他材料。

這里需要注意幾個問題：

1、自貿區對申請該許可證的申請人，有30平方米的實際經營場地的要求;

2、相關的員工需要辦理健康證;

3、自貿區對該許可證把控較嚴，目前審批難度較大。

十五、在自貿區內設立的公司是否可以直接從事進出口貿易?

答：在自貿區設立的公司，并不必然的就能從事進出口貿易，只有申請獲得企業進出口經營權才可從事相應業務。申請的前提，就是公司已經取得了營業執照、組織機構代碼證和稅務登記證，需要至海關等部門辦理對外貿易經營者備案登記、外匯登記、海關注冊證、商檢證、電子口岸卡等手續。

十六、在自貿區內租賃商業用房有什么需要特別注意的嗎?

答：雖然自貿區可以注冊虛擬住址的方式注冊公司，但涉及食品、酒類等經營范圍時，有實際經營場地的要求，這就使得部分投資者不得不與相關的業主簽訂相應的場地租賃合同。

在簽訂租賃合同時，應當注意租賃標的物是否存在抵押、司法查封、訴訟等情形，以及該租賃標的物所對應的地址是否已經被其他公司作為注冊地址使用等。我們建議，承租人在與出租人簽訂租賃合同時，可以要求出租人就其出租物不存在上述權利限制、糾紛以及公司注冊地址未被占用等事宜作出書面承諾并約定嚴格的違約責任，以確保能夠實現合同目的。

十七、區外注冊的公司，注冊資本部分到位，如果現在想搬到自貿區去可以嗎?

答：可以的。企業如果遷移至自貿區，需要按照自貿區內的政策登記，繳回原營業執照，核發新版營業執照。

十八、自貿區管委會受理哪些外商投資項目備案?

答：按照《中國(上海)自由貿易實驗區外商投資項目備案管理辦法》要求，自貿區內負面清單之外的領域，對中外合資、中外合作、外商獨資、外商并購境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資項目實行外商投資項目備案制。自貿區管委會負責本市權限內的自貿區外商投資項目備案管理，并加強事中、事后監管。

十九、現在自貿區內的小額外幣存款利率實行什么政策?

答：根據《中國人民銀行上海總部關于在中國(上海)自由貿易實驗區放開小額外幣存款利率上限的通知》的規定，人民銀行上海總部已在自貿區放開了小額外幣存款利率的上限，上海地區金融機構對區內居民外幣存款利率可以自主定價。這里的區內居民，指在自貿區內依法設立的中外資企事業法人(含金融機構)、在自貿區內注冊登記但未取得法人資格的組織、其他組織、境外法人機構駐自貿區內的機構以及在自貿區內就業一年以上的境內個人。

第四篇：公司“游戲規則”及法律風險

公司“游戲規則”及法律風險

第一、公司章程中關于“股東查閱權”的法律風險

《公司法》第三十四條 股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。

股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

有專家認為，為確保老股東了解公司凈資產真實狀況，知悉自己轉讓股份的價格是否公允，此處的“股東”應作擴張解釋（廣義解釋），既包括現在的股東，也包括老股東在內。換言之，老股東在轉讓股份后的一定期限內懷疑自己出售給大股東的股份價格由于大股東和管理層造假帳而過低的，仍有權查閱公司的會計賬簿和原始憑證，進而決定是否行使撤銷股權轉讓合同的權利。換言之，老股東在轉讓股份后仍有權查閱公司的會計帳簿和原始憑證，進而決定是否行使撤銷股權轉讓合同的權利。

有人認為，老股東既然失去了股東資格，就不能行使查賬權。此種觀點難以茍同。首先，老股東的股權轉讓價款往往與公司的凈資產密切相關，倘若老股東無權查賬，則有侵害老股東權利之嫌。其次，作為規范松散型交易關系的新《合同法》尚且規定合同關系終止后的合同雙方當事人之間互負后合同義務（合同當事人根據誠信原則和交易習慣履行通知、協助、保密和保護等項義務），作為規范緊密型組織關系的《公司法》更應確認公司對其老股東的誠信義務。

鑒于此：建議在公司章程中明確規定，老股東在轉讓股份后無權查閱公司的會計帳簿和原始憑證。避免小股東挑你刺！

第二、公司章程中關于“股東轉股權”的法律風險

我國公司法第七十二條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。

經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

本條規定了股東轉讓股權的一般原則，同時又賦予公司章程可以另行規定的權利，以體現股東的自治權。公司法明確規定公司章程可對股權轉讓另行作出規定，實際上賦予股東通過公司章程對股權轉讓進行限制的權利。

但公司法未就公司章程對股權轉讓的限制與法定限制不一致或相沖突的情形下如何協調和處理，當事人違反公司章程限制的股權轉讓合同的效力如何認定的問題作進一步規定。廣東高院認為，1.公司章程的限制不得過于嚴格，不能造成股權轉讓難以進行或根本不可能進行，更不能明確禁止股權轉讓。2.公司章程雖未直接規定禁止股權轉讓，但通過其他條件和程序的設置，使股權轉讓不能實現，這屬于變相禁止股權轉讓自由，應認定無效。3.公司章程限制股權轉讓的條件，不得低于公司法定條件，4.此外，公司章程的限制必須公示才能對抗第三人。

廣東高院意見對于公司章程中“股權轉讓條款”的制定，有一定的指導意義。

第三、公司章程中關于“離職強制退股”的法律風險

實踐中，有公司章程約定“股東因本人原因離開企業或解職、落聘的，必須轉讓全部出資，由公司收購離開公司股東的股份”。比如以下案例：

案例：《人民法院報》2007年 2月 17日刊登了一則案例判解，某法院一審審結一起股東權糾紛案：原告滕芝青是被告某市健康醫藥有限公司的自然人股東，出資 4萬元，擁有 0.45%的股權。2002年 7月 28日，被告某市健康醫藥股東會對原公司章程第十二條進行修改，增加“自然人股東因本人原因離開企業或解職落聘的，必須轉讓全部出資，由工會股東接收”的內容。該章程的修改最終以 872票同意、8票棄權獲得通過。原告滕芝青棄權。2002年 7月 31日，原告離職。被告于 2004年 12月 8日書面通知原告，其股權已依公司章程轉讓工會持股會，并要求其領取相應的轉讓款。之后，原告沒有將出資證明交付給被告，被告也未將轉讓款交付給原告。原告起訴至法院，要求確認其股東身份，確認被告強制轉讓股東權的行為無效。受案法院認為股權非經權利人的意思表示或法定的強制執行程序不能變動；當事股東未被通知參加或者投票表示反對（或棄權），該股東會決議對其不發生約束力，多數股東通過股東會決議形式利用資本多數決對原告實施的私人強制。但如果公司章程在公司經營過程依照法律程序已經進行了修改，增設了強制轉讓規則，該規定能否對此后發生特定情形的股東具有約束力？或者是在股東發生特定情形之前就已經修改了公司章程，如果該股東出席關于修改公司章程的股東會并投票贊成；如果該股東未被通知參加股東會（或參加了股東會表示反對），該修改后的公司章程除名規則的約束力是否會因此而發生改變，這些情況都值得我們探討。

鑒于此：切勿在公司章程中簡單約定“股東因本人原因離開企業或解職、落聘的，必須轉讓全部出資，由公司收購離開公司股東的股份”，該公司章程約定一般認定無效。

第四、公司章程中關于“表決強制退股”的法律風險

實踐中，有公司章程約定，股東因離職、退休后，經股東大會表決，公司可回收股東持有的股權。例如以下案例：

案例：被告國有企業改制為某集團有限公司，包括原告在內的 49名自然人股東（包括部分隱名股東）及職工持股會。原告占有 8%的出資額。原告于 2005年 2月主動辭去了在被告某集團公司的相關職務，辦理了退休手續。

國企改制時制定的公司章程第十七條規定：“公司股份實行內部轉讓，由公司調劑。股份轉讓價格以公司上一每一股凈資產值為參考依據。公司任何股東所持有的股份不得超過20%。職工因解除勞動合同或其他情況離開公司，其持有的股份必須轉讓?！?/p>

2006年 3月 8日，公司召開股東大會，會議通過了公司章程修正決議。修改后的第十七條內容：“創始人以外的股東離崗后其持有的股份必須轉讓。如果離崗股東不同意轉讓其持有的股份，公司應召開股東會就此進行表決，如代表三分之二以上表決權的股東同意轉讓，則公司有權收購上述股份。”2006年 3月 16日，被告根據2006年 3月 8日的公司章程修正決議向原告發出了關于退股的通知，要求其在 2008年 3月 31日前退出其持有的 8%股權中的4.8%。原告具狀確認被告某集團有限公司的股東大會作出的修改公司章程第十七條的決議無效。

本案訴訟中公司又召開了第六次股東大會，通過了公司章程補充修正案，通過了《關于原告股權轉讓的決議》，決議內容為：“與會股東投票通過原告所持公司 8%股權，按公司章程第十七條之規定，以公司上一每股凈資產 1.07元轉讓給本公司股東……?！痹鎱⒓恿吮敬喂蓶|大會，對上述決議投了反對票。原告藉此遂于 2006年4月 29日書面向人民法院變更其訴訟請求為確認被告某集團公司股東會作出的《關于原告股權轉讓的決議》無效。

一審法院審理認定，（一）股東的股權屬股東個人的合法財產權，對股權的處分權應當由股東行使。投資者出資成為公司股東后，就享有對股權的處置、收益、表決等股東權利，該權利非依本人意志、法律或司法判決，任何機構、個人均無權予以處分或剝奪。《關于原告股權轉讓的決議》違反了《中華人民共和國民法通則》第七十五條“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞”之規定，應依法認定無效。

（二）被告某集團公司章程第十七條中“職工因解除勞動合同或其他情況離開公司其持有的股份必須轉讓”的規定，不能成為被告某集團有限公司股東大會作出《關于原告股權轉讓的決議》的依據。

（三）公司以股東大會決議行使決定股份轉讓價格和轉讓對象是對股東權益的侵犯。所謂的“公司章程對股權轉讓另有規定”，指的是對股東股權轉讓的受讓主體范圍、受讓程序及優先權行使等非實體處分權范圍內的事項，可以以公司章程另行進行規定，而不是對股東是否進行股權轉讓這一實體權利進行規定。原告主張確認《關于原告股權轉讓的決議》無效，得到一審法院的支持。二審法院進一步認定公司章程第十七之規定無法律依據，認定無效，并維持了一審法院的判決。

鑒于此：即便公司章程中約定“股東因離職、退休后，經股東大會表決，公司可回收股東持有的股權”，該公司章程約定也很有可能被法院認定無效。

第五、公司章程中關于“約定原值收購”的法律風險

實踐中，有公司章程約定，公司章程約定“公司股東因除名、開除等解除勞動關系的，由公司按股東實際認繳的原值收購”。比如以下案例：

案例：2002年 3月，江蘇大豐周某與其他 8名股東成立了某有限責任公司，周某作為股東之一出資 5萬，占公司注冊資本總額的7.23%。2006年6月3日，公司以周某違反公司規章制度為由，作出解除與周某勞動合同的決定，并通知了周某。2006年7月28日，公司召開股東會議，會議議題為修改公司章程，規定：“股東因辭職、除名、開除，根據勞動法第二十五條的規定被解除勞動合同關系的，股東會可以決定其股權由其他股東受讓，股權轉讓價格不論公司到時盈虧狀況，一律以實際認繳的原值結算，轉讓人拒收股權轉讓金的，受讓股東可將其提存至公司?！钡綍?8名股東簽字同意修正后的公司章程，周某投了反對票。同年8月3日公司將修訂的章程到工商部門進行了備案。2006年9月13日，公司通知周某于2006年9月22日召開臨時股東會。會議依據以上修改后的公司章程作出決定，周某不再享有本公司股東權利。到會8名股東簽字同意，周某未簽字同意。

本案中，被告公司作為依照公司法成立的普通有限責任，公司股東組成人數相對少，公司組織結構簡單，也并非改制形成的有限公司。出資額轉讓限制以《公司法》第七十二條為法律依據，學術界及實務操作對此都已經展開了較為深入的研究?？傊?，股權轉讓限制不得實質性剝奪股東轉讓股權的通道；股權轉讓價格應當通過協商方式確定，如果不能協商應當進行評估。本案中，被告公司章程條款中約定了“股權轉讓價格不論公司到時盈虧狀況，一律以實際認繳的原值結算”違反了上述基本認定原則，應當認定為無效。

鑒于此：即便公司章程中約定“公司股東因除名、開除等解除勞動關系的，由公司按股東實際認繳的原值收購”，該公司章程約定也無效。

股東會決議作出的除名決議與被除名股東所持股份的處理決議（主要是強制性轉讓）不同，前者是股東資格，后者是該股東的出資額。在現行法律框架下，除名股東所持股份的處理包括轉讓、減資、終止清算、強制收購。一旦被除名股東不積極配合，協助辦理股權轉讓，或者動輒申請公司解散，不利于剩余股東和經濟秩序的穩定性，客觀上股東之間的利益沖突、相互缺乏信任達不到可調解的情形下，不允許強制性轉讓（其他股東、第三人或者公司），勢必會造成剩余股東和公司利益的損失進一步擴大。但如果對公司股東會決議所通過的強制性轉讓不加以限制，必然對公司的封閉性產生影響，亦可能導致債權人的利益遭受侵害，或股東權利的濫用。

第五、公司章程中關于“股東資格喪失”的法律風險

實踐中，有公司章程約定，公司章程約定“因股東侵犯公司利益或同業競爭時，公司取締股東的身份，沒收其股權，使其自動喪失股東身份”。比如以下案例：

案例 1997年，被告公司成立，原告張某作為16個股東之一履行出資義務，占股10%。被告公司在成立時制定的公司章程第十條股東負有下列義務中的（三）規定，“股東不得為個人私利而從事任何有損公司利益的行為，不得在工作時間從事第二職業，不得利用工作之便謀取私利，不得在工作之余從事與本公司相同經營項目的業務，出現上述問題，沒收其全部出資并解聘。”

1999年原被告發生矛盾，1999年至2000年期間原告張某從被告公司的債務人萊州市云峰鐵塔公司取走貨款89628.46元并離開公司。2000年12月，被告公司召開股東大會，會議決定從1999年1月1日起將原告的出資證明書作廢，同時取消股東資格。會議記錄由14名股東簽字。2000年12月30日，被告公司依據股東會決議下發了對原告的處理決定。原告宋某訴請確認股東資格，并要求判令被告公司返還本金及紅利。法院認為公司章程約定沒有效，予以駁回。

有限責任公司條件下，公司單方面作出沒收處罰是否違反法律的強制性規定？在此類案件中，公司有理由認為股東的行為損害了公司利益，并對當事股東作出了處罰。這一規定，實為除名規則，除名規則本身針對股東資格，是否能夠約定沒收股東出資額、紅利，由損害公司利益事由啟動的除名？一般認為，股權非依本人的意志、法律或司法判決，任何機構、個人均無權予以處分或剝奪?！豆痉ā穼Τ巹t未作出規定，因此公司章程中的除名規則沒有法律依據，應認定無效。

股東與公司解除勞動關系后，公司修改公司章程增加了除名規則，該股東要求公司依照公司章程的除名規則收購其股份。法院認為，依照《公司法》規定，股東不得抽回出資，公司收購離職股東的出資，只是一種暫時的狀態，但這種暫時狀態的存在，必然導致公司注冊資本金的減少，其合法性不應予以確認。

鑒于此：若發生股東損害公司利益的情況，盡量通過協商方式讓其“自愿”轉讓股權，因為即便公司章程有強制收購股權的約定，也屬于無效約定。

第六、公司章程中關于“名義出資轉讓”的法律風險

公司實踐中名義出資情形很多。公司實際出資人借用他人名義出資設立公司或者認購公司股權，并在公司章程、股東名冊、工商登記等公司文件上以他人名義記載股東資格，由此所產生的股權轉讓糾紛，主要包括兩類：一是名義出資人向第三人轉讓股權而實際出資人不同意轉讓而產生糾紛；二是實際出資人向第三人轉讓股權而名義出資人不同意轉讓而產生糾紛。解決這些糾紛首先面臨的問題是如何認定股東資格并確認誰享有股權。

廣東高院認為，對于股東資格的確認，應當著眼于適度平衡投資安全與交易安全的社會需要，尋求務實和靈活的解決方式，公正合理地處理實際出資人的股東資格問題：

一是要考慮名義出資目的。對于出于規避法律的目的出資，可根據違法性質和情節，原則上對實際出資人在糾紛中主張確認股東資格和行使股權的主張不予支持，也可基于維持交易事實關系的考慮，責令限期改正，重新安排出資關系。對于其他合法目的的名義出資，則尊重當事人意思自治，根據具體情形予以認定。

二是要考慮名義出資人與實際出資人的約定。如果實際出資人與名義出資人約定，出資系向名義出資人的借款或墊付款，則實際出資人與名義出資人之間形成了債權關系，名義出資人以借款或墊付款向公司出資，取得真實股東身份。如無協議約定或協議約定無效，也無其他實際股東行使股權的表征證明，則不應認定實際出資人的股東資格。如果協議約定了雙方之間股權信托或者委托關系，則應視具體情形而確定股東資格。

由此可見，法院在審理類似案件過程中，更多的是維護股權登記的公示效力，維護交易安全，在對名義股權認定時更多的考慮類推適用“動產善意取得”規則，認定其效力。因此在公司章程制定過程中，盡量回避名義出資情況的發生，更多地通過協議的約定來對相關法律關系進行梳理，以此來回避法律風險。

第七、公司章程中關于“董事投票權”的法律風險

《公司法》第四十九條 董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。

實踐中出現了董事會開會3比3（另一董事不想參入），通過不了，再開會還是3比3，最后決定給董事長再投一票的權力。按現在來說，一人一票啊，那如果相持不下的時候董事長能不能再有一個投票權？這個章程約定違反不違法公司法強制性規定？這一人一票是強制性的還是任意性的啊。

本人傾向后者，鑒于此提醒各位：公司法規定的董事會一人一票制是相對于股東會按資本來投票而言的，所以鑒于此，建議在章程有這個約定，比如：當公司表決二度陷入僵局而無法通過時，賦予董事長再投一票的權利。

第五篇：小額貸款公司的法律風險

小額貸款公司的法律風險

小額貸款公司作為一種新型的產物，近年來在緩解我區“三農”與中小企業融資難等問題方面做出了重要貢獻，然而由于現在復雜、嚴峻的經濟形勢、相關法律法規的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發展中面臨諸多法律風險，如何化解法律風險，從而使我區小額貸款公司持久、健康的發展是本文探討的主題所在。

一、小額信貸公司的法律特征及要件分析

《指導意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以全部財產對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任?！弊鳛樯淌轮黧w，小額貸款公司應當符合有關《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發放業務的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務企業的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業類型

就目前關于小額貸款公司的規范性文件中的規定來看，都明確要求小額貸款公司的企業類型應為有限責任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風險。在公司的設立過程中，發起人及其出資能受到政府的監管；同時，公司法人以其獨立的財產權可以在法律法規允許的范圍內更為有效地合法經營，達到其財產保值增值的目的。再有，以公司作為企業組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴格按照有關規定進行清算，保障其退出機制的順利運行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業法人、其他社會組織及其關聯方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。

就資金的來源，《指導意見》規定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業金融機構的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業金融機構獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業務特征

小額貸款公司的主營業務為向其客戶發放貸款，但在經營過程中卻是“只貸不存”，即只能發放貸款，而不能象其他銀行業金融機構一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關于企業發展、管理、財務等咨詢業務及其他經批準的業務。為防止貸款風險，《指導意見》中要求，發放貸款應堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數量和服務覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內，可以參考小額貸款公司所在地經濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監管體制

從外部監管角度而言，政府或其他行業主管部門如何在小額貸款公司的日常經營中切實擔負起監管的職責，對公司經營中的風險進行有效的防控，《指導意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔負起對小額貸款公司的監管職責的前提下才可進行。

《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內部的風險控制監管體系如何設立及如何運作現有的法律文件中也就原則性問題作出了規范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質，但是基于從事金融業務的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務三農，為農戶和中小企業提供小額貸款，以抵押擔保為主，資金的基本用途是發展農村經濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農戶和中小企業的融資渠道，彌補了金融業務的不足，符合金融多元化發展的要求，從而扶助三農，更好的發展農村經濟，還發揮了草根金融的優勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發展，更好的規范農村資金。然而受法律、政策及金融環境等諸多因素的制約，小額貸款公司發展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務缺乏高階位法律制度依據

目前對小額貸款公司的定位是非金融機構，不屬于《商業銀行法》的調整對象，但由于從事的是金融業務，《公司法》也不能完全監管，這就導致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規制度。雖然中國銀監會和中國人民銀行制定了《指導意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規定，但由于《指導意見》屬于部門規章，各省政府制定的實施意見、暫行規定屬于地方規章，法律位階過低，且相關規定的缺乏對小額貸款公司的進一步發展形成制約。另外，《指導意見》規定的內容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數省份也根據自己的實際情況制定了暫行規定等，但全國沒有統一可行的法律來制約，容易造成制度規定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I銀行法》第2 條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人?！倍吨笇б庖姟芬幎ǎ骸靶☆~貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構。它不能像農村信用社和新型農村金融機構一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業務，并且在注冊資本的數額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業與金融機構的尷尬境地，也阻礙了自身的發展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎是沒有納入政府監管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規定卻比民間金融的規定要嚴格的多。如《指導意見》規定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發展后續資金短缺

《指導意見》規定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產50%范圍內的不超過兩個銀行業金融機構的批發資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規定，可以防范金融風險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發展。

（四）小額貸款業務風險很難控制

這是我區小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區小額貸款公司在業務實踐中所發生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發放貸款的義務后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導致小貸公司面臨很大的商業風險。

1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業系統查詢客戶資信度的權限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現象，這就大大增加了小額貸款公司的業務風險。

2．小額貸款公司的貸款對象主要是農戶等弱勢群體，他們大都以種植業、養殖業為主，但是這種種養業對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災害很容易形成自然風險。

3．因為對農產品需求和農戶生產之間存在著嚴重的信息不對稱，容易導致嚴重的市場風險。

4．部分農戶對小額貸款公司的認識上存在誤區，認為小額貸款公司是國家對農民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責任相對減弱，很容易引發道德風險。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業發展和解決就業等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監管主體?！吨笇б庖姟分忻鞔_要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應明確一個主管部門擔負對小額貸款公司的監管職責，但沒有具體明確哪一個監管主體。目前，各地的監管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構、銀監部門以及各區市和縣的小額貸款公司試點工作領導小組辦公室對小額貸款公司進行共同監管。但是這種監管體制不健全的多頭監管帶來責任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協調，就會出現多部門互相爭權造成監管的無序，或者是多部門互相推卸責任造成監管的盲區，從而導致監管的虛擬化。(互聯網)