第一篇：盛某訴大鵬酒店有限公司勞務合同案判決書 及解析

宏某訴某市大鵬有限公司勞務合同案

（在經濟上、組織上、人格上具有從屬性的承攬關系應認定

為勞動關系）

（一）首部 1.判決書字號

一審判決書：某市二區人民法院?2009?二民一重初字第7號判決書。

二審判決書：某市中級人民法院?2010?某民一終字第362號判決書。

2.案由：勞務合同糾紛。3.訴訟雙方

上訴人（原審原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，YY市BB大酒店行政總廚，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份證號：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人井井，某市蒼蒼法律服務所法律工作者。上訴人（原審被告）：某市大鵬有限公司，住所地：cccccc。組織機構代碼：111111111。

法定代表人王CC，該公司總經理。委托代理人楊DF，該公司員工。

委托代理人張yu，中國日本省空空律師事務所律師。4.審級：二審。5.審判機關和審判組織

一審法院：某市二區人民法院。

合議庭組成人員：審判長：審判長：QQ；審判員：22；代理審判員：221。

二審法院：審判長：77；審判員：QW、ER。6.審結時間

一審審結時間：2010年1月25日。二審審結時間：2010年5月5日。

（二）一審情況 1.一審辯訴主張

原告宏某訴稱：2007年2月22日，原、被告簽定一份后廚承包合同，雙方就此建立勞動關系，2008年3月31日被告通知原告更換后廚人員，4月1日后廚人員停止上班，勞動合同就此終止，因被告的行為違反合同約定，原告向某市二區勞動仲裁委員會申請仲裁，該委以雙方系勞務承包關系，不屬勞動仲裁范圍決定不予受理，原告遂起訴來院，要求被告退還原告合同保證金15000元，給付原告住宿補助3600元，給付原告加班工資13739元，支付原告違約金36500元。

被告某市大鵬有限公司辯稱：原、被告之間未建立勞動關系，原告未在勞動仲裁決定書規定的期間起訴，故原告無權提起勞動爭議之訴；從實體上，原、被告之間未建立勞動關系，原告無權依勞動法和勞動合同法主張加班費，原告主動提出解除后廚承包合同，其無權主張違約金，被告與原告己結清各種費用，不欠原告的押金和住宿補助，故原告的訴訟請求，無事實依據，應予駁回。

2.一審事實和證據

法院審理查明： 2007年9月22日，原告宏某與被告大鵬酒店簽定一份后廚承包合同，約定，合同期限一年，原告根據被告的經營需要負責組建后廚生產班子，月承包費30000元，工作人員20位，被告須交合同保證金30000元，雙方解除合同需提前30天通知對方，違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。合同簽定后，原告組織相關人員負責被告后廚的生產，2007年11月，被告向原告下發2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法，載明：“截止10月31日后堂工資確定為15000元（含前期籌備、組建班子所有費用）。2007年11月1日以后工資發放標準按合同文字發放執行。”原告在該發放辦法上簽了字，并領取了15000元承包工資。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告應納的合同保證金外，按約向原告發放了承包工資。2008年1月25日原、被告又簽訂后堂承包合同（附件），約定，被告給予原告住宿補助每月1200元（按月支付），該附件從原、被告雙方簽字后生效。此后，被告也依約向原告發放了住宿補助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告雙方口頭協商解除了后廚承包合同，被告向原告結清了承包工資和扣交的合同保證金8000元。2008年5月10日，原告向某市二區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：

一、被告給付扣押原告的合同保證金15000元；

二、被告給付原告2007年10至12月三個月的住宿補助金3600元；

三、被告給付原告元旦和春節共4天的加班工資13739元；

四、被告給付原告一個月承包工資損失36500元。某市二區勞動爭議仲裁委員會于同年5月26日作出二勞裁決字[2008]02號仲裁決定書認為，此案屬勞務承包糾紛，不屬其委受理范圍，撤銷立案，不予受理。原告遂向本院提起訴訟，要求被告退還原告合同保證金15000元，給付原告住宿補助3600元，給付原告加班工資13739元，支付原告違約金36500元。

原告為證明自己的主張，向法庭提交如下證據：（1）被告招聘簡章。證明原告應被告招聘廚師長到被告酒店工作，已建立了勞動關系。

（2）后廚承包合同。證明原告在工作期間提議，雙方簽訂以承包方式完成后廚任務的勞動合同。

（3）原告身份證和證書。證明原告的身份和應被告招聘所具備的廚師長證據。

（4）被告企業注冊查詢單、工資發放辦法。證明被告是酒店，被告從發工資中扣押原告15000元保證金。（5）后堂承包合同。證明被告欠原告2007年10、11、12月三個月的住宿補助費3600元。

（6）后廚27人每月工資36500元。證明原告元旦、春節假日4天加班工資13739元，被告應支付。

（7）月份餐飲利潤核算表。證明原告每月按后廚承包任務完成被告的經營需要并在成本控制以內。

（8）受理案件通知書。證明二區勞動爭議仲裁委員會對本案已決定立案處理。

（9）仲裁決定書。證明二仲裁委員會（2008）02號違反了《勞動合同法》和《仲裁法》規定。

（10）某市勞動和社會保障局答復函。證明某市勞動局建議簽收二勞裁決字（2008）02號向轄區法院訴訟。

（11）證人孟某證言。證明原告與被告簽訂的是勞動關系合同。

被告就其辯稱，向法庭提供如下證據：

（1）《后廚承包合同》。證明雙方簽訂的合同是勞務承包合同。

（2）大鵬2008年1-3月員工花名冊。（3）大鵬2008年1-3月工資表。（4）中國建設銀行進賬單。

證據2-4證明宏某和后廚的廚師等人不是被告的員工，雙方之間不存在勞動合同關系。（5）《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法》和2007年10月31日的《單據報銷封面》。證明被告已經發放給宏某2007年10月31日之前的全部勞務承包費。

（6）馬某等證人的身份證和《證明》各一份。（7）《單據報銷封面》8份和被告付給原告各種費用明細表。

（8）自我檢討書。

根據庭審舉證、質證，合議庭對原告所舉上述證據認證如下：對原告所舉證據1-5、8、9被告對真實性均沒有異議，對原告的證明目的有異議，經合議庭審查予以認定，對證據6被告認為系原告自行書寫的，且是通過復寫紙寫的，經合議庭審查不予認定，對證據7、10系復印件，經合議庭審查本院不予認定，對證據11證人證言被告不予認可，且無其他相關證據予以證實，經合議庭審查不予認定；對被告提供的證據，原告對證據1、5、8真實性無異議，其他證據認為與本案無關，原告提供的證據與本案具有關聯性，經合議庭審查予以認定。

3.一審判案理由

某市二區法院認為：原宏某與被告大鵬酒店雙方簽訂的合同雖名為承包合同，但原告應聘到被告處工作，根據《勞動合同法》第七條及第十五條的規定，雙方當事人簽訂的合同應屬于勞動合同，而非通常意義上的承包合同。且被告于2007年11月作出的關于《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放 辦法》也明確載明給原告發放的是工資，且從被告制作的財務憑證上也反映出原告是以工資形式領取的報酬。因而，原被告之間形成的是勞動合同關系，而非勞務合同關系。故被告辯稱本案是勞務關系，本院不予采納；被告辯解原告未在勞動仲裁決定書規定的期間起訴，原告無權提起勞動爭議之訴，原告收到仲裁決定書是2008年10月9日，而本案原告起訴向法院繳納訴訟費用的日期是2008年10月24日，原告沒有超過訴訟時效，故被告的該項辯解，本院不予支持。從《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期間被告的工資為15000元，被告實際向原告發放了15000元，未扣押原告的合同保證金，故原告要求被告給付合同保證金15000元的訴訟請求，無事實依據，本院不予采納；原告要求被告依據合同附件給付2007年10月、11月、12月住宿補助費3600元，因該附件簽訂的時間為2008年1月25日，住宿費的發放應從2008年1月開始，故原告的該項訴訟請求不能成立，本院不予采納；原告要求法定假日加班工資，雖無合同約定，但法律具有強制性規定，對該項訴訟請求本院予以支持，但應以勞動法規定的三倍工資予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同違約金，從雙方結算各種費用憑證看，解除合同是雙方協商一致的結果，故該項訴訟請求，本院不予支持。

4.一審定案結論 依據《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條和《中華人民共和國勞動法》第四十條、第四十四條及相關法律之規定，判決如下：（1）被告某市大鵬有限公司給付原告宏某法定假日加班工資8000元。于本判決生效后10日內付清；（2）駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費10元（原告已交納），由被告負擔，被告于本判決生效后與本判決內容所確定的義務同步抵付給原告。

（三）二審辯訴主張

宏某上訴稱:

一、上訴人于2007年9月8日作為應聘廚師長到大鵬工作，2007年9月22日酒店提出后廚工作讓上訴人承包，雙方當日簽訂了《后廚承包合同》。按照《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。雙方簽訂的《后廚承包合同》符合《勞動合同法》第十五條第二款：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同”之規定，原判認定《后廚承包合同》屬勞動合同是正確的。從《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期間共39天，按照《后廚承包合同》第二條的約定，月承包費用是人民幣30000元，應發給上訴人承包工資39000元。大鵬按《后廚承包合同》第十六條的約定，乙方須交合同保證金30000元(后堂扣押15天工資15000元，另外15000元從乙方工資中扣齊為止)，只發給上訴人15000元，另外15000元保證金從以后每月工資中扣除2000元，扣齊為止，剩余的9000元工資和所有費用就算免除了。因此，大鵬從2007年11月份起只從工資中扣除2000元保證金。原判對上訴人要求大鵬給付保證金15000元的訴訟請求不予采納是錯誤的。

二、上訴人要求大鵬依據合同附件給付2007年10月、11月、12月住宿補助費3600元，是大鵬在2007年10月31日之前只發給上訴人15000元工資，還包括上訴人為酒店前期籌備、組建后堂班子花費的所有費用。大鵬同意每月住宿費用1200元先由上訴人墊付，以后補簽附件合同時補還。上訴人要求大鵬支付已墊付的3600元住宿補助費，原判決不予支持顯失公平。

三、上訴人主張的法定假日加班工資是《勞動法》第四十條和第四十四條法律規定的，無需合同約定。2008年元月承包工資金額是32997元，元旦加班一天按《勞動法規定》三倍工資予以核算，元旦加班費應是3299.7元;2008年2月承包工資金額是35800元，春節加班3天，按《勞動法規定》三倍工資予以核算，三天加班工資是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工資合計14806.2元。因元旦和春節加班是后廚全體職工都參加了，所以原判節日加班工資8000元是錯誤的。因上訴人是大鵬認定為后廚生產班子的負責人，負責籌備、組建后廚生產班子人員，所以后廚生產班子人員到大鵬工作后都屬于與大鵬建立了勞動關系。

四、《后 廚承包合同》第十八條約定，雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。按照《勞動合同法》第三十七條、第四十條，《勞動法》第二十六條、第三十一條規定，“用人單位或者勞動者任何一方提出解除勞動合同都應當依法提前三十日，以書面形式通知對方”。在上訴人沒有提出書面解除合同的情況下，大鵬解除勞動合同違反合同約定，應依法判決大鵬支付解除合同違約金36500元。原判主觀認為雙方口頭協商解除合同，對上訴人的該項訴訟請求不予支持，是適用法律錯誤。綜上所述，請求二審法院依法改判：

1、退還合同保證金l5000元；

2、給付住宿補助費3600元；

3、給付加班工資14806.2元；

4、支付違約金36500元。

大鵬上訴稱:

一、《后廚承包合同》是勞務承包合同，而不是勞動合同，原判錯誤認定該合同的性質。

1、由于廚師具有特殊的技能，對酒店具有舉足輕重的作用。所以，上規模的現代化的酒店均采用與某一個廚師簽訂勞務總承包合同的形式對廚師和廚房進行管理，這是酒店經營者普遍采用的經營管理習慣和模式。法院審理本案，應尊重并依據這個酒店經營管理模式認定雙方簽訂的是勞務承包合同，而不是勞動合同。

2、《后廚承包合同》第二條：“乙方根據甲方的經營需要負責組建后廚生產班子，月承包費用人民幣三萬元，工作人員20位。第十六條“乙方須交合同保證金三萬 元”。這兩條內容和其他相關條款的內容足以證明《后廚承包合同》是勞務承包合同。如不是勞務承包合同，酒店就不會放權叫宏某獨立自主“負責組建后廚生產班子”，不會規定“月承包費用人民幣三萬元，工作人員20位”，宏某也不會同意“交合同保證金三萬元”。

3、酒店員工花名冊、工資表、中國建設銀行進賬單證明宏某和后廚的廚師等人不是酒店的員工，雙方之間不存在勞動合同關系。

二、原判錯把承包費認定為工資，且錯把屬于20余人按份共有的承包費認定為宏某一個人的工資。

三、一審錯誤判決酒店給付宏某加班工資8000元。

1、酒店與宏某未建立勞動合同關系，故酒店不應給付加班工資。

2、酒店與宏某簽訂的《后廚承包合同》中約定的報酬，不論是承包費還是工資，已經把節假日加班報酬考慮在內，不應在之外再增加所謂的加班工資。

3、即便酒店應付給宏某一定數額的加班工資，也不應按《后廚承包合同》約定的3萬元作為計算加班工資的基數，充其量應以宏某在這3萬元中所占的份額作為計算其主張的加班工資的基數。至于其他人應否付加班工資，則與宏某無關，宏某無權代為主張。請求事項：撤銷原判第一項，駁回宏某要求酒店支付法定假日加班工資的訴訟請求。

（四）二審事實和證據

雙方當事人在二審均未提供新的證據，且對原審證據未提出復核意見，二審認證意見與原審一致。二審審理查明的 事實與一審查明的事實一致，對一審查明的事實予以確認。

（五）二審判案理由

某市中級人民法院審理認為，本案雙方當事人爭議的焦點問題為：

一、《后廚承包合同》的性質；

二、宏某主張返還合同保證金15000元的理由是否成立；

三、宏某主張給付三個月住宿費3600元的理由是否成立；

四、宏某主張給付加班工資的理由是否成立；

五、宏某主張給付解除合同違約金的理由是否成立。

1.《后廚承包合同》的性質。宏某在一審時提供由大鵬在報紙上刊登的《招聘簡章》載明大鵬招聘各崗位職員（包括廚師長），酒店為員工繳納社會養老、醫療、失業保險。按照《中華人民共和國勞動合同法》第七條：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”的規定，宏某以廚師長身份于2007年9月初應聘到大鵬工作，雙方即建立了勞動關系。同年9月22日，大鵬（甲方）與宏某（乙方）簽訂《后廚承包合同》，主要約定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根據甲方的經營需要負責組建后廚生產班子，月承包費用30000元（含個人所得稅及社保五金），工作人員20位；遵守酒店規章制度及《員工手冊》；乙方須交合同保證金30000元（后堂扣押15天工資15000元，另15000元從工資中扣齊為止）；甲方以現金形式支付后堂員工工資，由乙方 領取并發放；甲乙雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失等等。從雙方約定的內容可以看出該合同系以項目（即后廚生產）承包方式完成承包任務的勞動合同，符合《勞動合同法》第十五條第二款：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同”之規定，原判認定《后廚承包合同》屬勞動合同正確。

2.關于宏某主張返還合同保證金15000元的理由是否成立問題。《后廚承包合同》中約定宏某須交合同保證金30000元（后堂扣押15天工資15000元，另15000元從工資中扣齊為止），宏某據此主張其從合同簽訂日2007年9月22日至同年10月31日共計39天，按照月包費30000元計，應發工資為39000元。宏某陳述其僅領到15000元，扣15000元作為合同押金，另9000元免除了。訴訟中，宏某申請原大鵬辦公室主任孟某出庭作證。孟某證明《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法》系其起草的，當時是試營業，后堂也工作了。發了15000元，其余的余款作為押金扣除了。本院認為，證人孟某于2008年2月份即主動辭職離開大鵬，大鵬對其當庭陳述亦予以否認，不排除雙方之間存有利害關系的可能。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條第（二）項：“與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言。”不能單獨作為認定案件事 實的依據的規定，因證人孟某的證詞不能得到《2007年10月31日之前餐飲后堂工資發放辦法》這一書證的印證。該《辦法》明確載明：截止10月31日后堂工資確定為15000元（含前期籌備、組建班子所有費用）。2007年11月1日以后工資發放標準按合同文字約定發放執行。宏某亦在該《辦法》上簽字確認。本院認為，該辦法已對2007年10月31日之前后堂發生的所有費用（包括后堂工資）做了結算，并未載明扣除15000元作為押金，宏某亦不能提供大鵬出具的扣押金的條據。從宏某簽字領取的2007年10月份工資財務憑證上也未注明扣押金15000元，而從2007年11月份起直至宏某離開酒店前，其每月簽字領取工資的財務憑證上均注明扣押金2000元。因而，對證人孟某的證詞應不予采信。宏某主張返還合同保證金15000元的理由不能成立。

3.關于宏某主張給付三個月住宿費3600元的理由是否成立問題。雙方當事人于2007年9月22日簽訂的《后廚承包合同》中未約定給付住宿費補助，2008年1月25日雙方簽訂的《后堂承包合同（附件）》第三條約定：甲方給予乙方住宿補助1200/月（按月支付）。同時約定附件自雙方簽字后生效。本院認為，雙方當事人已于2007年10月31日對之前的所有費用進行了結算，且合同附件生效日期為2008年1月25日，該附件中亦未載明補發附件生效前的住宿費。故，宏某主張給付2007年10、11、12月份三個月住宿費3600 元的理由不能成立。

4.關于宏某主張給付加班工資的理由是否成立問題。《中華人民共和國勞動法》第四十條規定：“用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假：

（一）元旦；

（二）春節；

（三）國際勞動節；

（四）國慶節；

（五）法律、法規規定的其他休假節日。”第四十四條第一款第（三）項規定：法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。本院認為，雙方當事人所簽訂的合同雖未約定支付加班工資，但我國勞動法對法定節日期間用人單位應當安排勞動者休假和在法定休假期間工作應當支付加班工資均作了強制性規定，宏某主張大鵬應當向其支付元旦和春節的加班工資理由成立。但雙方所簽訂的合同中約定后堂員工工資由宏某領取并發放，從宏某在一審時提供的后堂工作人員工資表反映宏某的3月份個人工資為3200元。本院認為，即便應向宏某支付加班工資，也僅限于向其支付本人的加班工資，后堂其他人員并未委托宏某主張該項請求，后堂其他人員如有此項要求可自行向大鵬主張，宏某無權代為主張。大鵬酒店關于宏某無權代為主張其他人的加班工資的上訴理由成立，本院予以支持。因宏某在訴訟中未提供其2008年1月和2月份的工資表，但從其提供的3月份工作表上能夠證實其個人每月工資為3200元。雖然后堂工作人員每月的工資總額不相同，但宏某作為廚師長其本人的工資應相對 是固定的，可以作為計算其加班工資的基數。宏某個人2008年元旦加班工資應為309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已領取的工資103.23元（3200元÷31天），大鵬還應支付宏某元旦加班工資206.45元；宏某個人2008年春節加班工資應為1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已領取的工資342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鵬還應支付宏某春節加班工資685.71元。上述兩項合計，大鵬還應向宏某支付加班工資892.16元。原判按合同書面約定的每月工資總額30000元為基數計算加班工資有誤，應予以糾正。

5.關于上訴人宏某主張給付解除合同違約金的理由是否成立問題。《后廚承包合同》第十八條約定：甲乙雙方解除合同需提前30天通知對方，任何一方違反合同，按一個月承包工資支付對方損失。本院認為，該條的約定賦予了雙方當事人均可單方解除合同的權利，但必須提前30日以書面的形式提出，否則要承擔違約責任。本院認為，宏某雖訴稱大鵬單方提出解除合同，但其不能舉證證明。上訴人大鵬稱解除合同系宏某首先提出并得到酒店的許可，且在一審庭審時亦申請大鵬的員工馬某等人出庭作證，證人們均證明系宏某主動提出辭職。本院認為，因出庭證人均系酒店員工，與上訴人大鵬存有利害關系，對證人證詞應不予采信。《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條規定：“用人單位與 勞動者協商一致，可以解除合同。”該條規定了用人單位與勞動者也可以采取協商的形式解除合同。從2008年4月1日大鵬支付同年3月份后堂工資單據上反映，應發3月份工資總額為36500元，扣除宏某當月借款10000元和2月份的個人消費1200元，3月份工資為25300元；補發2007年11月—12月、2008年1月—2月四個月的合同保證金8000元。宏某簽字領取的實際款額為33300元。從雙方當事人對上述款項進行結算的行為來看，大鵬將先前每月扣除的合同保證金都退還給了宏某。可見，雙方當事人在當時對提前解除合同是沒有爭議的。依據《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條第一款：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”的規定，本院認為，可以認定雙方當事人系通過協商方式解除合同。宏某要求大鵬支付解除合同違約金的理由不能成立。

（六）二審定案結論

某市中級人民法院認為，上訴人大鵬除關于宏某無權代為主張其他人的加班工資的上訴理由成立外，其他的的上訴理由不成立，本院不予支持。上訴人宏某除關于加班費的上訴請求因原判計算有誤外，其他上訴理由亦不成立，本院不 予采信。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，但計算加班費有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規定，判決：（1）變更安徽省某市二區人民法院?2009?二民一重初字第0007號民事判決主文第（一）項為：上訴人某市大鵬有限公司給付上訴人宏某法定休假日加班工資892.16元。于本判決生效后10日內付清；（2）維持某省某市二區人民法院?2009?二民一重初字第0007號民事判決主文第（二）項判決。一審案件訴訟費用負擔按一審判決執行；二審案件受理費10元，由上訴人宏某負擔5元，由上訴人某市大鵬有限公司負擔5元。

（七）解說

本案一二審爭議的主要焦點為《后廚承包合同》構成合同法上的承攬關系，還是為勞動合同關系。對本案的探討，也提醒酒店通過后堂承包方式規避用人義務是得不到法律認可的。

一、承攬關系與勞動關系之區別

承攬關系即承攬合同當事人之間的權利義務關系。承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，是合同法中有名合同的一種，具體包括加工、定作、修理、復制、檢驗等種類。承攬關系具有以下特點：（1）雙方當事人地位平等，在人身上不具有 隸屬關系；（2）工作風險一般由承攬人自行承擔；（3）基于民事法律規范成立，并受民事法律規范的調整和保護。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。主要有以下特征：（1）人格上從屬性。勞動者必須遵守用人單位內部的規章制度，服從單位的指揮、領導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施；（2）經濟上從屬性。勞動者完全被納入單位的經濟組織與生產結構之內，勞動者并非為自己勞動，而系從屬于單位，為單位而勞動，用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇，勞動者在經濟上完全依附于用工單位。（3）組織上從屬性。勞動者一般不能獨自完成企業的生產經營任務，企業要將勞動者依據企業組織編制，安排其職務讓其成為企業從業人員之一，同時與其它從業人員，共同成為有機的組織，勞動者提供的勞動為企業生產經營的的一部分。

兩者有以下區別：（1）規范和調整承攬關系與勞動關系的法律依據不同。前者有《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和調整，后者有《勞動法》、《勞動合同法》來規范和調整。（2）承攬關系與勞動關系主體不同。前者無嚴格法律要求，后者則要求一方必須是符合法定條件的單位，提供勞動的，還必須符合勞動年齡條件。（3）當事人之間的隸屬關系不同。處于勞動關系中的用人單位與當事人之間存在隸屬關系，勞動者成為該用人單位的職工或員工，或接受其管理。承攬關系則不存在隸屬關系。（4）用人單位對當事人在管理方面的區別。用人單位具有對勞動者違紀進行處理的管理權，如職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度、嚴重失職、營私舞弊等行為進行處理，有權依據其依法制定的規章制度解除當事人的勞動合同，或者對當事人給與警告、記過處分等。承攬關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利，但不含當事人一方取消當事人另一方單位職工“身份”這一形式，即不包括對其解除勞動合同或給與其他紀律處分形式。（5）支付報酬方面的區別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利。用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則，必須遵守當地有關最低工資標準的規定。承攬關系中的一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協商確定，當事人得到的是根據權利義務平等、公平等原則事先約定的報酬。

二、承攬關系轉化勞動關系之情形

社會關系復雜多樣，為保護勞動者權益，平衡強勢的用人單位與弱勢的勞動者之間權利義務關系，國家在勞動立法上創設一定的由承攬關系轉化為勞動合同關系的條件。（1）承包后又雇傭其他用工者或勞動者的。這種情況下，用工責 任分配又退回到原點，發包方必須承擔用工責任，即視為也與發包方存在勞動關系。最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，責任指向原發包者與承包者，兩者承擔連帶責任。（2）承包方不具有用工主體資格時，用工責任直接由發包方承擔。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體的發包方承擔用工主體責任。（3）雖簽訂承包合同但接受用工單位管理的勞務合同關系，視為勞動關系。如果承包人在發包人的監督管理下工作，并非臨時的、偶爾的，發包方采取發工資方式的支付費用的，按照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》應當認定為勞動關系，而非承攬關系。

本案中，被告所制定的規章制度適用于原告，原告處于被告管理之下。原告提供的勞務是被告業務的組成部分。被告也按月付給了原告工資。綜上，原被告之間應為勞動關系而非承攬關系。）

第二篇：中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同案

中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同案

基本信息

案件名稱： 中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同案

案號：（2009）高民終字第1730號 案件類型： 民事

案由： 保證合同糾紛 審理法院： 北京市高級人民法院

審理程序： 二審 裁判日期：

當事人： 中建材集團進出口公司,江蘇銀大科技有限公司 案例性質： 參考性案例

案例正文

中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司等擔保合同案

問題提示：如何認定公司對外提供擔保的效カ？

【案例索引】

一審：北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第13716號（2008年11月11日）

二審：北京市高級人民法院（2009）高民終字第1730號（2009年9月22日）

【案情】

原告（被上訴人）：中建材集團進出口公司（以下簡稱中建材公司）

被告（上訴人）：江蘇銀大科技有限公司（以下簡稱銀大公司）

被告：北京大地恒通經貿有限公司（以下簡稱恒通公司）

被告：北京天元盛唐投資有限公司（以下簡稱天元公司）

被告：天寶盛世科技發展（北京）有限公司（以下簡稱天寶公司）

被告：四川宜賓俄歐工程發展有限公司（以下簡稱俄歐公司）

北京市第二中級人民法院經審理查明：2005年期間，中建材公司與恒通公司簽訂五份《進ロ項目委托代理協議書》，對中建材公司代理恒通公司進ロ新加坡GXD公司工業計算機服務系統有關事宜進行了約定。

原告中建材公司在一審訴稱：2005年中建材公司接受恒通公司委托，為恒通公司代理進ロ工業計算機系統和其他物品，并代墊有關費用，恒通公司向中建材公司支付進ロ工業計算機系統貨款及各項費用（包括進ロ代理費）。中建材公司按照雙方約定履行完進ロ代理義務后，恒通公司未能及時履行合同義務，一直拖欠部分貨款及各項費用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司簽訂一份《備忘錄》，確認截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共計18907936.92元，其中進口貨款、各項費用計201656.92元，逾期利息計2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期還清全部欠款。《備忘錄》中同時約定，天元公司為恒通公司提供連帶責任保證。此后，銀大公司、天元公司、天寶公司、俄歐公司分別向中建材公司出具《承諾書》及《承諾函》，承諾為恒通公司對中建材公司全部應償還債務（包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權費用）提供連帶責任保證。似恒通公司僅償還部分本金，各保證人亦未能清償全部貨款和各項費用。故中建材公司訴至法院，請求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部債務清償之日止按照日萬分之五利率計算的逾期付款利息（違約金）（暫計至2008年8月1日為7959081元）；（3）天元公司、天寶公司、銀大公司、俄歐公司對上述欠款及逾期付款違約金承擔連帶清償責任：（4）五被告共同承擔該案全部訴訟費用。

被告恒通公司、天元公司、天寶公司、俄歐公司未向一審法院提交書面答辯意見，但其在一審法院庭審中ロ頭答辯稱：對中建材公司起訴的代理進ロ事實、保證事實均無異議，認可中建材公司主張的欠款本金數額。對于中建材公司主張的利息，不認可2007年底新増加的30519.02元費用自2008年1月1日起計息，該筆費用應自判決生效之日計息，其余利息予以認可。

被告銀大公司未向一審法院提交書面答辯意見，但其在一審法院庭審中口頭答辯稱：《承諾書》的簽署時間是2006年10月19日，而在2005年5月銀大公司已變更為現名稱，《承諾書》的主文是銀大公司，加蓋的公章卻是銀大公司的原名稱江蘇廣興達銀大科技有限公司，形式要件上擔保不成立。且《承諾書》上銀大公司的公章是何壽山通過其他途徑取得的，并非銀大公司的印鑒。中建材公司在簽署《承諾書》過程中存在過失，未審查何壽山是否經銀大公司董事會同意對外提供擔保，未審查銀大公司的印鑒是否真實。因此，中建材公司與銀大公司之間的擔保合同無效，銀大公司不應承擔保證責任。

2006年10月10日，中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，約定恒通公司確認截至2006年9月30日，其應向中建材公司支付上述五份《進ロ項目委托代理協議書》項下的代理進ロ貨款、各項費用（含代理費）共計34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承諾于2006年10月歸還200萬元，每周還50萬元，2006年11月歸還1000萬元，每周還250萬元，2006年12月歸還800萬元，每周還200萬元，并將10~12月的逾期利息一并結清；天元公司為恒通公司還款提供連帶責任擔保；恒通公司、天元公司承諾在還款期間，由廣州海港大酒店代其毎日還款，到期恒通公司未足額還款時，由銀大公司無條件代為支付剰余欠款及利息，直至全部還清。《備忘錄》的附件1是恒通公司的應付款（至2006年8月30日）的明細表，附件2是恒通公司付款情況表，附件3是利息及罰息的金額并載明利息罰息按日萬分之五計算。

2006年10月19日出具加蓋有“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印章和法定代表人何壽山簽字的《承諾書》載明：“中建材集團進出口公司：依照貴司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝陽區大屯路風林綠洲西奧中心北京大地恒通經貿有限公司會議室與北京大地恒通經貿有限公司和北京天元盛唐投資有限公司簽署的備忘錄，現我公司承諾如下：如若北京大地恒通經貿有限公司和北京天元盛唐投資有限公司在上述備忘錄的還款期限到期時未能足額還清貴司債務，本公司——江蘇銀大科技有限公司將無條件代為支付剩余全部欠未及利息等，還款期限20天，直至全部還清。本承諾書作為上述備忘錄的補充文件，經我公司蓋章和法人代表簽字后，與原備忘錄具有同等效力。”中建材公司在一審庭審中出示的該《承諾書》原件顯示，何壽山是在加蓋了“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印章的《承諾書》復印件上簽字確認。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承諾函》，承諾為恒通公司向中建材公司歸還《備忘錄》中約定的剰余欠款及利息、違約金、損害賠償金、訴訟費用和實現擔保債權的費用等提供連帶責任保證，直至款項全部還清。

2008年6月6日，天寶公司、俄歐公司分別向中建材公司出具《承諾書》，兩公司均承諾對恒通公司根據《備忘錄》對中建材公司的全部應償還債務（包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權費用）承擔連帶還款責任，該連帶還款責任是獨立的不可撤銷的，直至債務全部還清。

上述《備忘錄》、《承諾函》、《承諾書》簽訂和出具后，恒通公司僅向中建材公司歸還欠款本金70萬元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天寶公司、俄歐公司、銀大公司亦未向中建材公司履行擔保責任。在一審庭審中，恒通公司和中建材公司共同確認，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金為15501656.92元，利息為6304904元。中建材公司主張自2008年1月1日起按日萬分之五計算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的費用30519.02元）的利息，恒通公司對中建材公司主張的欠款本金總計15532175.94元予以認可，但主張自2008年1月1日起計算新増加的費用30519.02元的利息，沒有依據，該筆費用應自判決生效之日起計算利息。

另查明：銀大公司原名稱為江蘇廣興銀大科技有限公司，于2005年5月變更為現名稱。2005年5月至2007年6月期間，何壽山系銀大公司法定代表人。

一審庭審中，銀大公司雖主張2006年10月19日《承諾書》上加蓋的印章并非其公司印鑒，但經該院釋明，銀大公司表示不申請鑒定。銀大公司就原“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印章的去向向法院提交的書面說明中表述，該印章存放在銀大公司檔案室。

經二審法院庭審質證和認證，除認定一審法院查明的事實外，另查明：根據2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企業變更（改制）登記申請書載明：恒通公司由原名稱北京廣恒天一科技發展有限公司變更為恒通公司；法定代表人由王彬變更為何壽山，根據2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企業變更（改制）登記申請書載明：恒通公司法定代表人由何壽山變更為鐘躍軍。北京市工商行政管理局備案中有一份恒通公司第二屆第二次股東會決議，該決議載明：免除何壽山執行董事及總經理的職務。

2006年銀大公司的公司章程載明，鑒于新《公司法》于2006年1月1日正式實施，特修訂銀大公司章程。股東名稱為北京唯美星計算機安全保護技術有限公司、何壽山、唐明華、郭佩芳和郝龍群。銀大公司的注冊資本為3058萬元，其中北京唯美星計算機安全保護技術有限公司出資1070萬元，郭佩芳出資874.12萬元，何壽山出資596.4萬元，唐明華出資417.48萬元，郝龍群出資為100萬元。何壽山作為股東占銀大公司股份的19.5%。此外，銀大公司公司章程第34條第2款約定：“董事、高級經理人員不得有《公司法》第149條規定的行為。”

【審判】

北京市第二中級人民法院經審理認為，中建材公司與恒通公司簽訂的《進口項目委托代理協議書》、中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂的《備忘錄》、天元公司向中建材公司出具的《承諾函》以及天寶公司、俄歐公司向中建材公司出具的《承諾書》均系各方當事人真實意思表示，合法有效，對各方當事人均具有約束力。恒通公司未按《備忘錄》約定向中建材公司償還債務，構成違約，應向中建材公司承擔償還債務本金及利息的責任。對于恒通公司認可的欠款本金及利息數額，該院予以確認。關于2007年底新增加費用的計息起始時間問題，中建材公司未舉證證明雙方對該筆費用的支付期限進行過約定，亦未舉證證明在該筆費用發生后其曾向恒通公司進行過催收，故該院采信恒通公司的主張，該筆費用應自判決生效之日起計息。另依據《承諾函》、《承諾書》，天元公司、天寶公司、俄歐公司分別與中建材公司成立保證合同關系。天元公司、天寶公司、俄歐公司作為保證人，未依約履行擔保責任，亦構成違約，應當對恒通公司的債務本息向中建材公司承擔連帶清償責任。

關于銀大公司在該案中應否承擔保證責任的問題。根據一審法院審理查明的事實，2006年10月19日的《承諾書》出具時，何壽山系銀大公司法定代表人，其在加蓋有銀大公司印鑒的《承諾書》復印件上簽字的行為，表示其對該《承諾書》復印件真實性予以認可。江蘇廣興達銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，兩個名稱所指向的為同一公司，銀大公司雖對該《承諾書》上“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印鑒的真實性和效カ提出質疑，但其表示不申請鑒定，且在銀大公司名稱變更后，原名稱“江蘇廣興達銀大科技有限公司”的印鑒并未銷毀而是由其自行保存，銀大公司未能提交有效證據證明其原名稱的公章不再使用，故銀大公司應承擔相應不利的法律后果，對其關于《承諾書》在形式要件上不能成立的主張，法院不予采信。銀大公司主張何壽山無權簽署《承諾書》，但未能提交有效證據證明銀大公司在內部權限劃分上對法定代表人對外擔保、訂立擔保合同進行了明確限制。故該案現有證據不能證明何壽山系超越權限簽署《承諾書》，因此《承諾書》對銀大公司有效，銀大公司應對恒通公司的債務本息向中建材公司承擔連帶清償責任。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第三十一條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十九條第一款、第二十二條第一款之規定，判決：

一、恒通公司于判決生效之日起十日內償付中建材公司欠款本金15532175.94元；

二、恒通公司于判決生效之日起十日內向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息數額為6304904元；自2008年1月1日起至該判決生效日的前一日止，按照日萬分之五計算欠款本金15501656.92元的利息；自該判決生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日萬分之五計算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。、天元公司、天寶公司、銀大公司和俄歐公司對上述判決第一項、第二項內容承擔連帶清償責任；

四、天元公司、天寶公司、銀大公司和俄歐公司承擔保證責任后，有權向恒通公司追償；

五、駁回中建材公司的其他訴訟請求。如果恒通公司、天元公司、天寶公司、銀大公司和俄歐公司未按上述判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

上訴人銀大公司不服一審法院上述民事判決，向：審法院提起上訴。其主要上訴理由及請求是：（1）一審判決書所述的“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大科技有限公司印鑒的真實性和效カ提出質疑，但其表示不申請鑒定”一項并非事實。因為被上訴人中建材公司無法提供《承諾書》的原件，因此，銀大公司并非不申請鑒定，而是無法申請鑒定，也無須申請鑒定。（2）一審判決根據“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大科技有限公司印鑒的真實性和效力提出質疑，但其表示不申請鑒定”便得出法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為有效的結論是錯誤的。因為法定代表人無權代表公司對外提供擔保，所以不管銀大公司有無申請鑒定、鑒定結果如何，何壽山代表銀大公司簽訂的擔保合同均無效。該《承諾書》的有效與否，法律有明確的規定，不是申請鑒定與否所能改變的。（3）-審法院關于何壽山是否有權代表公司對外提供擔保的認定有誤。銀大公司向一審法院提供的銀大公司公司章程第34條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為……違反公司章程的約定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司資產為他人提供擔保。”銀大公司法定代表人何壽山對外提供擔保，并沒有經過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山對外擔保因違反于2006年1月1日正式實施的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）第16條的強制性法律規定，應為無效擔保。可見，一審法院適用法律存在錯誤。（4）銀大公司并非該《承諾書》的簽章人，該《承諾書》在形式要件上不能成立。（5）中建材公司未能盡到審慎的審查義務，不能作為善意的第二人要求銀大公司承擔保證責任。綜上，請求二審法院依法撤銷原審判決，將本案發回重簾或依法改判，并由中建材公司承擔本案的上訴費用。

被上訴人中建材公同服從一審法院判決，其針對上訴人銀大公司的上訴理由答辯稱：（1）-審法院認定事實清楚，杏明了銀大公司通過其法定代表人何壽山簽訂《承諾書》的事實。（2）銀大公司的上訴意見主要集中在銀大公司提供的《承諾書》是否冇效的問題。中建材公司認為，銀大公司提供的《承諾書》是有效的，銀大公司應當承擔連帶擔保黃任。

原審被告恒通公司、天寶公司服從一審法院判決，但其針對上訴人銀大公司的上訴理由答辯稱：銀大公司提供的《承諾書》是復印件，也沒有公章，缺乏必要的形式要件，故-審法院判決銀大公司承擔擔保責任是有誤的。

原審被告天元公司、俄歐公司經二審法院合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯意見。

北京市高級人民法院經審理認為，本案各方當事人對五份《進口項目委托代理協議書》所涉及的事實以及中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂的《備忘錄》所涉及的債權債務數額不存爭議，且對天元公司向中建材公司出具的《承諾函》以及大寶公司、俄歐公司向中建材公司出具的《承諾書》不存爭議，故一審法院對上述合同效力的認定正確，法院予以確認。

本案二審的爭議焦點在于銀大公司出具的《承諾書》是否構成合法有效的第三人保證問題。法院認為，銀大公司出具的《承諾書》構成合法有效的第三人保證。理由如下：

1.銀大公司出具的《承諾書》具備相應的形式要件。本案中，雖然銀大公司出具的《承諾書》是復印件，但該承諾提供擔保的函件得到當時銀大公司法定代表人何壽山的簽字確認，故根據《合同法》第32條關于“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”的規定，銀大公司出具的《承諾書》有效成立。此外，公司的行為能力及意思表示通過法定代表人以公司的名義所為的行為，是公司法人的法律行為，由此產生的權利義務對公司法人具有約束力，故根據《民法通則》第38條關于“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人”以及《民法通則》第43條關于“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規定，銀大公司法定代表人何壽山的行為在法律上即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字的行為應當認定為銀大公司對《承諾書》的確認。故法院對銀大公司關于其并非該《承諾書》的簽章人、該《承諾書》在形式要件上不能成立以及法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為無效的上訴主張，不予采信。

2.銀大公司提供擔保的承諾應為有效。雖然本案的《進ロ項目委托代理協議書》簽訂于2005年，但本案涉及的《備忘錄》以及銀大公司出具的《承諾書》簽訂于2006年10月，故本案應適用新《公司法》。通過對新《公司法》第16條關于“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”含義的理解，該條并沒有規定公司違反上述規定對外提供擔保應認定為無效。但關于公司違反這一規定對外提供擔保的合同效力問題，根據《最高人民法院關于適用く中華人民共和國合同法若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《合同法解釋

（一）》）第4條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應與以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規，行政規章為依據”以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》〔以下簡稱《合同法解釋

（二）》〕第14條關于“合同法第52條第（5）項規定的?強制性規定?，是指效カ性強制性規定”的規定，在《合同法》的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。因此，新《公司法》第16條的規定并非效力性強制性的規定：在新《公司法》沒有明確規定公司違反新《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效カ應予確認。此外，根據《合同法》第50條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第11條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規定，公司的法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保應認定為有效。可見，對于公司法定代表人越權對外提供擔保的情形，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任，故本案銀大公司的擔保責任不能免除。

3.中建材公司應為善意第三人。有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。故在銀大公司不能舉證證明中建材公司存在惡意的情形下，應當認定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經盡到合理的審查義務。

可見，銀大公司出具的《承諾書》擔保形式完備，內容不違反法律、法規有關效力性的強制性法律規定，應認定為構成合法有效的第三人保證，銀大公司成承擔連帶保證責任。故銀大公司上訴關于其法定代表人何壽山對外提供擔保，其行為違反公司章程的規定，并沒有經過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山對外擔保因違反《公司法》第：16條的強制性法律規定，應為無效擔保的上訴請求以及中建材公司未能盡到審慎的審查義務，不能作為善意的第三人要求銀大公司承擔保證責任的上訴請求，法院不予支持。

綜上，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項之規定，缺席判決：駁回上訴，維持原判。

第三篇：陳微訴上海弘奇食品有限公司特許經營合同案

陳微訴上海弘奇食品有限公司特許經營合同案

【審理法院】/上海市楊浦區人民法院/上海市楊浦區人民法院

【案件字號】

【審理日期】2004-2-3

【調解日期】

【案件分類】

【全文】

（一）首部

1．判決書字號：上海市浦東新區人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853號。

2．案由：特許經營合同案。

3．訴訟雙方

原告：陳微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陳凱華（系原告陳微之父），男，1948年7月12日出生。

委托代理人：葉志林，上海市君和律師事務所律師。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，總經理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律師事務所律師。

委托代理人：鄭煒，上海市中怡律師事務所律師。

4．審級：一審。

5．審判機關和審判組織

審判機關：上海市浦東新區人民法院。

合議庭組成人員：審判長：任國民；代理審判員：徐慧莉；人民陪審員：瞿燕萍。

6．審結時間：2004年2月3日。

（二）訴辯主張

原告訴稱：原、被告雙方于2001年4月1日簽訂“特許經營合約”，原告加入“永和豆漿中式美食，國際連鎖店，并向被告支付了商標使用費等共計306695元。但被告并非“永和”注冊商標所有權人，在與原告簽約時，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好經營業績”的法定條件，不具備特許者條件。且被告經營管理混亂、法律手續不完備，在餐飲連鎖店中無獨特的專利產品和可傳授的經營管理技術和訣竅。被告的欺詐行為使原告在履行了約定義務后，未能取得合法有效的特許經營權，不僅無法得到預期利益，還長期虧損，合法權益受到嚴重侵害。此外，被告承諾在唐山市不授權第三方成立加盟店，唐山市卻開設了其他的“永和豆漿店”，導致原告的獨家“特許經營”形同虛設。由于以上原因，原告在經營4個月內虧損達190151．77元，無法維持正常營業，自2001年9月30日起停業至今。為此，請求法院判決：（1）確認原、被告雙方于2001年4月1日簽訂的“特許經營合約”無效；（2）判令被告返還原告基于“特許經營合約”支付的費用306695元，并按同期銀行固定資產貸款利率支付利息；（3）判令被告賠償原告損失190151．77元；（4）由被告承擔本案訴訟費。

被告辯稱：（1）被告系“永和”及“稻草人”圖形文字注冊商標的許可使用人，不存在隱瞞自身情況、故意欺詐原告的情形。“永和”品牌最初由臺灣地區弘奇食品股份有限公司（下稱“臺灣弘奇”）創立，已形成一套完整的產品體系。2001年6月，臺灣弘奇成立了永和國際發展公司（下稱“永和國際”），經營全球特許連鎖業務。1995年，“永和”文字商標及“稻草人”圖形商標在中國大陸注冊，“永和”品牌在大陸具有一定的知名度。被告成立后，成為臺灣弘奇（后為永和國際）在大陸的特許連鎖業務的惟一許可人。臺灣弘奇與永和國際均書面許可被告在中國大陸發展“永和豆漿”特許連鎖業務，并簽訂了商標許可使用合同；（2）內貿部的規定不能作為認定“特許經營合約”無效的依據；（3）被告在唐山市從未有原告之外的授權，唐山市其他“永和豆漿店”的存在與被告無關，被告一直積極努力打擊假冒侵權的門店。

2003年12月30日，被告書面向本院表示，為妥善解決矛盾，被告同意解除合同，并退還原告合同保證金5萬元。

（三）事實和證據

上海市浦東新區人民法院經公開審理查明：“永和豆漿”品牌最初由臺灣弘奇在臺灣地區創立，1995年，臺灣弘奇先后將其“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標、“稻草人”孩童全身圖形商標，以及“稻草人”頭型圖形商標在中華人民共和國國家工商管理局商標局核準注冊。

2000年9月1日，臺灣弘奇向被告出具授權書，授權被告為“永和豆漿”大陸地區區域特許人，得在許可區域內使用以及許可他人使用授權人專用商品、商標、企業VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等；得在許可區域發展“永和豆漿”加盟店。授權期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，臺灣弘奇將以上3個注冊商標轉讓給永和國際。

2001年11月29日，永和國際與被告簽訂商標使用許可合同，許可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”頭型的組合商標在內的3個注冊商標，許可使用期限為2001年12月30日至2006年12月30日，并授權被告在商標使用許可地域（中華人民共和國）將有關商標許可第三方使用。該合同經國家商標局備案。

2001年4月1日，臺灣弘奇與原告直接簽訂商標授權使用許可合同，許可原告設立的唐山市路南永和豆漿店使用上述3個注冊商標，許可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，雙方約定許可使用費及支付方式由加盟合同另行規定。當日，原告與被告簽訂“特許經營合約”，合同注明，被告為臺灣弘奇（即“永和”商標及相應服務標志的持有人）在中國大陸的惟一可進行區域特許的代理人。合同約定，特許經營授權期間自2001年4月1日起至2004年4月30日；特許經營授權許可的內容及范圍為“被告將永和豆漿中式美食及相關KNOW—HOW授予原告使用”，具體事項包括商標的使用、被告擁有專有權的制作物的采購、廣告招牌的懸掛張貼等，被告承諾不在唐山市授權第三者成立加盟店。被告的主要義務為：將特許經營權授予原告使用并提供代表該特許體系的營業象征及經營手冊；對原告提供開業前的教育和培訓，指導原告做好開店準備，保證原告能完成獨立營運開業。原告的主要義務為：所屬人員應接受被告相關訓練，并經被告檢定認可后方可正式營業；按被告規劃之標準化資料進行店鋪的規劃、內部工程裝潢、設備施工等，并負擔相關費用；所需原、物料等事項由被告統一供應或指定供應商；產品的販售種樣、儲存方式、生財器具、營業用品、調理方法、銷售加熱流程、包裝方式、作業標準及裝潢設計、招牌形式、員工服裝、會計制度及報表之填具需遵照加盟相關辦法及被告規范行政流程辦理；對被告提供的調理技術等負有保密之責；向被告支付權利金（每月營業額的3％）、加盟儲備金8萬元（用于培訓、代收代付等）、商標授權金10萬元（代收代付）、保證金5萬元。合同簽訂后，原告向被告支付了加盟費8萬元，商標使用費10萬元，保證金5萬元，貨款76695元（用于從被告處購進設備等）。原告按照被告要求的統一標準進行了店鋪的規劃、內部工程裝潢，完成了店面的裝修。在原、被告雙方簽訂“特許經營合約”后，被告對原告進行了開業前的培訓與指導，培訓的內容包括店面裝修、開展服務、員工操作規程、食品的制作工藝。2001年5月16日，原告經營的永和豆漿店開業。同年5月8日，案外人劉鳳英在唐山市建設南路31號開辦的唐山市路北區建設南路永和豆漿店開業，因劉鳳英于開店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未經授權的“稻草人”頭部圖形和“稻草人”孩童圖形，臺灣弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北區人民法院起訴劉鳳英。2002年4月30日，唐山市路北區法院作出（2001）北民初字第2494號民事判決，該判決認定，劉鳳英侵犯了臺灣弘奇的商標專用權，給臺灣弘奇及陳微開辦的永和豆漿店造成巨大經濟損失，判決劉鳳英停止侵權，賠償臺灣弘奇損失10萬元。判決生效后，臺灣弘奇將劉鳳英賠付的款項向原告支付了85265元。但原告開辦的永和豆漿店于2001年9月30日停業，至今未營業。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成為上海連鎖商業協會團體會員，于2003年2月成為中國連鎖經營協會會員。

上述事實有下列證據證明：

1．臺灣弘奇在中國大陸的商標注冊證。

2．核準轉讓注冊商標證明。

3．經臺灣地區士林地方法院公證處認證的臺灣弘奇及其創辦人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授權書。

4．由上海市公證員協會出具的證明。

5．永和國際與被告簽訂的商標使用許可合同及備案通知書。

6．臺灣弘奇與原告簽訂的商標授權使用許可合同。

7．原、被告簽訂“特許經營合約”。

8．唐山市路北區人民法院（2001）北民初字第2494號民事判決書。

9．陳凱華出具的收條。

10．電匯憑證。

11．被告派員至唐山市考察的交通、住宿費發票。

12．原告派員至被告處培訓的人賬說明和住宿費發票。

13．會員證。

（四）判案理由

上海市浦東新區人民法院認為：國內貿易部制定的《商業特許經營管理辦法（試行）》（下稱《管理辦法》）對特許經營行為進行了規范，依據該《管理辦法》，特許經營是指特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用。因此，具備特許者資格是特許者得以與他人簽訂特許經營合同的前提。本案中，被告雖非“永和豆漿”品牌的持有人，但“永和豆漿”相關注冊商標和“永和豆漿中式美食體系”的所有人臺灣弘奇以授權書的形式，授權被告為“永和豆漿”大陸地區區域特許人，可以在許可區域內許可他人使用臺灣弘奇專用商品、商標、企業VI、營銷模式、培訓體系、財務體系、專有技術等，以及在許可區域發展“永和豆漿”加盟店。臺灣弘奇的授權行為并未違反我國法律的規定，應屬有效民事行為，據此授權，被告已取得中國大陸地區區域特許人的資格。在臺灣弘奇向被告出具授權書時，被告雖尚未注冊成立，但被告在此后注冊成立，具備了法人資格，該授權書的效力當然及于被告成立之后。在臺灣弘奇將注冊商標轉讓給永和國際之后，被告繼續從永和國際取得注冊商標的使用權以及許可他人使用的權利。因此，原告稱被告不具備特許者資格、以欺詐手段與原告簽訂合同的理由不能成立。原告認為，依據《管理辦法》規定，特許者需具備1年以上良好的經營業績，而被告與原告簽訂合同時成立尚不足1年，因此合同應屬無效。鑒于“永和豆漿”的相關商標在1995年已在中國大陸注冊，該品牌在我國餐飲業中具有一定的知名度，加之被告是依據臺灣弘奇的授權與原告簽訂合同，因此，被告成立的時間對原告的加盟行為并無直接的影響。又因《管理辦法》屬部門規章，原告以被告違反該規章為由主張合同無效，亦缺乏法律依據。關于原告認為被告在餐飲連鎖店中無獨特的專利產品和可傳授的經營管理技術和訣竅的主張，本院難以支持。首先，被告已經按約定將“永和豆漿”的注冊商標、企業形象等授權原告使用，并已在原告開業前就員工操作規程、食品的制作工藝等對原告的員工進行了培訓和指導。其次，依據慣例，餐飲連鎖店的操作規程、食品制作工藝等均需統一，否則，難以體現特許者統一的業務模式。再次，依據原、被告雙方在“特許經營合約”第三條第7項中的約定，“原告所屬人員均應接受被告所安排之相關訓練，并經被告檢定認可后方可正式營業”，因此，如果被告未對原告進行培訓、未向原告傳授食品制作工藝等技術，原告根本無法開業。綜上，本院確認被告已履行了相應的合同義務。從本案的實際情況來看，原告所設立的永和豆漿店停業的原因在于劉鳳英所開設假店對原告合法權益造成的侵犯，對此，臺灣弘奇已起訴劉鳳英并獲勝訴，臺灣弘奇已將劉鳳英賠償款項的80％支付給原告用作補償。而原告在停業后，怠于繼續履行“特許經營合約”，至今未繼續開業，造成其經濟損失的擴大，原告要求被告承擔因原告自身行為造成的損失，于法無據。鑒于原告有關合同無效的主張不成立，且被告不存在違約行為，因此，原、被告間的合同尚不具備解除的條件。現被告自愿解除合同并退還原告保證金5萬元，于法不悖，本院對此予以準許。考慮到原告停業至今，以及被告同意解除合同的意愿，對本院判決解除合同之日至合同期滿之日（即2004年4月30日）的商標使用費和加盟金，被告應酌情按比例向原告返還，經計算，商標使用費為8100元，加盟金為6480元，共計14580元。

（五）定案結論

上海市浦東新區人民法院根據《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條第一款之規定，判決如下：

1．解除原告陳微與被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日簽訂的“特許經營合約”；

2．被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內返還原告陳微合同保證金人民幣50000元；

3．被告上海弘奇食品有限公司于本判決生效后十日內返還原告陳微商標使用費人民幣8100元，加盟金人民幣6480元，共計人民幣14580元；

4．原告陳微的其他訴訟請求，不予支持。

案件受理費人民幣10404元，由被告上海弘奇食品有限公司負擔1353元，原告陳微自行負擔9051元。

第四篇：上海避風塘公司茶樓有限公司訴唐扣平等解除特許經營合同案

上海避風塘公司茶樓有限公司訴唐扣平等解除特許經營合同案

問題提示：特許方對合同解除無過錯時，特許加盟費與特許保證金如何處理？

【要點提示】

本案是一起涉及特許經營合同中途解除時如何確定雙方法律后果的典型案件。本案涉及的法律規則主要包括：特許方對合同解除沒有過錯，特許加盟費無需返還；定金規則不適用于特許保證金。

【案例索引】

一審：上海市靜安區人民法院（2004）靜民二（商）初字第150號（2004年10月25日）二審：上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民三（商）終字第394號（2005年2月8日）

【案情】

上訴人（原審原告，原審反訴被告）：上海避風塘茶樓有限公司。

被上訴人（原審被告，原審反訴原告）：唐扣平。

被上訴人（原審被告）：上海海通餐飲有限公司三林分公司。

2003年9月，上海避風塘茶樓有限公司（以下簡稱避風塘公司）與唐扣平訂立特許加盟合同，約定：避風塘公司向唐扣平授予“避風塘茶樓”特許經營權、傳授加盟店知識、培訓員工、保證其指定的供應單位的供貨價格不高于市場正常價格等，期限為5年，唐扣平應支付加盟費15萬元（無論何種情況均不退還），特許保證金10萬元（非定金性質，在唐扣平違約等情況下避風塘公司有權沒收），并按月支付特許使用費、特許廣告費等。合同還約定如一方違約另一方可解除合同，違約金為30萬元，唐扣平以該特許加盟合同參與設立的公司對唐扣平的上述義務承擔連帶責任。合同簽訂后，唐扣平繳納了加盟費15萬元及保證金3萬元。唐扣平與他人共同出資設立了上海海通餐飲有限公司三林分公司（以下簡稱海通餐飲公司），由海通餐飲公司作為經營“避風塘茶樓”加盟店的載體。之后，避風塘公司履行了合同約定的各項義務，但因唐扣平長期拖欠特許使用費和特許廣告費等，避風塘公司經多次催討未果，遂提起訴訟。

原告避風塘公司訴稱：特許加盟合同系雙方真實意思表示，屬合法有效。避風塘公司已按約履行了義務，而唐扣平在海通餐飲公司開業后連續四個月未支付特許使用費、特許廣告費等，顯屬違約，且符合合同約定的解除條件，故請求法院判令：解除特許加盟合同；唐扣平支付特許廣告費、特許使用費4171．28元、違約金30萬元、特許保證金3萬元；唐扣平設立的海通餐飲公司承擔連帶責任。

被告唐扣平辯稱及反訴稱：不同意解除合同及承擔違約責任；因避風塘公司未履行員工培訓、廣告制作等合同義務，故延付相應款項；現要求繼續履行特許加盟合同，并由避風塘公司承擔違約責任。同時，唐扣平認為特許加盟合同中違約金過高，請求法院予以調整。

海通餐飲公司辯稱：同意唐扣平的答辯意見，并對承擔連帶責任沒有異議。

【審判】

上海市靜安區人民法院認為：避風塘公司已依約履行了相關義務，唐扣平拖欠相關費用的違約行為已構成合同解除條件，避風塘公司有權解除合同，解除合同后應對該合同的后果一并進行處理。關于合同解除后的法律后果。（1）特許加盟費是否應當返還。合同約定，無論是哪一方違約，導致合同解除、終止，特許加盟費均不予歸還。該條款明顯加重了唐扣平的責任，免除了避風塘公司的責任，有違公平原則。根

據《合同法》之相關規定，避風塘公司應返還唐扣平部分特許使用費。因避風塘公司授權特許加盟費5年15萬元，而唐扣平實際經營一年有余，故避風塘公司可返還特許加盟費12萬元。（2）特許保證金是否應予返還。合同約定，特許保證金不具有定金性質，故特許保證金不成為《避風塘特許加盟合同》之擔保定金，避風塘公司無權沒收唐扣平交付之特許保證金，雙方關于沒收特許保證金之條款為無效條款，故避風塘公司應返還唐扣平已交付的特許保證金3萬元。（3）唐扣平應償付多少違約金。合同中，2倍于特許加盟費的違約金有過高之嫌。唐扣平請求減少違約金之數額應予考慮。鑒于唐扣平在合同訂立之后，即存在違約行為，其違約行為實質將導致避風塘公司特許經營期間特許廣告費、特許使用費、特許加盟費的損失，前兩項費用的損失，需根據營業額計算，無法確定，但僅特許加盟費一項，避風塘公司就損失12萬元。據此，唐扣平應償付避風塘公司違約金15萬元。唐扣平的反訴請求缺乏事實依據，不予支持。原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國合同法》第九十三條、第一百一十四條之規定，判決：

一、解除避風塘公司與唐扣平之間訂立的《避風塘特許加盟合同》；

二、唐扣平支付避風塘公司特許廣告費、特許使用費各4171．28元；

三、唐扣平支付避風塘公司違約金15萬元；

四、海通餐飲三林公司應對唐扣平上述應付款項承擔連帶清償責任；

五、避風塘公司其余訴訟請求不予支持；

六、避風塘公司返還唐扣平特許加盟費12萬元、特許保證金3萬元；

七、唐扣平反訴訴訟請求不予支持。

一審宣判后，避風塘公司不服提出上訴。上訴稱：特許加盟費不予退還既是合同約定，也是國際行業慣例，該條款應屬有效條款。本案中，違約方系唐扣平，而非避風塘公司，據此，請求撤銷原審判決第三項、第六項，改判避風塘公司收取的特許加盟費及特許保證金不予退還，唐扣平及海通餐飲公司應全額支付合同約定的違約金30萬元等。

被上訴人唐扣平、海通餐飲公司共同辯稱：唐扣平經營海通餐飲公司僅幾個月，并未造成避風塘公司的重大損失，故請求駁回上訴，維持原判。

二審法院查明的事實與一審相同。

上海市第二中級人民法院認為：

1．關于特許加盟費是否應予退還的問題。（1）特許加盟費是指被特許人為獲得特許經營權而向特許人支付的一次性費用。本案系爭特許加盟合同中關于特許加盟費不予退還的條款，符合特許經營加盟費的性質及行業慣例。在特許人沒有違約或惡意解除合同行為的情況下，該條款應屬有效。（2）特許加盟費實質是被特許人獲取特許經營資格的對價。本案中，避風塘公司履行了合同約定的授權唐扣平使用“避風塘”注冊商標、商號、經營技術資產及提供相關文件等義務后，加盟費的價值已經實現。（3）本案系爭特許加盟合同系因唐扣平的違約行為而致解除，故唐扣平應承擔相應的法律后果。綜上，避風塘公司關于本案系爭特許加盟合同解除后不應退還特許加盟費的上訴請求，應予支持。

2．關于違約金的計算問題。唐扣平等在一審過程中提出合同約定的違約金過分高于避風塘公司的損失。原審法院在審理過程中則主要考慮了避風塘公司的加盟費損失。對此問題，分析如下：（1）合同解除后賠償的范圍不包括可得利益的損失。合同解除的效力是使合同恢復到訂立之前的狀態，而可得利益只有在合同完全履行時才可能產生，現唐扣平選擇了解除合同，故不應得到在合同完全履行情況下所應得的利益。

（2）鑒于已確認加盟費不應由避風塘公司退還唐扣平，故對避風塘公司的加盟費損失不再予以考慮。綜上，避風塘公司要求唐扣平等支付30萬元違約金的上訴請求，缺乏法律依據，不予支持。原審法院判決唐扣平支付違約金15萬元，顯屬過高，酌情改判為3萬元。

3．關于特許保證金是否應予退還的問題。根據系爭特許加盟合同的約定，特許保證金系用于抵充被特許人的債務，其實質是一種以金錢作為質押物的擔保形式。鑒于系爭特許加盟合同還約定特許保證金不具有定金性質，故在法院判決唐扣平等履行債務后，避風塘公司應返還特許保證金或在判決執行過程中直接予以抵扣。故避風塘公司關于不予退還特許保證金的上訴請求，缺乏法律依據，不予支持。綜上，依照《中

華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決：

一、維持原審判決第一項、第二項、第四項、第五項、第七項；

二、撤銷原審判決第三項，改判為“唐扣平支付避風塘公司違約金3萬元”；

三、撤銷原審判決第六項，改判為“避風塘公司返還唐扣平特許保證金3萬元”。

【評析】

特許經營是特許者將自己擁有的商標、商號、產品、專利或技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規定，在統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應費用的經營方式。本案是一起典型的特許經營合同糾紛。糾紛產生的原因是特許加盟合同提前解除后，雙方對合同解除的后果不能達成一致的認識，這在當前的特許經營糾紛中是一個比較突出的問題，具有代表性。以下結合本案的爭議焦點，就其反映的法律問題展開探討，以期為同類糾紛的解決提供參考。

1．特許加盟費是否應退還

加盟費一般是在特許經營合同簽訂后，由加盟方一次性支付。商務部發布的《商業特許經營管理辦法》（以下簡稱特許管理辦法）將加盟費定義為“被特許人為獲得特許經營權而向特許人支付的一次性費用”，雖然特許管理辦法屬于行政規章，效力層次不高，但該定義仍可作為本案審理時的一個參考。

實踐中，特許雙方往往并不清楚加盟費的性質，只是約定加盟費“一次性支付”，有的把加盟費看作是合同中特許使用費的一部分或預付款，也有的把加盟費理解為合同保證金。因此，在合同履行期限屆滿前解除合同時，特許雙方對加盟費應否返還產生爭議。

一般情況下，特許雙方一經簽訂特許經營合同，即要求加盟者交納加盟費，特許人才可能把特許經營權授予加盟者，加盟者也才有可能開展特許經營業務。正如《特許管理辦法》所規定的，被特許人（加盟方）交納加盟費是為了獲得特許經營權。加盟費可以說是加盟者獲取特許經營資格的對價，有了這種特許經營資格，加盟者才得以借雞下蛋、快速實現資本的積累。然而，取得特許經營資格并不意味著經營活動能順利展開，并取得成功。我們知道，特許經營作為一種特殊的商業模式，特許人首先應有自己的商標、商號、經營模式等資源；為將這些經營資源授權給被特許人使用，必須對被特許人提供相關的培訓和支持，以使其順利開業；在被特許人開業后，特許人仍需與其保持密切聯系，繼續提供支持與幫助，促成其成功經營。可見，從加盟者的角度來講，交納加盟費，取得特許經營資格而能順利開業，只是特許經營的第一步，加盟者還必須以自有資金對業務進行實質性投資，并在經營過程中與特許人持續合作，才可能實現預期收益，達到加盟的目的。在特許經營中，加盟者支付的費用除加盟費外還應包括特許經營使用費，即“在使用特許經營權過程中按一定的標準或比例向特許人定期支付的費用”，后者才是合同履行中，使用特許人經營資源的對價。

在市場經濟中，商業風險隨時存在，而特許經營恰恰具有低風險低成本擴張、迅速廣泛占領市場的特點，加盟者正是通過交納加盟費獲得特許經營資格，從而降低經營風險。美國有關商業立法中規定加盟費是加盟者必須交納的風險金，其原因就在于加盟者交納該費用后即可直接享受他人成功的經營模式，大大降低創業風險。因此，在合同開始履行后，如果雙方在合同中沒有約定中途解除時的處理原則，而特許方又切實履行了收取加盟費所應承擔的義務，將特許權授予了加盟者，那么，即使中途解約，加盟費也不存在退還問題。

本案中，特許雙方實際上約定了加盟費的處理，即“無論何種情況均不退還”，唐扣平因此認為該條款屬可撤銷條款，一審法院也根據合同實際履行期限，判決避風塘公司返還部分加盟費。筆者認為：對于訂立合同時顯失公平的條款，在當事人提出請求時，人民法院有權予以變更或者撤銷。但此項權力的行使必須恰當，不得違背當事人的真實意思表示，同時須顧及合同性質與行業慣例等因素。本案的具體情形下，約定是否可撤銷還要看導致合同解除的原因是什么。既然一審法院已查明因唐扣平違約而構成避風塘公司解除合同的條件，那么避風塘公司對于合同的解除沒有任何過錯，避風塘公司按約收取加盟費并授予唐扣平特許經營權，在解除合同時不予退還加盟費，并無不當，二審法院予以改判是正確的。需要強調的是，我們不能割裂實際情況，孤立地認識合同條款，本案雙方關于加盟費的約定，在特許人未履行相關義務而導致合同解除時，如特許人的特許經營權本身有瑕疵、特許人未協助加盟者正常開業，就可能因為顯失公平而被撤銷。

2．特許保證金是否應退還

關于特許經營中的保證金，《特許管理辦法》中的定義是“為確保被特許者履行特許經營合同，特許人向被特許人收取的一定費用。合同到期后，保證金應退還被特許人。”顯然，收取保證金的目的是擔保合同的履行，但這種擔保形式與通常所說的定金有所不同，差別在于不能適用“定金罰則”：一方違約時，另一方不能扣除或要求雙倍返還保證金。

本案中，雖然雙方約定被告違約時，避風塘公司可以沒收保證金，但同時明確該保證金不具有定金性質，且避風塘公司可將保證金用于抵充唐扣平拖欠的債務，因此，合同中特許保證金的實質是一種以金錢作為質押標的的擔保形式，雙方關于保證金不具有定金性質的約定，系真實意思表示，按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條的規定，對于唐扣平交付的特許保證金，避風塘公司不得主張定金權利，避風塘公司關于不予退還保證金的請求無法律依據，只能主張以保證金抵扣唐扣平應支付的債務或違約金。也就是說，特許保證金雖具有擔保合同履行的作用，但當合同因一方違約而提前解除時，因立法未明確規定，特許保證金不具有定金那樣的懲罰功能，類似功能的承擔在本案中主要是通過違約金來實現的。

（一審合議庭成員：張志良 唐滬軍 糜麗芳二審合議庭成員：李 蔚 鐘可慰 顧丹偉編寫人：上海市第二中級人民法院 鐘可慰責任編輯：丁廣宇）

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第五篇：公考大鵬老師：多省公務員考試面試真題及解析匯總

江西公務員面試真題

1.請對“中國式過馬路”這一現象提出三種整治對策，并說明哪種最好。【主要測評要素】解決問題能力 【參考要點】

(1)結合實際提出三種解決措施。如合理規劃紅綠燈時間;通過教育減少闖紅燈現象;增設交通協管員。

(2)重點闡述最優整治對策。如增設交通協管員。一方面有些城市，比如南昌已經開始實行，具有可操作性，也有很多的經驗可以借鑒。另一方面，教育的方法是長久之計，不能很快見效，而交通協管員能夠起到立竿見影的效果。再者，紅綠燈時間合理優化只是單方面的改變，交通協管員具有很好的一個引導作用，是主動出擊解決問題。所以交通協管員方法最好。(3)注意對策的實施要具有實效性。

2.當地發展旅游業，縣委書記帶頭進行“極限跳傘”，有人支持有人反對，你怎么看 ? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)闡述縣委書記帶頭“極限跳傘”的本質。當地發展旅游業的目標是明確的，但促進發展的方式是多樣化的，而且應該具有創新精神。縣委書記帶頭“極限跳傘”，不拘一格做宣傳的方式值得我們學習。

(2)客觀分析這一現象。縣委書記作為一把手發展經濟責無旁貸，除了“極限跳傘”，做好宣傳以外，也要做好自己的本職工作。

(3)提出對策。旅游業的發展，除了需要知名度以外，還需要相關配套設施的建設。比如合理規劃旅游資源，推行旅游產品多樣化發展。優化旅游消費環境。打造旅游信息服務平臺，促進旅游信息資源共享。廣播、電視、報刊、網站等公共媒體要積極開設旅游欄目，加大旅游公益宣傳力度。3.小李去某貧困地區開展精準扶貧工作，由于語言不通，工作很難開展，如果你是小李，你會怎么做 ? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)切中核心矛盾，妥善解決問題。比如，在當地請一名能聽懂方言的大學生村官幫助我開展工作。在平時工作、生活中，積極主動地向當地人學習方言。(2)通過其他方式，助力扶貧工作。如通過互聯網、走訪等方式了解扶貧信息等。(3)了解當地習俗，主動融入村民當中，上下一心，工作方能事半功倍。4.請結合自身經歷談一談對于“吃虧”的看法。【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)準確分析“吃虧”的含義，找準闡述要點。如吃虧是福，吃一塹長一智。(2)結合自身經歷，有力地論證觀點。塞翁失馬，焉知非福。有時候吃虧也是一種對自己的磨練和成長。關鍵在于要在吃虧后把心態擺正。重點闡述自己在正確看待吃虧之后獲得的成長經驗。

5.領導讓你針對南昌海昏侯墓遺址進行旅游宣傳，你會采取哪三種方式宣傳 ? 補充問：你認為哪種宣傳方式最好 ? 【測評要素】計劃組織能力 【參考要點】

(1)確定宣傳形式，根據題目中的關鍵詞“南昌”、“海昏侯墓遺址”和“旅游”我們可以從江西省的省級宣傳平臺以及歷史文化愛好者和旅游愛好者入手。比如：通過江西省電視臺、歷史文化類公眾號和旅游網站進行宣傳。

(2)通過江西省電視臺發布公益廣告，宣傳海昏侯墓遺址;開通微博或者微信公眾號，在上面發布一些宣傳海昏侯墓遺址的文章;還可以將一些有意思的小故事畫成漫畫;在攜程網、窮游網或螞蜂窩上寫游記和上傳海昏侯墓遺址的景點照片，吸引旅游愛好者的關注。(3)按題目要求回答哪個宣傳方式最好，然后答出原因。比如，如果認為公眾平臺的宣傳效果最好，就可以從成本低、受眾廣等方面來闡述。

6.當前，有些寵物愛好者經常在城市養寵物，也給市民帶來不便，為了加強管理，因此有人認為應該納入誠信管理體系，也有人認為這樣過于嚴厲，你怎么看 ? 【測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)結合實際，辯證分析。如，養寵物是市民個人權利。但是也有問題，寵物擾鄰、社會安全、疾病細菌、環境污染等。納入誠信管理體系有其必要性。(2)納入公民征信體系有利于提高大家對養寵問題的重視，但是操作難度大、也缺乏相應的法律依據。

(3)規范養寵行為還是要從普及寵物管理條例、加強養寵安全教育以及建立寵物檔案等方面入手。

7.你需要組織大學生下鄉支教，基層反應非常良好，但是校長覺得接待特別麻煩，不想讓你們繼續支教了，讓你去說服校長。請把主考官當作校長，進行現場模擬。

【測評要素】溝通協調能力 【參考要點】

(1)向校長匯報大學生下鄉支教的情況，尤其要重點說說基層對于我們學校以及支教大學生的感謝、對下鄉支教舉措的認可以及基層群眾對受教育的渴望。(2)向校長介紹基層鄉鎮政府、學校和群眾給我們這次支教提供了哪些幫助和便利。

(3)還可以說一說我校大學生在這次支教中的收獲，這次支教活動對他們未來就業的幫助。

(4)對于接待的麻煩提出改進的建議，盡量減少學校的負擔，懇請校長繼續支持。4.鄉村資源豐富，農產品多，村村通路，但是因為信息不暢通導致產品價格不高，產品滯銷，你作為鄉政府工作人員，你怎么辦 ? 【測評要素】協調應變能力 【參考要點】

(1)先對本地滯銷的農產品種類進行統計和分類，然后有針對性地提出解決方案。比如可以按農產品存放時間長短來分，先想辦法解決存放時間短的。(2)利用好網絡平臺進行宣傳，比如可以通過時下流行的直播平臺直播當地老農如何采摘蔬菜瓜果，如何養牛養雞，以突出本地農產品的新鮮可口、環保無公害等特點。

(3)開拓線下渠道，跟一些知名度高、規模大的酒店、食品加工廠或者規模較大的住宅小區合作，提供對口農產品直送服務;還可以搞瓜果采摘、短途旅游等農家樂服務。

山東公務員面試真題

1.有人在飛機上發現這樣一個現象：同樣是 30 歲到 40 歲年紀的旅客，頭等艙的旅客往往是在看書，公務艙的旅客大多看雜志或用筆記本電腦辦公，經濟艙的旅客則看報紙、看電影、玩游戲和聊天的比較多。請結合實際談談，到底是人的位置影響了行為，還是行為影響了位置? 【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)結合實際，談出自己的見解，要言之成理，言之有物。如人的位置往往決定他能做的事情，而行為則決定了他的發展方向。

(2)通過舉例論證，反面論證，補充說明等方法充實自己的觀點。(3)在人的位置和行為的討論下，談談如何做好本職工作。

2.在事業發展中需要兩種角色，一種是“開創者”，開創新業績，開拓新局面;另一種則是“補漏者”，保障工作平穩有序運行。請結合工作實際談談你擅于做哪種角色?請說明理由。

【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】(1)結合實際，談出自己的見解，要言之成理，言之有物。(2)通過舉例論證，反面論證，補充說明等方法充實自己的觀點。(3)在談自己擅于做哪種角色時，談談如何做好本職工作。

3.每個人都有表達自己的愿望，都希望參與到一件事情的創建過程中。讓一個人付出比給予更能讓他有成就感。你是否有積極參與過一項任務的經歷，請說給我們聽聽。

【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)完整介紹自己積極參與過的一項任務的經歷。(2)能夠說出這次經歷的感受與收獲。(3)談談如何在工作中更有創新性。

4.近來，一對年輕夫妻在地鐵喝飲料被罰。地鐵方面說地鐵動蕩，飲料潑灑容易致使旅客滑倒，有網友說地鐵路程長容易渴，喝飲料被罰太夸張了。你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)對于題目中的現象理性看待：在地鐵中喝飲料確實容易造成飲料潑灑，進而可能導致旅客滑倒，所以地鐵方處罰喝飲料的夫婦也是為乘客的安全著想，此舉可以理解。但是，乘客乘地鐵也確實可能口渴，一味罰款顯得不夠人性化。(2)多管齊下，解決問題。乘客在乘坐地鐵前要盡量解決好自己的需求;地鐵方應該提供更加人性化的規定，喝飲料是否真的需要罰款要根據現場情況界定;對于在地鐵上惡意潑灑飲料的行為要加大處罰力度。

5.白日不到處 , 青春恰自來。苔花如米小，也學牡丹開。結合生活現實，談談看法。

【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】(1)解釋詩句含義并指明道理，詩句主要體現了一種積極樂觀的心態。(2)結合現實進行論證，如身殘志堅的青年，如始終樂觀、樂于奉獻的勞動人民等。

6.人生就是一場考驗。學校如同監獄，家庭如同戰場，孩子如同魔鬼，戀愛布滿荊棘，領導如同惡魔，規定工作期限，就像末日來臨。請你換一種比喻，說給我們聽聽。

【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)簡要闡述很多人懷有消極悲觀心理的原因，如：工作壓力大、對現實不滿等。(2)結合自身，闡述一種樂觀的心態。如：人生就是一場旅行。學校如同搖籃，培養我們茁壯成長;家庭如同港灣，帶來和諧安寧;孩子如同天使，讓我們看到希望和未來;戀愛充滿甜蜜，為生活增添動力;領導如同伯樂，引領我們成長;工作充滿激情，生活如此美好。

天津公務員面試真題

1.對公務員崗位有什么認識，如果錄用了你將怎么開展工作? 【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)正確認識公務員工作，明確公務員的職責，對未來的工作有一個清晰的認知。(2)適應環境，和同事盡快熟悉，使自己盡快融入新的集體。(3)抓緊時間進行學習，以最快的速度提升自己的工作能力。(4)人際溝通能力的學習與提高。

(5)通過自己的不懈努力，應該會盡快適應公務員工作，能夠在這個崗位上實現自己的理想與人生價值。

2.市領導要對小微企業做調研，做籌備工作，由你負責，你怎么辦? 【主要測評要素】組織協調能力 【參考要點】

(1)目的：全面細致地了解小微企業的現狀，以便政府更好地扶持小微企業。(2)明確此次調研的主題，以便有的放矢地進行工作 ,.(3)確定調研對象：在調查前要搞清楚小微企業的數量，企業的行業分布，企業的規模，在

城市中的地區分布。

(4)確定調研內容及方式：如說采取問卷形式、訪談形式、網絡查閱資料等。(5)科學分析調研數據并撰寫調研報告。

3.在學校和工作中，同學和同事如何評價你?如果錄用了，你將如何與新同事相處? 【主要測評要素】自我認知能力 【參考要點】

(1)自己性格中的優缺點的認知度，學習和工作中的表現可能讓同事帶來的客觀評價(最好用具體事例說明，更具有說服力)。

(2)列舉出自己未來會怎么與同事相處的方式：如力所能及地多去承擔一些部門的簡單工作，給大家提供方便;遇到問題多向同事請教;同事遇到困難自己多伸出援手;每天充滿正能量的工作態度等。

4.生活中你遇到過什么緊急情況，你是如何處理的? 【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)列舉出自身遇到過的最緊急的事件。(2)簡要說明自己解決問題的方式方法。

(3)此事對自身的啟示以及對未來的工作及生活的影響。5.近年來，網絡上的個人信息泄露現象嚴重，你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)客觀分析網絡上個人信息泄露的危害，如：給網民帶來直接的經濟損失;不利于建立良好的網絡信息安全環境，甚至會威脅到社會安定。

(2)分析造成網上個人信息泄露的原因，如：一些網絡黑客攻擊破壞活動的趨利性;互聯網企業對用戶信息數據安全問題沒有提高足夠的重視;用戶個人忽視網絡信息安全等。

(3)多管齊下采取措施，如：加快制定針對性強的互聯網個人信息保護法律法規;互聯網公司樹立對網民個人信息保護的意識;網民個人要加強網絡信息的風險防范意識;社會與媒體要加大對網絡信息安全的宣傳力度等。

6.單位組建技術攻關小組，你是負責人，抽調其他同事作為組員，工作中由于其他同事本職工作繁忙，他們有怨言，還耽誤了小組工作進度，你怎么辦? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)面對工作中同事有怨言，以理解的心態體諒他們，同時積極解決問題。(2)認真核對已經完成的工作內容，將還沒有完成的部分及時進行分工并將每部分工作的重難點標記清楚。同時盡量自己去承擔大部分該做的工作，將難題認真記錄，集中起來在合適的時機向單位其他的技術骨干請教。

(3)在合適的時間分別找到有怨言的同事，積極了解他們在工作過程中出現情緒的原因，以及工作中遇到的實際困難。

(4)針對性地解決問題，如果是工作安排上的問題，則在后期工作中及時調整工作安排;如果是做事風格問題，那么適當改變自己的工作方式，多和同事交流;如果是溝通不足，那定期召開交流會議。

7.你是新入職員工，沒有經驗，領導讓你和一個經驗豐富的老同事負責一個重要工作，老同事因為有其他緊急事情一時無法加入工作，你怎么開展工作? 【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)如果這項工作在開始時不太需要老同事的把關，那就詢問老同事需要多久能夠將事情處理完;如果老同事要處理的事情雖緊急但不麻煩，那就先完成自己負責的工作內容;如果老同事要處理的問題比較棘手，我可以先替他做一些基礎性的工作，待他處理完事情之后在此基礎上能夠繼續完成。

(2)如果這項重要的工作沒有老同事的把關就不能開展下去，那么就請老同事再推薦一個有相關工作經驗的同事來參與工作，或者在工作中的關鍵環節請其他老同事指導與把關。

(3)向領導匯報工作時肯定其他同事為此工作的付出。

8.有群眾因為要辦事，撥打你單位網站熱線電話總是打不通，結果從外地趕來要求解釋，情緒激動，還打開手機攝像，你是工作人員要怎么解決。【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)保持冷靜，安撫群眾激動的情緒，避免事態擴大化，同時了解群眾具體需求，及時處理。

(2)請同事查看下我們單位熱線電話的打不通的原因，并且向群眾進行道歉和解釋。

(3)上報領導，同時針對出現的問題提出具體的改進意見。

浙江公務員面試真題

給定材料：“上好的農產品賣不出去，只能眼巴巴地看著爛在地里”。“即使找到買家，如何把農貨從偏遠的山區保質保量地運出去又是一個大難題”。“農民收入本來就低，買同樣一件東西卻比城里面貴”。這些長期困擾農民的問題，隨著農村電商政策的密集出臺以及農村電商在各地蓬勃發展，正在迅速得到解決。2014 年，全國農村網購市場總量超過 1800 億元，7700 萬老百姓在網上購物，因此增長 41%，而城市地區的增幅反為 17%。預計 2016 年，農村網購市場可能增至 4600 元。浙江農村電商一直走在全國前列。到 2015 年底，浙江省建成村級電商服務站一萬余個，扶持農村電商創業 2.7 萬人，直接吸納就業 10.5 萬人，涌現出一批農村電商明星站。780 個“中國淘寶村”中，浙江有 280 個，占總數的 36%。浙江遂昌還孕育誕生了全國性農村電商樣板企業。為加快推進農村電子商務發展、總結、交流各地經驗做法，2015 年全國農村電商現場工作會議在遂昌舉行，與會人員通過現場考察和專題研究，詳細了解遂昌農村電子商務發展情況。

1.請你談談發展農村電商的意義。【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)電子商務是利用信息技術完成交易活動的一種新型商務模式 , 具有直接、快捷、低成本、打破時間和空間壁壘等特點，發展農村電商具有非常重大的意義。(2)發展農村電子商務可以解決農業信息不暢的問題，對農業生產具有指導意義。例如通過將農業生產的產前、產中、產后諸環節有機地結合到一起，可以有效解決農業生產與市場信息不對稱的問題;幫助農民科學決策，依據市場需求來種植農作物，避免盲目跟風所帶來的不良影響等。

(3)發展農村電子商務對農村經濟發展具有推動意義。能促進農產品更好地在市場上流通。目前，農民雖然在努力適應市場的需要，但在銷售方面并不能主動地選擇最有利的市場，而是被動地等待市場的選擇。電子商務的發展可以為農產品的流通提供更廣闊的空間，不再出現農產品滯銷，農民豐收卻不增收的局面。綜上所述，發展農村電商可以解決農產品銷路難的問題，提高農民的收入，改善農民生活水平，促進農村經濟發展。

2.如今浙江多個地方農村電商發展得如火如荼，相關主管部門準備召開一個全省農村電商現場會議。主管領導讓你籌備此事，你認為要開好這個會，應該注意和把握哪些方面? 【主要測評要素】計劃組織管理能力 【參考要點】

(1)成立會務小組。因為這一次全省范圍的大型會議，需要有專門的會務小組來分別負責接待、后勤等工作。(2)確認參會人員。包括：各市、縣的農業主管部門、其他相關部門的領導、工作人員及農民代表，本省電商企業代表，相關的專家、學者，其他省市取得成功經驗的地方代表。

(3)做好接待工作。根據會議時間、代表人數安排相應的食宿、交通等問題。(4)會議內容及流程。在發布會議通知的時候明確會議的主題和討論的內容，可以要求各方把發言的主題、大致內容先發給組委會，對于會議中需要研討的問題可以提前告訴參會方。

(5)做好宣傳工作。包括宣傳的內容、方式等。

3.假如你是某市人力社保局的工作人員，在當地一個遠近聞名的淘寶村調研時，許多人反映目前發展農村電商最缺的是人才，好不容易引進來了，沒過多久就走了。你了解這些情況后，會做些什么? 【主要測評要素】應急應變能力 + 解決問題能力 【參考要點】

(1)對于村民所反映的情況要耐心記錄，詳細了解情況。并表示會如實反映，盡力解決。

(2)進一步調查人才流失的原因，是工資待遇不高 , 還是生活條件艱苦等。(3)分情況提出應對策略，形成調研報告，向領導匯報。應對策略可以適當展開，比如適當提高引進人才的收入，豐富他們的生活;不要求引進的人才長期在農村扎根，可以定期到農村支援;對農村本地人民組織培訓，讓他們也成為人才。(4)將后續的解決措施進行跟進，并反饋給村里的群眾。

1.領導想要了解打車軟件的使用情況，你怎么確定匯報內容的真實性和準確性? 【主要測評要素】信息獲取能力 【參考要點】

(1)工作人員要善于引導。要想保證調查結果是真實有效的，最重要的一點就是要保證被調查人員積極參與，并敢于表達自己的真實想法，確保自己收集到真實數據。(2)調查對象的選取上，要做到廣泛性和覆蓋性，可以聯系相關軟件平臺的負責人，同時還要包括駕駛者和乘客，多方了解，才能獲得更多真實有效的數據。(3)保證調查方式的科學、有效。主要體現在調查問卷要設計得合理。2.有人落水，你和另外一名民警聞訊趕來，可是你不會游泳，怎么辦? 【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)如果民警會游泳，可以由民警來救人，自己可以做好輔助工作，比如撥打 120、110 電話。

(2)查看周圍情況，看是否有救援所需工具，比如救生衣、救生圈、救生艇等。如果有可以利用這些救援工具協助民警實施救援。通知該區域負責人員做好急救準備工作。

(3)請求周圍群眾的幫助，比如附近是否有醫護人員，可以趕在救護車到達之前，第一時間對落水者進行急救。

3.物價局在收稅過程中本來要 70 萬后來只收了 22 萬，沒有依法收稅，請問你這么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)明確征稅機關如果不能依法納稅的負面影響，如損害國家經濟利益，影響社會主義現代 化經濟建設等。

(2)指出政府部門未能依法征稅的原因。如相關的征稅配套設施不完善等。(3)給出解決對策。如加快推進改革進程，完善相關配套措施，加強監管，對于未能依法征稅的部門責任人追究其相關責任，建立健全“納稅人誠信度監控管理機制”，并開發“納稅人誠信度監控管理平臺”等。

安徽公務員面試真題 1.牽牛花柔軟，但靠著籬笆墻往上生長;籬笆墻不起眼，但是因為牽牛花而成為一道美麗的風景。談談你的認識。【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)點出寓意：認識自己與他人的優劣勢，因勢利導、相互合作，從而達到一種合作共生的“雙贏”局面。

(2)闡述工作中個人與單位的關系，就如牽牛花與籬笆墻一樣，也要達到合作共贏。可以通過舉例子、做對比等方式論證觀點，如秦玥飛成為村官，才能展示自己的才華，為鄉村做出自己的貢獻;而鄉村也因為秦玥飛而得到發展。(3)結合自身工作，談自己與單位合作共贏的重要性及如何踐行。

2..有一位參加過抗戰的老太太離休在家，身體很好，孫子結婚把住房給了孫子。現在住在女兒家，有保姆照顧。她每天向你抱怨房子沒有了，兒女對她的陪伴過少。你是社區工作人員，你怎么跟她溝通 ? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)對老奶奶為革命工作做出的奉獻予以肯定。對老人家反映沒有房子、沒有子女陪伴，表示理解。

(2)通過拉家常的方式，了解老奶奶現在生活的基本狀況，還有哪些不滿意的地方。并委婉地向她說明現在年輕人生活壓力也比較大，工作比較忙，讓她多包容一下兒女。

(3)向老奶奶介紹社區中老年活動室建設、社區中老年人常規的活動。并建議老奶奶多參加社區的各種活動，增進與其他人的溝通與交流，豐富老奶奶的精神文化生活。

(4)跟老人溝通后單獨找老奶奶的兒女和孫子，希望他們對老人家的生活多一些關懷和陪伴，大家一起共同找到適合老奶奶的養老模式。3.某村在入選生態文明村公示期間，被舉報造紙廠排污，污染了飲用水。政府立刻展開處置，在公布時產生了分歧：有人主張文明村公示后公布，有人主張現在公布。你作為政府的工作人員，應該怎么辦? 【主要測評要素】人際溝通能力、應急應變能力 【參考要點】

(1)評選生態文明村，旨在樹立保護環境的典范，應秉持實事求是的原則。(2)根據調查情況，客觀分析公布這一消息的利弊。如解釋清楚評選生態文明村的目的，并表示公示與否，首當其沖的是村民的身體健康。

(3)針對生態文明村評選的時間期限，提出可行的建議：有時間整頓，那么暫不公布、勒令整頓，驗收合格后，不影響其文明村評選;如果污染存在且無時間整頓，那么即使影響文明村評選，也必須予以公布。

(4)生態文明村評選結束后，對轄區內生態文明持續關注，保證青山綠水。4.欣賞是用眼睛去觀察，用耳朵去聆聽，用心靈去感悟。請以“學會欣賞”為題，發表一篇演講。

【主要測評要素】綜合分析能力、演講能力 【參考要點】

(1)談談對于“學會欣賞”的理解。

(2)正反論證、舉例論證欣賞的意義，美無處不在。

(3)進行升華，點出不僅需要學會欣賞自己，更要學會欣賞他人。

5.有人說，基層干部要把自己當干部;也有人說，基層干部不要把自己當干部。你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)闡述對題目中兩個觀點的理解，認識到這兩句話是分別針對基層干部的兩種不同身份定位，即基層干部既是社會公共管理者，又是基層群眾的服務者。(2)結合基層干部工作的特殊性對兩個觀點的辯證統一性進行深入論證。既要認識到基層干部是黨和國家駐扎在基層的工作人員，要敢于擔當，有責任意識，發揮基層干部的行政管理的職能，做好公共管理工作;又要認識到基層干部服務者的身份，結合基層工作環境和對象的特殊性，貼近群眾、走入群眾、融入群眾，最終服務好人民群眾。

(3)結合自身所報考崗位，談對鄉鎮崗位的認知，以及未來在實際工作中如何做到既把自己當干部、又不把自己當干部。

6.高考期間，學校放假。某學生的父母帶著孩子去省城的大學去參觀游玩，沒有按時完成暑假作業，發了微信跟老師說明后，幾位老師有如下幾條回復，請選擇最不滿意的一條回復，與老師溝通。(有題簽)A.你孩子都高二了，怎么能這么放縱孩子呢。B.可以理解，讓孩子適當的放松一下。

C.你做的不對，學生就應該踏踏實實地刻苦學習。D.可以讓孩子出去走走，開開眼界。E.作為家長，就應該督促孩子寫作業。【主要測評要素】人際溝通能力、綜合分析能力 【參考要點】

(1)根據自身的理解與思考，選擇其中一條作為最不滿意的答復，并闡明理由。(2)與老師溝通時注意以下幾點：一是內容明確;二是體現換位思考;三是展現良好的溝通意識與技巧。如感謝老師對孩子學習的重視;解釋自己帶孩子出去游玩的原因;主動與老師溝通教育理念，并表達主動配合老師教育工作的愿望;后續暑期作業的處理方式等。

(3)充分利用微信溝通的特點及優勢，確保溝通質量。如圖片、小視頻、語音等方式將孩子在參觀游玩中的表現發送給老師，讓老師能夠看到孩子的成長。7.村里招商現代農業項目，需要征地，但是村民以土地承包合同尚未到期為由，拒絕在征地合同上簽字。你作為村干部，怎么勸說他們? 【主要測評要素】人際溝通能力、應急應變能力 【參考要點】

(1)通過走訪與各方進行溝通，了解大家的訴求，查閱相關資料，確保各方信息的對稱性，避免矛盾升級。

(2)主動溝通，向村民解釋相關政策法規，耐心解答村民們的問題和疑慮。溝通時注意溝通方式和語氣，構建良好的溝通基礎，發揮村民代表的作用，獲取大家的信任和支持。

(3)構建良好的溝通機制和渠道，確保矛盾各方能進行及時交流，按照相關政策依法行政，公平公正確保各方利益得到保障，維護村里的經濟及社會和諧安穩的發展。

福建公務員面試真題

1.近日，某地多處過街天橋出現提醒標語，規勸行人文明過街。用“為了您的安全請走人行天橋”之類的標語，效果并不好，而簡單粗暴的“你丑你橫穿”效果卻最為顯著，行人橫穿率直降三成。不過，標語內容相當激進，市民對此也看法不一，你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)表明橫穿馬路的危害、對激進標語使用的目的，以及使用激進標語效果顯著的原因進行闡述。.(2)分析行人橫穿馬路的深層次原因，如行人自身交通安全意識、道路規劃是否合理等。

(3)提出解決橫穿馬路現象的具體措施，如：交通管理部門應該加大交通安全宣傳力度、合理規劃地上天橋及地下通道等城市基礎設施等。2.人才機構要組織一次大學生創業成果展活動，你怎么組織? 【主要測評要素】組織協調能力 【參考要點】(1)認識到此次活動的重要意義，如推動并鼓勵大學生積極創業，激勵大學生的創業熱情，為社會造就更多的創業典范，有利于緩解大學生就業難問題。(2)做好前期規劃及準備活動：如了解本次成果展主要成果所屬領域;選拔及收集優秀創業成果;確定邀請政府相應部門的領導、學校的相關領導以及相關媒體;做好前期成果展的布置等。

(3)展示環節，做好人員分工，展示方式、接待媒體及參展人員、做好攝影攝像記錄、維持秩序等工作。

(4)現場活動還需要做出特色環節，如由創業者本人為大家講解創業成果的故事，為大家樹立勵志典范，引導參加活動人員提高創業成功率;安排一個創業成功典范與大家互動的環節等。

3.單位某同事在平時工作過程中遇困難就讓，遇好處就上，在工作中不積極，然后你幫他也不領情，而且也不友好。你曾私下和他溝通，他也口頭答應，但不好使，你怎么辦? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)工作中團結同事的重要性，自己如何更好的適應環境，不能受到負面情緒影響而導致自身工作狀態不好。

(2)同事是性格使然，還是由于其他生活或工作問題;本單位的大工作環境的問題;溝通機制問題。

(3)自身應該如何以身作則;通過好的行為及工作態度影響身邊的其他人;同事的困難如何幫助解決等。

(4)在工作中，同事遇到不順心事情的情況下，我們需要發揚友愛互助的風格，盡快幫助同 事克服困難，當然同事有做得不好的地方，也應當適當予以提醒，幫助同事改正缺點，同時自己也需要引以為戒。

4.你跟幾家重點企業去北京開展應屆生畢業招聘會，為期三天，到第三天仍沒有收到合適的簡歷。你怎么辦? 【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)認真思考三天仍沒有收到合適簡歷的原因是什么，如參與的招聘會的類型是否符合公司業務特點，如公司在招聘會上的宣傳展示是否不足等問題。(2)針對這些問題進行一一解決，確保招聘活動的有效性。如適當延長招聘時間;完善招聘流程;加大公司在招聘現場的宣傳力度;拓展招聘方式，如走入高校召開宣講會等。

(3)總結本次招聘的經驗教訓，以后再進行招聘工作時，一定事先做好前期準備工作，確保下次招聘順利無礙。

5.據調查，未就業畢業生中有 47% 認為：大學生就業要靠父母親戚;已就業畢業生 20% 認為就業要靠父母親戚，對此你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)指出這種想法會造成不利的影響，讓更多的大學生認識到找工作是靠父母親戚，不是靠自己，是一種錯誤的擇業觀和價值觀。

(2)分析產生找工作靠父母親戚這個想法的主要原因，如父母家庭影響，缺乏自立自強、吃苦耐勞的精神，學校價值觀引導缺失，不良社會風氣導向等。(3)給出解決措施。大學生要發揚吃苦耐勞、不怕苦不怕累的精神，學校應該注重對大學生就業技能方面的培訓，政府應拓寬就業渠道，鼓勵企業提供更多的就業崗位，構建健康的就業氛圍。

6.某市血庫告急，領導安排你去某高校宣傳獻血，獲取血源。你如何組織? 【主要測評要素】計劃組織協調能力 【參考要點】

(1)制定宣傳方案，明確宣傳主題，確定宣傳方式，如與校宣傳部和廣播臺合作進行校園宣講、宣傳視頻播放等，確定宣傳時間、地點，準備宣傳物資，與高校輔導員溝通確認等。(2)做好人員分工，明確人員職責，此次宣傳工作應該是階段性、周期性，因此整體的宣傳 工作的進行注意可持續性、實效性。(3)抓好重點工作，保障宣傳效果。

7.領導安排你與另一單位同事組織會簽工作，同事工作懈怠，態度傲慢，影響會簽工作進程，你怎么辦? 【主要測評要素】人際溝通協調能力 【參考要點】

(1)耐心地與同事溝通，了解其工作懈怠的原因。

(2)跟同事詳細說明本次工作的重要性，以及如果本次工作完成不好將會帶來的后果，勸說同事重新認識到問題的嚴重性，幫助同事解決他的困難。從而使其重視本次會簽工作，與我共同做好本次會簽工作。

8.某地石灰廠污染農田，農民召集親朋好友去石灰廠搶砸設備，你作為當地駐村干部，你怎么辦? 【主要測評要素】應急應變能力 【參考要點】

(1)立即與農民溝通，了解詳細情況，并根據農民們反映的問題，進行實地考察，核實農田污染情況。查看工廠排污的現狀，抽取水樣，送交質檢部門進行化驗。(2)如實地向領導反映調查情況，聽取領導的建議和指示。召開由工廠領導和群眾代表參加的會議，學習國家的相關政策，表明政府的立場。

(3)與工廠領導就具體問題進行實事求是的溝通，限令工廠進行設備更新和增置凈化污水設備，并對受損失的農民做出合情合理的補償。如果工廠的污染已經到了極限，則限令工廠關閉、搬遷。對農民搶砸設備，要根據實際情況進行相應處理。

河北公務員面試真題

1.你是鄉鎮文化干部，去農村視察文化書屋的落實情況，卻發現鄉村書屋中好多人不是看書而是打牌，對于這一現象，你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)闡述題目中社會現象產生的大背景，如各地都在貫徹落實中央“倡導全民閱讀”的精神，推動學習型社會建設，構建當地公共文化服務體系。

(2)認識到農村文化書屋可以成為人民“開闊眼界、增長知識、提升技能”的有力推手。拉近書和農民的距離，可以激發更多農民向上、向善發展的動機，用知識和智慧改變自身和家鄉面貌。

(3)認識到在一些地方，部分農家書屋配書脫離生產生活實際，管理粗放，開放不正常，群眾借閱困難，很多地方變成了“打牌打麻將”的場所，嚴重浪費了公共財政對農民閱讀的投入。

(4)各方共同努力，以農家書屋為依托，開展各項活動引導農民群眾讀書。加強資源整合，合理建設書屋。充分發動熱心村民參與，杜絕不良行為，營造良好的讀書氛圍，讓書屋物盡其用。

2.農夫老張逆流劃船，河的對面也有一艘船，他提醒對面的船小心，但是對面的船依舊飛速滑行，撞上了老張。老張開始謾罵，但最后他發現那艘船是空船，瞬間消了氣。談談你的啟示。【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)闡述對于題目中給出的這個寓言故事的理解，客觀看待。如困難像彈簧，你弱它就強，不能一味抱怨，要主動改變。再如，內因是事物發展的根本動力，遇到困難要主動分析內因，而不能一味的苛責環境。

(2)選擇一個角度進行深入分析，結合社會實際、生活經歷進行論證，如在生活中我們遇到挫折不能一味的抱怨，抱怨只是徒增煩惱，毫無益處，要積極應對，積極改變。

3.請運用“河北省、全面建成小康社會、十三五規劃、精準扶貧、農村”這五個詞連成一個故事，詞語順序可顛倒。

【主要測評要素】思維的敏捷性與全面性、語言表達能力 【參考要點】

(1)提取所給詞匯信息，梳理詞匯之間關系，并且確定故事的主題。

(2)敘述過程中，詞語順序可以顛倒，但不可以漏掉任何一個詞語。在敘述故事的額過程中，要注意有時間、地點、人物、情節等要素。“河北省”、“農村”可以作為地點詞出現，“十三五規劃”可以作為事件發生的背景，“全面建成小康社會”是我們這個故事的主題或者也可以作為主人公做事的目標，而“精準扶貧”可以作為具體的事件來講解。

(3)故事內容要有正能量，結尾要回扣主題。

4.現在網絡低齡化明顯，孩子過多的上網玩 QQ、聊微信，家長表示擔憂，你怎么看? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)闡述題目中社會現象產生的大背景，如信息化的發展、網絡的普及、青少年全面發展的要求等。

(2)既要認識到信息化發展及網絡社交工具普及給人們帶來的便利性，也要意識到青少年“觸網”的必要性和積極影響，如可更便利接觸到新鮮事物、信息量更大、視野更寬廣等，有利于青少年發展。

(3)認識到孩子過早“觸網”可能產生的問題，如長時間上網會影響孩子視力;如網絡上的信息良莠不齊，孩子缺乏自律和篩選能力，對孩子價值觀的形成產生負面影響等。

(4)各方共同努力，家長合理引導管制，政府努力構建綠色網絡環境，確保孩子能健康成長發展。

5.“你可以選擇穿越沙漠的道路和方式，所以你是自由的;你必須穿越這片沙漠，所以你又是不自由的。”你如何理解這句話? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】(1)闡述對題目中給出的這句話的理解，如目標既定的情況下，通向目標的方式與道路卻可以多樣化;我們不能選擇自己的出身，但是我們可以選擇人生成長的方式等。

(2)選擇一個角度，如選擇目標既定的情況下，通向目標的方式與道路可以多樣化來進行深入分析、闡述目標的重要性;論述為了達成同一個目標，可以采用不同的方式，通過不同的道路，所謂條條大路通羅馬。論證過程中可以結合社會實際、生活經歷進行論證。

(3)結合自身報考公務員的經歷，闡述在為人民服務的宗旨確定的情況下，為人民服務的方式可以多樣化。

四川公務員面試真題

材料一：

四川成都鹽市口一商店門前，94 歲的羅錦鳳在這里賣了 13 年黃桷蘭，是遠近聞名的“黃桷蘭婆婆”。多年里，隨著人們口口相傳“有個太婆每天在新世界百貨門口賣黃桷蘭”，越來越多的人專程去買她的花，很多人放下 10 元 20 元，提走一串黃桷蘭，不等找零就匆匆離開。

然而，她也遇到過“黑心鬼”。幾年前，她曾收到過一張百元假鈔。100 元錢，她要賣 250 串黃桷蘭才能掙回來，夠交一個月的房租。可收到假鈔后，她回家就把假鈔燒了，“人家害我，我不能去害別人。”

對于母親燒掉假鈔一事，女兒周素英并不意外：“我媽經常教育我們，為人不能做虧心事。她自己遇到了，都是自認倒霉，肯定不會去害人家。”

雖然沒有親眼見到羅婆婆燒掉假鈔，但她的鄰居王木清并不懷疑老人會做這樣的事，“她掙錢從來都是干干凈凈的，在我的印象中，以前人家多給了錢不要找零，她都追到人家，還回去。”

這事經媒體報道后，網友們在譴責騙子的同時，也心疼婆婆。許多人留言詢問她的擺攤地點：

“我要去看望她，去買她的花”。人們為何會被這樣一個簡單的舉動所感動?因為打動人心的故事總是彌足珍貴。請根據材料回答問題：

1.請談談你對羅錦鳳老人燒假鈔事件的看法。【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】

(1)能夠認識到羅錦鳳老人身上展現的優秀品質，如自立自強、勤勞善良、誠信等。認識到此事件給社會帶來的積極影響。如為子女后代、左鄰右舍樹立榜樣;加強傳統美德的繼承和弘揚;促進文明風尚的培養。

(2)能夠認識到這一事件產生社會影響的深層次原因，如人們對“真善美”的渴望，以及人們對不文明、不道德甚至違法行為的痛恨。同時也折射出人們的心理訴求：希望這類事件能夠獲得社會各界的重視，希望政府能夠維護弱勢群體利益訴求。(3)對如何傳承傳統美德、如何建設文明大國提出切實有效的建議，如“法治”與“德治”的結合;社會各界的共同努力等。2.你如何勸說羅錦鳳去敬老院? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)主動進行情況了解，充分發揮老人身邊親人和朋友的作用。通過與老人的子女和朋友進行溝通，全面了解老人的生活狀況。

(2)站在老人的角度考慮。從身體健康、居住環境、社會關懷等各個層面動之以情、曉之以理進行勸說。

(3)主動與老人聊天，帶老人參觀敬老院，體驗敬老院生活。構建良好的溝通氛圍，獲取老人的信任。

3.請你組織一次一對一的尊老敬老幫扶活動。【主要測評要素】計劃組織協調能力 【參考要點】(1)了解要求，確定活動規模和主題，形成活動方案，主要包括活動主體、活動對象和活動方式等。最終確定以社區為單位開展以“一對一給空巢老人送溫暖”為主題的尊老敬老一對一幫扶活動。

(2)聯系社區單位、大學生志愿者和社會公益組織，確定活動時間和活動內容幫扶關懷社區“空巢”老人。具體可一對一上門提供免費服務或陪老人聊天等。(3)活動整個過程中最重要的是確保老人們能真正感受到大家的關懷，和老人們建立信任關系，確保后期此類活動能周期性進行，真正起到關懷老人的作用，真正做到尊老敬老。

(4)可聯系相關宣傳部門和媒體，擴大活動影響，將尊老敬老的傳統美德加以弘揚。材料二：

網友憤怒譴責：他是逆子。鄰里異口同聲：他是孝子。月 21 日下午，53 歲的李明(化名)又騎上了電動摩托車，后座上是他 78 歲的母親。他們要去的地方是遂寧船山區的河沙鎮。從李明的家到那個地方需要騎車兩個小時，但李明還是決定帶著母親去看看。6 年前母親患上了老年癡呆，從那時起，他下班后都會抽出時間去陪陪母親。去年，父親離世后，他每天都要帶母親到外面去走走。一天兩次，幾乎沒有間斷。因為醫生曾經對他說過，多陪陪老人對老人的病情有好處。

這一天，坐在后座上的母親表現很安靜，但是坐在前面的李明卻心情復雜，他對前一天的事很后悔。因為就在前一天，面對在車上亂動的母親，他突然煩躁，情緒失控第一次打了母親。而這個場景正好被路人拍下，發到了網上，引發了眾多網友的憤怒和譴責。仿佛一瞬間，李明變成了網友口中的“逆子”。日下午，發生在遂寧市某小區的一段網傳視頻，引發了網友的憤怒和譴責。視頻中，一名中年男子將一老人按在電動車上，用手重重打其頭部，老人差點從車上摔倒，旁邊還有一小孩。網友稱事發地在遂寧某小區，被打的老人正是男子的母親。在 6 秒的視頻中，戴著墨鏡的中年男子先用手連續拍打老人的面部，老人在被打時用手扯掉了電動車鑰匙。男子又將老人再次按在電動車后座上，用手拍打老人的頭部。男子毆打老人的行為，迅速引來網上一片罵聲。很多網友得知打人男子竟是老人的兒子后，更加氣憤，譴責其為“逆子”。.21 日，在一些“大 V”的微博上，曾出現了李明對此事的簡短回應，但這并不能平息網友們的憤怒。這條消息在網上多個新聞和社交平臺快速傳播，成為全網關注的一個熱點。在接受本報記者采訪時，打人男子很后悔。他說，母親患有老年癡呆癥，當天正要送孩子上學，可母親一直在車上亂動，還拔掉了車鑰匙，自己突然感到特別煩躁，所以才打了母親。后來，自己也特別后悔。日，當記者走進李明所在小區時，卻發現在鄰居和親人眼中，打母親的李明卻有著另外一面。李明的妹妹李薇(化名)說：“這么多年，哥哥照顧母親不容易，說實話，母親的事全靠他了。”但是，幾乎所有的跟帖，都在表達著對李明的譴責。孝子鄰居不解：他是個好人，照顧母親已多年。日下午，《華西都市報》記者來到了事發小區，李明當時并不在家。但在小區鄰居和保安眼中，李明和母親之間的關系，卻有著截然不同的說法。雖然有網上的視頻，但是小區保安冉體軍對于李明毆打母親的事，還是說“不敢相信”。他說：“老李對母親非常好，每天都騎著電動車帶老人出去游玩，早上、下午，一直沒有間斷。”在鄰居們口中，李明平時將母親照顧得很不錯。他過去是小區的保安，妻子在醫院上班，兒子在外打工。李明有一次幫一位業主搬東西時，被砸到了腿。住了幾個月院后，便辭掉了工作，每天主要的事情就是照顧老人。小區很多人都知道李明的母親患有老年癡呆。有幾次母親走失后，李明都要四處尋找。“有一次老人走到了大英，老李找到社區幫忙，才找到老人的下落。”保安蘇大寬說，那次是老人走失時間最久的一次，李明一直跑到大英的一個鄉鎮，才把母親接了回來。住在小區 4 棟的小賣部老板胡軍，每天都會看到李明騎車載著母親出去游玩。他說：“老李每天白天載著老人出去逛一圈，晚飯后還要推著老人出去走一圈。”其實胡軍當天也看到了李明打母親的視頻，但是在胡軍眼里，李明是情緒失控了。“老李平時對他媽媽細心得很，上車下車都專門扶著，沒見他動手打過，那天肯定他情緒失控了，才做出了那樣的事。” 家屬聲音。妹妹說：哥哥照顧母親 6 年，心理壓力太大。

說起哥哥和母親，李明的妹妹李薇(化名)說：“其實我哥哥不容易，他是長子，這么多年媽媽都靠他照顧。”6 年前母親就患上了老年癡呆，當時父親還在世，老人們不愿意跟著兒女一起住。李明是大哥，于是兩位老人每天的午飯和晚飯就在李明家里吃。等到晚上兩位老人再自己回家。去年，父親去世了。李薇白天要到一個學校的食堂幫忙，根本抽不出時間照顧母親。李明和李薇還有一個弟弟，離婚后家庭困難，也無法照顧老人。可是母親的病情已經比較嚴重了，必須有人長時間陪在身邊。于是李明每天一早就把母親接到自己家，帶母親出去走走，等吃過了晚飯，再讓妹妹李薇接走。把母親交給哥哥照顧，李薇一直很放心。她說，哥哥給母親燉豬腳、排骨吃的時候，每次都會先把里面的骨頭全部剔掉，再夾到母親碗中，“怕媽被骨頭卡住。”李明一般每天早上 6 點就會騎

車來李薇門口接母親，等吃過了早飯，再帶著母親出去逛逛。“仁里場、永興鎮、濕地公園，他帶媽去的地方多了。”李薇在 20 日那天就得知了哥哥打母親的事情，是李明自己主動說的。那天晚上，她到了哥哥家，陪著母親一起散步。“路上的時候，還在上班的嫂子打來電話，把哥哥狠狠罵了一頓。”李薇說，哥哥其實很后悔，說自己當時不知道為什么突然變得很煩躁，失控打了母親，做出了這樣不孝的事情。“他那天晚上也抱怨過，說媽一發病就會發癲，安撫不了。其實他是照顧媽這么久，心理壓力太大了。” 對話當事人。懊悔“那天，我突然控制不住自己” 日傍晚，記者聯系上了李明，他剛剛將母親送回家，他已經看過了網上的視頻。對于那天的事，他說，他不是虐待母親，是當時沒控制住情緒，心里一直很懊悔。“20 號那天遂寧熱得很，我不曉得為什么心頭就很煩躁。”李明說，事發的時候，他要趕著送孫子上學，想讓孫子坐前面，母親坐后面。可是他把母親扶上車后，母親卻從電動車另一面翻了下去，他又把母親抱上車，但母親還是一直在車上亂動。眼看著自己孫子要遲到了，李明的情緒失控，用手拍打了老人的面部。而就在這時，母親身體向前拔掉了車鑰匙。惱怒的李明直接將老人按在后座上，再次用手拍打母親頭部。

“我當時那樣做肯定是不孝的，但是我就是突然控制不住了。”李明說，其實他靜下心來后，就意識到自己的問題。對于網友譴責他“虐待母親”，他說，其實他不會丟下母親不管，會一直好好照顧母親。心愿：“我一直盼母親能好起來”

說起自己和母親的相處，李明談起了小時候。他們家過去住在城市邊上的村子里，每次到城里要坐渡船。附近的鄰居，為了多掙錢，都到城里做生意，找活干。可是他們家，兄弟姐妹有三個，父母為了把他們都照顧好，一直留在村里，一手一腳把他們拉扯大。“我是家里的老大，母親得病的這些年，我就怕她出事，一直盼她能夠好起來。”李明說，這些年隨著母親病情加重，已經越來越離不開子女的照顧。家里幾個兄妹曾將老人送到醫院治病，醫生告訴他們要多帶老人出去熟悉周邊的環境，一方面有益于改善老人的情緒，一方面也能夠讓老人記住周邊的環境，盡量避免走失。李明說，他最怕母親哪天走丟了，所以他盡量多帶母親到周邊轉轉，讓母親能夠記住回家的路。在采訪的最后，李明說這些年自己這樣照顧母親，也是想給自己的子女做一個榜樣，“沒想到這次的情緒失控，做出了讓自己都后悔的事。”

事件進展：李明因毆打他人.被行政拘留 15 日并罰款

2016 年 6 月 21 日上午，遂寧市公安局河東新區分局從網絡上發現了李明毆打母親的視頻，立即介入了調查。經查，6 月 19 日下午，李明在家住的小區 4 棟樓房下，準備帶母親和孫子上街外出時，李明將母親抱上電動車后座過程中，對母親進行毆打，其行為違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》。李明因毆打他人被公安機關依法處以行政拘留 15 日，并處罰款 500 元。社區：將安排志愿者暫時照顧其母親 日晚，李明所在社區的社區書記郭永光告訴記者，李明已被公安機關依法行政拘留。身患老年癡呆癥的母親將由女兒李薇進行照顧，同時，社區也會想辦法幫忙。在得知此事后，當地社區也到李明家了解了情況，并安排社區工作人員今后重點關注李明母親的情況，并愿意盡可能為李明的母親提供幫助。在李明被拘留期間，社區將尋找志愿者，幫忙照顧李明的母親。郭永光說，李明這次是情緒一時失控毆打了母親。據了解，他過去對母親一直照顧得較好。等李明拘留期滿后，還會繼續照顧母親的生活。心理專家說法：長期積壓導致情緒爆發針對李明的行為，綿陽市第三人民醫院心理疾病科主任、心理專家楊昆告訴記者，由于老人長期患病，長期的積壓很可能造成照顧人情緒失控，很可能出現過激的反應。“不能因為一次的毆打就定性為虐待，而應該看長期的表現。”久病床前無孝子，其實可以說是一種心理現象。長時間照顧重病老人的子女，也會因為病人的情況長期不見好轉，出現煩躁、無望的情緒。這時就會出現心理壓力的長期積壓，有可能做出過激的事。因此，長期照顧重病老人的子女，就要學會了解自己，比如說身體出汗、聲音變大、性格突然出現變化等情況，這時就要做一些自我生理調節，動作放慢，做一些運動以轉移注意力。同時，多和家人進行談心，想辦法找到釋放壓力的途徑。1.你怎么看待李明的行為? 【主要測評要素】綜合分析能力 【參考要點】(1)理性、客觀、公正地看待和評價李明的行為。在評價李明行為的時候要結合他個人的具體情況，比如他的家庭情況、他的日常行為、鄰里對他的評價等，不能以偏概全。但同時也要指出他行為的不合理之處，做到辯證地看待。(2)要擴展到整個社會的養老問題，比如老齡化社會的到來帶來的消極影響，養老問題需引起重視等。

(3)提出對策解決養老問題。如制度層面要加強機構建設;在全社會進行宣傳教育，提高愛老、敬老意識等;設立專門的老人醫療、養老機構，多設立心理咨詢室，關注老年人和青年的心理狀況等。

2.請你在城里社區組織一次“關注心理健康，促進社會和諧”的宣傳活動，你如何組織? 【主要測評要素】計劃組織協調能力 【參考要點】

(1)確定活動的形式，比如開辦講座。為了達到宣傳效果，可以提前拍攝一些微電影，上演真人真事，發放與心理健康相關的書籍。(2)確定活動的時間和地點，做好物資準備和預算。

(3)提前宣傳到位，告知社區居民活動的時間、地點等。也可以邀請專門的心理專家到場進 行現場講解。

(4)在講座進行過程中，注意維持會場秩序，并做好登記、拍照、錄像等工作。(5)通過媒體、社區網站、宣傳欄等方式宣傳此次活動，擴大活動的覆蓋面和影響力，并在講座后對登記信息的人進行隨機抽訪，做好后續工作。

3.李明因為打母親被拘留，在拘留室里，李明情緒低落，很是后悔，你是一名民警，如何去安慰他? 【主要測評要素】人際溝通能力 【參考要點】

(1)通過積極主動的溝通，做好李明的心理疏導工作。切實有效地解決李明的問題。內容得體，有針對性，能找到李明的問題所在，并提出有效的解決方案。(2)溝通的語言要真實合理，感情真摯，態度積極。(3)做好李明今后的幫扶工作，幫助他解決照顧母親的困難。