第一篇：淺析商場聯營中保底條款法律效力(莊國欽)

淺析商場聯營中保底條款法律效力

【作者單位】： 福建刺桐律師事務所 莊國欽

【 內容提要】：百貨商場經營常見的幾種模式，如自營、租賃、聯營等，但對這幾種模式的確切含義以及相互間的聯系與區別，很多人卻不能說出個所以然來。尤其是對于聯營而言，很多業務人員對法律規定的“聯營合同中的保底條款無效”往往心存顧忌，那么作為一直延續下來的稱謂，商場內部所稱的聯營與法律上的聯營含義是否一致？本文以作者辦理的一起案件為例子，進行分析探討如何正確看待商場經營合同中的保底條款？ 【關鍵詞】：商場 聯營 保底條款 法律效力

一、案情介紹：

某商場為一家大型商業公司，于某年某月某日與被告簽訂一份《專柜銷售合同》。根據合同約定，由某商場提供位相應區域專柜位置給被告運營其自主品牌的服飾。其中合同約定，雙方約定在合同有效期內被告方應實現銷售額年保底85萬元，若銷售額未能達到計劃分解銷售額，則甲方按計劃分解銷售額扣點結算。

因合同履行屆滿，被告未能實現年保底銷售額的約定，某商場訴訟至法院，要求被告支付未達保底銷售額應獲取的利潤損失。

二、本案問題的提出即如何界定百貨商場經營模式中“聯營”的法律性質

目前，我國法律并沒有對聯營的含義做出準確界定，《民法通則》只在第51條至第53條將聯營劃分為三類：法人型聯營、合伙型聯營及協作型聯營。此外，最高人民法院先后制定了數個關于聯營糾紛的司法解釋。其中1990年11月12日發布并實施的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）對實踐中聯營糾紛的若干重大問題作出了集中而又較為詳盡的規定，為聯營糾紛的認定和解決提供了較為充分的根據。根據這些相關規定，可以看出聯營的基本特征：“聯營各方共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險。”

那么，百貨商場經營模式中的聯營是否構成法律意義上的聯營呢？“共享收益”比較容易理解，商場的收益是以聯營供應商銷售額乘以扣點來計算；如果商場以經營場地（商場可能還承擔部分供應商的裝修費或柜臺制作費）作為出資，并以分享收益可能無法抵償場地使用成本作為共擔風險的方式，那么“共同出資”“共擔風險”也可成立；問題的關鍵在于商場和供應商是否構成“共同經營”，從實際履行的情況看，除因基于商場統一運營需要而對供應商進行的管理，如營業時間、安保或物業上的統一管理、代為招聘員工以及集中收銀外，對所謂聯營項目的經營，從產品的生產、銷售、店鋪實際管理、經營收入（包括利潤）的使用等，皆由供應商單方決定和控制，商場都沒有實質參與，難以構成“共同經營”。正是基于這一點，有人認為商場經營中的聯營和租賃難以從法律上明確界分，如果把商場約定的扣點利潤改為約定租金，商場中的聯營是不是就可以轉性為租賃柜臺。當然，如果將上述商場對商城整體運營的管理看做是對聯營店鋪的經營,商場與供應商也可構成“共同經營”。

從雙方簽訂的聯營合同的內容來看，因為不能與法律意義上的聯營做出有效區分，使得這種合作模式確實可以解釋為法律意義上的聯營，并且雙方合意認可合同名稱為聯營合同，這也符合整個零售行業的習慣和通行做法。因此，從意思自治和誠實信用原則角度考量，商場中的聯營模式構成法律意義上的聯營。

因為商場與供應商聯營模式明顯不構成公司型聯營和合伙型聯營，只能為協作型聯營。

三、百貨商場聯營合同中保底條款的法律效力

1、被告方提出該條款無效，適用的法律依據是《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）明確規定：聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。

2、作者認為該條款合法有效，應作為審理依據：

從《解答》內容來看，“聯營合同中的保底條款無效”適用于聯營各方成立聯營體的聯營類型中，也即公司型聯營和合伙型聯營。而對于協作型聯營，因為沒有成立聯營體，各聯營方分別以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任，不受《解答》規定的約束。也就是說，法律允許協作性聯營當事人之間就利益分配問題自由進行約定，包括約定一方承擔更大的風險，或者風險僅由一方承擔（即保底條款）；另一方面，雖然《解答》仍然具有法律效力，但《解答》是1990年作出，當時經濟體制和商業模式與今日早已不可同日而語，尤其是隨著公司制度的迅猛發展和完善，《解答》尚有多大適用空間已然值得懷疑，這本身也是法律滯后性的體現。

而且從零售行業現狀和司法實踐來看，此類保底條款在零售行業中普遍存在，但卻鮮有認定零售百貨商場聯營合同保底條款無效的司法判例。

因此，該《解答》不適用于百貨商場聯營合同中的保底條款，不能依此認定百貨商場聯營合同中的保底條款無效。

2、存在的法律風險：保底條款效力上為可變更、可撤銷

百貨商場聯營中的保底條款面臨的另一法律障礙是《銷售商供應商公平交易管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。根據《辦法》第六條：“零售商不得濫用優勢地位從事下列不公平交易行為：……；

（四）強迫供應商無條件銷售返利，或者約定以一定銷售額為銷售返利前提，未完成約定銷售額卻向供應商收取返利的；……”

《辦法》性質上屬于部門規章，零售商即使違反其規定也不會影響保底條款本身的效力。但供應商仍可以訂立合同時顯失公平為由請求法院變更或撤銷合同。一般來說，訂立合同時公平與否的認定在很大程度上取決于法官的自由裁量權，但《辦法》第六條將保底條款硬性規定為“不公平交易行為”，該規定可能會成為法官認定合同條款公平與否的重要依據，甚至可能剝奪法官自由裁量權的空間，從而使得法院認定保底條款在法律效力上為可變更、可撤銷合同。

三、法院分析意見

法院最終采納作者意見，分析認為雙方屬于協作型聯營，即雙方未成立聯營體，按照合同約定各自獨立經營，權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（一）項規定的保底條款，則指的是聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。據此，上述規定僅適用于法人型、合伙型聯營。同時，上述條款系經原被告根據被告實際經營情況共同協商擬定，不具有格式條款不變形特點，認定合同條款合法有效，支持原告訴訟請求。

四、雖然法院支持原告訴訟請求認定該保底條款合法有效，但仍存在相應法律風險：

1、合同被變更、撤銷的風險

如上文分析，保底條款在法律效力上存在被法院認定為可變更、可撤銷合同的風險。合同一旦被法院裁判撤銷后，自始沒有法律約束力，零售商依據保底條款而獲取的額外收益應當返還供應商。

同時，《合同法》也規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”我公司保底條款中的“若供應商XX時間段未完成銷售目標，我公司可以單方面終止合同。”屬于有效商業條款，而且可以對供應商形成較大的制衡作用。建議將本句作為單獨條款列出，避免在供應商提出主張時被法院作為保底條款一并撤銷。

2、行政責任

《零售商供應商公平交易管理辦法》規定：零售商或者供應商違反本辦法規定的，法律法規有規定的，從其規定；沒有規定的，責令改正；有違法所得的，可處違法所得三倍以下罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，可處一萬元以下罰款；并可向社會公告。

《辦法》雖然規定了相應的行政處罰措施，但在執法層面上卻界定不清，實踐中可能會出現相互推諉或執法混亂的情況。《辦法》規定：“各地商務、價格、稅務、工商等部門依照法律法規及本辦法，在各自的職責范圍內對本辦法規定的行為進行監督管理。”

五、應對措施

保底條款為可變更、可撤銷合同，一旦供應商向法院提出變更、撤銷請求并經法院撤銷，保底條款就不再具有法律效力。當然考慮到零售商供應商在合同簽訂及履行中所處的地位，一般不會有供應商作出這種選擇。假如對方向法院提出該項訴訟，因為在雙方合作期限已屆滿，根據合同法相關規定，變更、解除權適用一年的除斥期間，對方也已超過期限不能提出該項主張。參考文獻：

[1] 如何確認聯營合同中的“保底條款”，作者于惠 [2]應注意聯營合同中的“保底條款”，作者： 章曉洪