第一篇：離婚協議范本｜高杉LEGAL

離婚協議范本｜高杉LEGAL

離婚協議范本及使用注意事項

作者：邱靜（個人微信號：fishsibyl，清法律師團成員）

隨著離婚率的逐漸升高以及法律意識的增強，當事人除了關注財產分配本身，也就是自己能拿到多少錢以外，也愈加關心如何能有效地解決離婚后的各項糾紛，簡單點說就是怎樣能拿到錢，怎樣能盡可能地避免離婚后再給錢。因此，為了解決這個問題，筆者擬定了標準情況下的離婚協議范本，供有需求的人士參考使用。

【特別說明】

1、本協議范本是“簡單粗暴”的。本協議僅以一次性解決離婚財產分配為原則、以分配結果為導向，因此，筆者并不考慮財產是婚前個人所有還是婚后共同所有，不考慮購買財產的具體出資情況，不考慮一方對對方是否有隱匿財產的顧慮以及后續還想要繼續追訴的情況。

2、本協議范本是不完美的。每個人離婚的具體情況不一樣，需要解決的子女撫養、財產分配等問題必然也不一樣，無論一份離婚協議它號稱自己有多完美，都不可能恰如其分地解決每一個人的問題。本協議是基于一套最簡單的分配方案來設定的，因此更適用于撫養權爭議小，財產類型簡單、線索清晰、價值確定且較小的情況，不適用于撫養權爭議大，財產類型復雜、線索繁雜、價值較大，以及可能出現一方隱匿財產的情況。

總之，如果不愿意花錢請律師幫你起草離婚協議的，那么這份協議范本應該能提供一定的幫助，需要條款的留下，不涉及的條款刪除，不完整的可補充；如果覺得這份協議范本解決不了你的問題，請付費讓信得過的專業律師量身定做。

【離婚協議范本】

離婚協議[1]

男方：李雷[2] 證件類型及號碼[3]：身份證，***210

女方：韓梅梅

證件類型及號碼：身份證，***210 男、女雙方于2012年12月12日在【】市【】民政局[4]辦理結婚登記，現因性格不合，致使夫妻感情確已破裂，已無和好可能，經雙方自愿協商達成一致意見，并訂立本離婚協議，以資共同遵守。子女撫養

1.1 直接撫養權

1.1.1男、女雙方育有一【子/女】，姓名為【】，身份證號為：【】。[5]

1.1.2男方同意女兒的直接撫養權歸女方所有[6]。如男方主張直接撫養權的變更并向有管轄權的法院提起撫養權變更請求的，在法院做出變更撫養權的生效裁判文書之前，女兒應與女方共同生活[7]。

1.1.3男方應在雙方領取離婚證之日起【】[8]日內，配合女方將女兒戶口遷移至女方名下，并將女兒的全部證件（包括但不限于出生證、身份證、護照、防疫登記證、保險合同等）交由女方保管[9]。

1.1.4男、女雙方認可，以下銀行賬戶及賬戶內現有資金共計人民幣【】元[10]，該等資金均全部為女兒個人所有。自雙方領取離婚證之日起，該賬戶由女方代為保管，男方應在領取離婚證之日起【】日內將有關銀行卡、存折等賬戶憑證全部交由女方，或者將等額現金即人民幣【】元支付給女方[11]：

賬戶名稱：【】 銀行賬號：【】 開戶銀行：【】

1.2 撫養費

1.2.1男方每月支付女兒撫養費（包括基礎的醫療費、教育費、保險費）人民幣【】元，于每月的五號前支付完畢[12]，直至女兒完成全日制學歷為止[13]。男方在此特別同意，自雙方領取離婚證之日起，每滿三年，女方有權要求男方上調撫養費標準，但上調幅度應不超過前述撫養費的30%[14]。

1.2.2如遇以下情形，男方應在本條第1項約定的撫養費之外，于收到女方通知后的【】日內另行向女方支付相應費用[15]：

（1）女兒的每月均攤教育費用（含學校、課外輔導等）超過人民幣【】元的，超過部分由男女雙方各自承擔50%；（2）女兒發生的任何單項金額達到人民幣【】元，或兩個月內發生的合計金額達到人民幣【】元的醫療費用，該等全部費用由男女雙方各自承擔50%。

1.3 探望權[16]

1.3.1男方每個月可以在不影響女兒學習、生活的情況下，探望女兒【】次，每次不超過【】天，且都應在周末或國家法定節假日期間進行，原則上春節假期除外。男方應當提前【】日通知女方，雙方協商接送女兒的具體時間及方式。

1.3.2如甲方需要臨時或春節探望的，可提前【】日與女方協商，由女方依據女兒的學習、生活安排以及女兒的意愿確認是否同意。

1.3.3在女兒愿意的前提下，女兒寒暑假期間，男方的探望次數和時間都可適當延長，但最長應不超過【】天，具體由女方依據女兒的學習、生活安排以及女兒的意愿另行協商確認。

2財產分配 [17]

男、女雙方在此共同同意：除本協議另有約定及對以下所列財產的分配之外，雙方均放棄對對方名下其他的、無論是婚前還是婚后獲得的財產要求分配或補償的權利，并承諾在依照本協議的約定收到對方支付的相應財產或經濟補償款項后，不會再就該財產主張任何權利（包括但不限于所有權、居住權、使用權以及任何其他對財產進行處分、支配或者要求對財產或對應的財產價值進行分配的權利等）[18]：

2.1 房產[19]

2.1.1登記在【男方】名下的，位于【】市【】的房產（房產證號為：【】），離婚后該房產及房內全部家電、家具等均歸【男方】單獨所有，自雙方領取離婚證之日起的剩余購房貸款全部由【男方】自行承擔；【男方】就此房產向【女方】支付現金人民幣【】元的經濟補償，于雙方領取離婚證之日起【】日內支付完畢。[20]

2.1.2登記在【男方】名下的，位于【】市【】的房產（房產證號為：【】），離婚后該房產及房內全部家電、家具等歸【女方】單獨所有，自雙方領取離婚證之日起的剩余購房貸款全部由【女方】自行承擔；【女方】就此房產向【男方】支付現金人民幣【】元的經濟補償。【男方】應于領取離婚證之日起【】日內辦理完畢該房產的過戶登記手續，因辦理產權變更登記手續所應支付的一切稅費（如有）由【男女雙方平均承擔】，女方支付給男方的補償款應于雙方辦理完畢房產過戶手續之日起【】日內支付完畢。[21]

2.1.3登記在【男方、女方】名下的，位于【】市【】的房產（房產證號為：【】），雙方同意于領取離婚證之日起【】日內出售該房產，并就售房所得全部款項在扣除銀行貸款之后的剩余金額進行【平均分配】，于一方每收到一筆售房款后的【】日內完成支付給對方。[22] 2.2車輛[23]

2.2.1登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號為：【】發動機號為：【】)，離婚后歸【男方】單獨所有，自雙方領取離婚證之日起的剩余購車貸款全部由【男方】自行承擔；【男方】就此車輛向【女方】支付現金人民幣【】元的經濟補償，于雙方領取離婚證之日起【】日內支付完畢。[24]

2.2.2登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號為：【】發動機號為：【】)，離婚后歸【女方】單獨所有，自雙方領取離婚證之日起的剩余購車貸款全部由【女方】自行承擔；【女方】就此向【男方】支付現金人民幣【】元的經濟補償。【男方】應于領取離婚證之日起【】日內辦理完畢該車輛的過戶登記手續，因辦理所有權變更登記手續所應支付的一切稅費（如有）由【男女雙方平均承擔】，女方支付給男方的補償應于雙方辦理完畢車輛過戶手續之日起【】日內支付完畢。[25]

2.2.3登記在【男方】名下的一輛【】牌【轎車】(車牌號為：【】發動機號為：【】)，雙方【同意】于領取離婚證之日起【】日內出售該車輛，并就出售車輛所得全部款項在扣除銀行貸款之后的剩余金額進行平均分配，于【男方】每收到一筆售車款后的【】日內支付給對方。如男方未能在前述期限內成功售出該車輛的，則女方有權要求男方在前述期限屆滿后的【】日內向女方一次性支付經濟補償人民幣【】元，女方在收到該等補償款項后，放棄對該車輛主張任何權利。[26]

2.3 現金及存款

2.3.1雙方共同確認：男方名下現有現金及存款人民幣【】元；女方名下現有現金及存款人民幣【】元，共計人民幣【】元，雙方同意在離婚后對前述現金及存款總額平均分配，由【男方】于雙方領取離婚證之日起【】日內向【女方】支付人民幣【】元。[27]

2.3.2雙方共同確認：各自名下的現金及存款保持不變，歸各自所有，除本協議另有約定外，任何一方不就對方名下的任何現金、存款主張任何權利。[28] 2.4 基金

【男方】在【】開立的【基金】賬戶及該賬戶中對應的財產價值在離婚后歸【男方】單獨所有，【男方】就此向【女方】支付人民幣【】元的經濟補償，于雙方領取離婚證之日起【】日內支付完畢。[29] 2.5 股票

【男方】在【】開立的股票賬戶中所持有的股票及對應的財產價值在離婚后歸【男方】單獨所有，【男方】就此向【女方】支付人民幣【】元的經濟補償，于雙方領取離婚證之日起【】日內支付完畢。[30] 2.6 股權

【男方】持有的【有限公司名稱】的【】%股權，在離婚后仍由【男方】單獨持有，【男方】就此向【女方】一次性支付人民幣【】元的經濟補償，于雙方領取離婚證之日起【】日內支付完畢。[31]

2.7 其他財產[32] 男、女雙方各自名下的其他財產、私人生活用品及首飾歸各自所有，在任何時候均互不要求分配。債務分配

3.1除本協議另有約定外，男、女雙方確認在婚姻關系存續期間無任何共同債務。對于一方所負的債務，無論是婚前或婚后產生，在誰的名下則由誰來承擔，與另一方無關。如一方確需對外共同承擔另一方的債務的，則在償還債務后有權就己方承擔的全部債務向另一方追償，要求另一方在收到通知后的【】日內支付完畢。[33]

3.2除本協議另有約定外，男、女雙方確認，因購房(房產證號為：【】)所需，以男方的名義于貳零壹叁年陸月陸日向李三（身份證號：【】）借款￥80000.00元（人民幣捌萬元），年利率為12%。截至本協議簽訂時，雙方已向李三償還了借款本金￥30000.00元（人民幣叁萬元），還有剩余本金￥50000.00元（人民幣伍萬元）及全部利息未償還完畢，還款時間為貳零壹捌年捌月捌日。針對未償還完畢的剩余本金及全部利息，男、女雙方承諾在離婚后仍按照50%的比例共同負擔債務，任何一方均有向李三償還全部借款的義務，但就超出各自應負擔的債務總額的50%以外的部分，實際還款方可在償還債務后向另一方追償，要求另一方在收到通知后【】日內支付完畢。[34] 離婚后續事項[35] 【】其他

5.1與本協議有關的各筆款項的支付，雙方均同意以【銀行轉賬】的形式進行。各方指定的收款銀行賬戶信息為[36]： 男方： 賬戶名稱：【】 銀行賬號：【】 開戶銀行：【】 女方： 賬戶名稱：【】 銀行賬號：【】 開戶銀行：【】

如一方的銀行賬戶信息有變動的，應當及時通知對方，否則付款方向對方的上述賬戶付款后，視為其履行完畢了相應的付款義務，一切后果由收款方自行承擔。

5.2針對本協議項下各筆應付款項，如付款方逾期付款的，每逾期一日應當按照應付未付款項的萬分之六點五向收款方承擔違約責任[37]；一方遲延履行本協議項下的其他義務的，每遲延一日，應當向對方支付違約金人民幣【】元[38]，并應當賠償對方因此遭受的其他損失。

5.3除非一方事先將信息變更事項書面通知另一方，否則與履行本協議有關的各項通知，雙方均可以向對方的以下聯系地址發出[39]： 男方： 手機號碼：【】 聯系地址：【】 電子郵箱：【】 女方： 手機號碼：【】 聯系地址：【】 電子郵箱：【】

5.4男、女雙方共同確認，本協議書的簽署確系雙方自愿，不存在任何欺詐、脅迫、重大誤解等情形。

5.5如本協議生效后在執行中發生爭議的，雙方應協商解決，協商不成，任何一方均可向人民法院起訴。[40]

5.6本協議自雙方簽字、并在婚姻登記機關領取離婚證之日起生效。

5.7本協議一式三份，婚姻登記機關存檔一份，雙方各執一份，均具有同等法律效力。

（以下無正文，為簽字頁。）

男方（簽字）[41]：李雷 貳零壹伍年拾貳月貳日

女方（簽字）：韓梅梅 貳零壹伍年拾貳月貳日

【使用注意事項】 [1]：①由于離婚協議需交由民政局備案，一式三份，一般內容也較多，為便于閱讀，建議都使用打印版的協議，而非手寫版。②無論是打印版本還是手寫版本，各方自己保留的版本都應當與交給民政局備案的版本一致。建議最好是事先準備好打印版協議，在辦理離婚證的同時，共同在民政局核對完協議內容后當面簽署；如果是事先簽好后由一方帶去民政局的，辦理離婚證時還應再次仔細確認協議的全部內容。③如果雙方是手寫協議文本的，標題應書寫在首頁的紙張頂部，協議標題、正文間不留空行，且每一行左右都應盡量靠近紙張邊緣，不要留出太多空白，以防止一方篡改協議內容；④應在每頁下方標注明頁碼，格式為“第x頁/共y頁”，如超過1頁的，應由簽約方共同在每頁上面騎縫簽字，以防止一方惡意在中間加頁；⑤無論是打印的協議文本還是手寫的協議文本，針對有涂改的內容，雙方必須同時在所有的涂改處按手印確認。

[2]：協議中涉及的男方、女方及子女等人的名字都應當是和身份證上所載名字一致的全名。

[3]：應附上各方的身份證號碼，如果是非中國籍的，則應附上其他有效身份證件的名稱及號碼，如護照、香港永久性居民身份證等。

[4]：寫明領取結婚證的時間和頒發結婚證的登記機關名稱。

[5]：按照實際情況，寫明是兒子還是女兒以及數量，如有多名子女的，則應分別寫明子女的詳細信息，未辦理身份證的以戶口本上所載的子女身份證號碼為準，無國內身份證的，應寫明子女的其他有效身份證件名稱及號碼。

[6]：本范本假定直接撫養權歸女方，如歸男方的，請自行調整。有多名未滿18周歲的子女的，應針對每一名子女分別寫明直接撫養權的歸屬及撫養費的支付等事宜。

[7]：在此明確要改變子女與有直接撫養權一方共同生活的狀態，必須以法院做出的變更撫養權的生效裁判文書為準，能夠最大限度地保證享有直接撫養權一方對子女的共同生活權及監護權。

[8]：協議中涉及的有關時間、期限、數量的空格，均按照雙方協商一致的實際情況，填寫具體的數字，且應大寫如“叁日”、“貳次”。

[9]：本條款主要是為了確保享有直接撫養權的一方能夠保證子女的正常生活、學習。如這些資料本來就由享有直接撫養權的一方掌握的，可視實際情況刪除無關表述。

[10]：協議中涉及的錢款金額，由雙方根據實際情況協商一致，并準確填寫。落實到具體的表述上，應寫明幣種，同時既要寫阿拉伯數字，也要寫漢字的大寫數字，以避免之后就是否發生篡改產生爭議。如：￥30000.00元（人民幣叁萬元整）。[11]：鑒于子女會經常收到親友贈與的資金，現在家長給子女開立賬戶的情況也比較多，因此，無論是以夫妻名義開立的賬戶，還是以子女的名義開立的賬戶，都應明確該等資金是子女所有而非夫妻財產，在此特別將這種情況單獨列為一個條款說明。

[12]：具體的撫養費是多少，由雙方根據當地生活、教育水平以及各自的收入狀況協商決定即可，并必須準確寫明每月應支付的時間，以防止付款方隨意拖延。如果經協商同意每年支付一次，或者一次性支付也是可以的，同樣應準確寫明應支付的總金額及具體時間。

[13]：撫養費到底給到什么時候，實踐中可根據各方具體情況進行設定，但應至少支付至子女年滿18周歲時。

[14]：考慮物價上漲的因素，此處給予了直接撫養子女一方要求上調撫養費的權利，調整期限以及調整比例雙方可協商處理。

[15]：考慮到子女可能發生的意外以及其他導致基礎撫養費不足以負擔的情況，此處可以列舉說明在某一些特殊情況下，不享有直接撫養權的一方需要另行承擔的子女費用。為保證另行付費的條件明確，在敘述清楚每一項具體事項的同時，還必須寫明基準起算費用（如達到2000元，或者超過5000元）、應分攤的部分（是全額分攤，還是超過基準起算費用的部分才分攤）以及分攤比例（是各50%還是按照其他比例分攤）；如果目前不方便確定基準起算費用的，也可以明確哪些事項的費用是由雙方另行按照某一個比例承擔（如子女出國留學的費用）。

[16]：具體每月或者每周安排幾次探望，每次的探望時間多長，由雙方根據實際情況協商即可，在【】中填上相應的數字。

[17]：財產分配條款一律按照雙方最終協商一致的財產分配方案進行表述，僅列明擬分配的財產，未列明的財產雙方互不主張權利。

[18]：鑒于本協議的設定是只有列明的財產才按照本協議約定的方式進行分配，未列明的財產視為放棄分配權，在誰名下離婚后就歸誰單獨所有，因此，如擬直接使用本協議范本的，請務必將所有想要分配、可以分配的財產都在本條款中列明，避免事后再想要追訴時可能遭遇敗訴的結果。

[19]：房產分配的條款，應寫明房產是登記在誰的名下，具體坐落位置（以房產證記載的位置為準），房產證號以及具體分配方案。有多套房產的，應分別列明。本協議在房產分配的條款中大致列舉了常規的3種分配情況，以下將具體說明，其中如果不存在購房貸款的，可將條款中的無關表述刪除。

[20]：本條款適用于房產登記在一方名下，分配結果也是房產歸登記一方所有，得房一方給對方現金補償的情況，應準確寫明補償款的金額及支付時間。[21]：本條款適用于房產登記在一方名下或者雙方名下，分配結果是房產歸未登記的一方所有或者歸其中一方所有，得房一方給對方現金補償的情況，應準確寫明補償款的金額、支付時間、辦理房產過戶的期限、以及過戶的稅費（如有）由誰負擔。

[22]：本條款適用于無論房產登記在誰的名下，雙方都同意將房產出售后就售房價款進行分配的情況，應寫明出售房產的限期、售房款的分配比例及分配時間。特別提醒：如果房產是登記在一方名下（如男方）的，還可以在本條中補充約定：“如男方未能在前述期限內成功售出該房產的，則女方有權要求男方在前述期限屆滿后的【】日內向女方一次性支付經濟補償人民幣【】元，女方在收到該等補償款項后，放棄對該房產主張任何權利。”

[23]：車輛分配的條款，應寫明車輛是登記在誰的名下、車輛品牌、車牌號碼、發動機號碼以及具體分配方案。有多輛車輛的，應分別列明。本協議在車輛分配的條款中大致列舉了常規的3種分配情況，以下將具體說明，其中如果不存在購車貸款的，可將條款中的無關表述刪除。

需要特別說明的是：由于目前國內多個城市都施行了機動車限購政策，可能導致離婚協議中有關車輛過戶的條款在離婚后實際無法操作，登記一方無法成功將車輛過戶至不具備購車指標的一方。因此，建議在辦理離婚登記手續之前先向當地交管部門咨詢配偶間車輛過戶的政策，在政策允許的情況下，盡量于辦理離婚登記手續前就將車輛過戶完畢，然后再根據最終的車輛登記情況，在本協議中表述清楚車輛的分配方案。比如在北京，據目前的了解，配偶之間的車輛過戶是不受限購政策的影響的，在婚姻關系存續期間登記一方可以將車輛順利過戶給無購車指標的配偶，因此如果涉及到北京地區機動車的離婚分配，可以于離婚前先將車輛過戶完畢，具體政策請向交管部門咨詢。

[24]：本條款適用于車輛登記在一方名下，分配結果也是車輛歸登記一方所有，得車一方給對方現金補償的情況，應準確寫明補償款的金額及支付時間。

[25]：本條款適用于車輛登記在一方名下，分配結果是車輛歸未登記的一方所有，得車一方給對方現金補償的情況，應準確寫明補償款的金額、支付時間、辦理車輛過戶的期限、以及過戶的稅費（如有）由誰負擔。

[26]：本條款適用于無論車輛登記在誰的名下，雙方都同意將車輛出售后就售車價款進行分配的情況，應寫明出售車輛的限期、售車款的分配比例及分配時間。

[27]：本條款適用于需要對現金及存款進行分配的情況，應寫明擬分配的總額、各自名下的金額（如果涉及國外賬戶的，也應分別列明相應的幣種及金額）、分配方案以及應付款一方的準確付款金額、支付時間。

[28]：本條款適用于沒有現金及存款，以及有現金及存款但雙方同意不就對方名下的現金及存款進行分配的情況，因此，無需寫明各自名下擁有多少金額。[29]：本條款適用于一方或雙方名下都開立有基金賬戶，且基金賬戶的歸屬及賬戶內對應的財產價值不發生變化，持有者給另一方現金補償的情況，現金補償的標準可視離婚當時的賬戶內現值來進行確認。如協商其他分配方案的，則據實表述清楚即可，但提請注意應事先了解基金賬戶的相關操作規定，避免約定實際無法執行的情況。

[30]：本條款適用于一方或雙方名下都開立有股票賬戶，且股票賬戶的歸屬及賬戶內對應的財產價值不發生變化，持有者給另一方現金補償的情況，現金補償的標準可視離婚當時的賬戶內現值來進行確認。如協商其他分配方案的，則據實表述清楚即可，但提請注意應事先了解股票賬戶的相關操作規定，避免約定實際無法執行的情況。

[31]：本協議中僅簡單約定了股權不發生轉移，而僅由股權持有一方給另一方一次性現金補償的情況。如果有其他分配方案的，應當據實表述清楚，如一方要求持股一方向其轉讓股權的，需要考慮公司其他股東的優先購買權等障礙，還應約定清楚辦理股權轉讓登記的期限、股權轉讓最終無法成功兌現時持股一方需要給予的現金補償金額及支付時間等內容。

[32]：如果還有其他財產需要分配的，應分別寫明財產的種類、數量、雙方認可的財產價值、分配方案、金錢支付或者物品交付的時間等內容。

[33]：本條款適用于雙方沒有債務，或者均同意不負擔對方名下債務的情況，在本條款中應保障一方在實際為另一方承擔了債務后有追償的權利，以及負債一方的準確支付時間，以便計算逾期付款違約金，督促其按時付款。

[34]：本條款適用于有債務且雙方愿意共同負擔的情況。應寫明發生債務的原因（購房）、發生時間、債權人信息（應附上身份證號，如債權人是公司的，還應寫明公司的準確名稱）、債務總額、利率、還款時間、已償還金額、剩余未償還金額、離婚后各自負擔債務的比例、追償條款等。

[35]：除了子女的撫養權、財產分配以外，如果雙方對于離婚之后還有其他事項安排的（如是否需要一方限時搬離某住所、在財產分配之外一方自愿給予另一方其他補償等），可以在本條中分別列舉說明。本條款并非必須條款，如沒有需要的，刪除即可。

[36]：寫明各自的收款賬戶信息，如有變化的，需要及時通知對方，否則不良后果將有己方承擔。

[37]：按照最高院民間借貸最新司解第二十六條的規定，針對民間借貸法院支持的利率上限是24%，實踐中在處理各類逾期付款違約金時，如果雙方約定的違約金比例較高，法院通常也是依照年利率24%的上限標準進行調整的，因此此處可以將付款方的逾期付款違約責任直接約定為萬分之六點五。[38]：此處的違約金是針對逾期交付物品、材料、逾期辦理某事項等情況設定的，具體的每日違約金金額視條款中需要約束的事項及價值情況而定，法律及司法實踐中目前并沒有統一的指導標準，但注意如果約定的標準較高的，在訴訟中極有可能被法院調低。

[39]：最好寫明各方的聯系方式，保證一旦發生一方遲延履行的情況后，守約方可以通過協議約定的有效聯系信息通知對方。向約定的聯系信息發出的各項通知，是能夠證明事實情況、守約方主動行權、保證訴訟時效無瑕疵等的重要證據。

[40]：如果離婚后因一方未履行離婚協議所約定的義務而發生的糾紛，根據最高院的案由規定應為“離婚后財產糾紛”，《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》一書中，將此類案件的管轄確定在“被告所在地人民法院”，但如果當事人在離婚協議中約定了爭議管轄機構，該約定針對協議中財產分配的糾紛處理是否有效，目前爭論較大，各地的實踐處理也不一樣，如北京市高級人民法院印發的《北京市法院一審案件移送工作規范(試行)》（京高法發(2012)219號）第十二條就規定：“離婚后財產糾紛性質與離婚案件一致，故離婚后涉不動產分配的案件，應適用離婚案件的管轄確定原則”，不適用約定管轄。因此，為了使得本協議的通用程度更高，此處僅簡單約定“可向人民法院起訴”，如果當事人有進一步關于管轄的強烈需求的，可以咨詢當地的律師，了解當地的實踐情況之后再確定管轄。

[41]：雙方應以正楷簽字，并同時按上手印，落款處的日期應大寫。

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第二篇：再審申請書撰寫指要｜高杉LEGAL

再審申請書撰寫指要｜高杉LEGAL

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一、總體要求 再審申請書是當事人申請民事再審法定的訴訟文書，也是整個再審程序最重要的法律文書，應服務于再審程序全流程。理論界和實務界已達成共識，我國民事再審程序采“三階構說”。“三階構說”將再審程序劃分為三個階段： 第一階段，（案件）受理階段。再審法院審查再審之訴是否符合訴的一般要件和再審之訴的特別要件。其中，對再審之訴特別要件僅根據法律規定進行形式審查。經審查，如不符合則不予受理，如符合則案件進入再審程序第二階段。第二階段，（再審事由）審查階段。再審法院專門針對再審申請人提出的再審事由是否成立進行實質審查。經審查，如不符合則裁定駁回再審申請；如符合則案件進入再審程序第三階段。第三階段，（本案再審）審理階段。再審法院根據再審申請人再審請求和聲明不服的具體情形，在不超出原審訴求的范圍內進行審理并作出裁判。申言之，“三階構說”語境下的我國再審程序，對再審程序三個階段的任務和功能作了區分。受理階段的主要功能是對涉訴信訪（申訴）和申請再審進行分流，賦予符合特定要件的再審申請人訴權，主要任務是審查是否符合申請再審的條件，其中最重要的是，當事人提出的訴狀是否符合再審申請書的形式要求。審查階段的主要功能是對再審申請人主張原裁判存在的重大錯誤即再審事由是否成立進行審查，主要任務是篩選應當啟動再審的案件。審理階段的主要功能是對啟動再審的案件重新處理，主要任務是解決再審期間的所有爭議、化解矛盾。因此，基于不同階段功能和任務的劃分，決定了再審申請書應回應三個階段的不同要求。本文擬圍繞三個階段的不同功能和任務，結合我們大量代理福建省高院申請再審之實踐，對如何撰寫再審申請書展開論述。

二、受理階段對再審申請書之形式要求

（一）再審申請書是當事人行使申請再審權利的法定文書 再審申請書首先應當符合法定的形式要求，這是對再審申請書最基本的要求，也是法院區分當事人的主張是申請再審還是涉訴信訪（申訴）的關鍵。如再審申請書不符合法定的形式要求，在法院釋明后仍不補正的，將被視為申訴處理，申請人則不享有申請再審法定的訴訟權利。

（二）再審申請書的法定要素及要求 根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號，以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第378條之規定，結合《最高人民法院關于民事申請再審指南》之要求，再審申請書應當載明下列事項：

1、當事人基本情況 受理階段對于當事人的審查，主要審查再審申請人是否系本案生效裁判之當事人以及是否具有再審利益。（1）再審申請人之于當事人 再審案件當事人通常是指生效判決、裁定、調解書列明的原告、被告、第三人及其權利義務承繼者。值得注意的是，被遺漏的必要共同訴訟當事人，雖然未在生效法律文書上列明，但其屬于實質上的當事人，可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》（2017）（以下簡稱《民事訴訟法》）第200條第8項之規定申請再審。（2）再審申請人之于再審利益 再審利益是指再審申請人通過啟動再審有可能得到的實質利益，只有具備再審利益之當事人才能提出再審申請。具有再審利益的當事人一般包括全部敗訴或部分敗訴的原告、被告和有獨立請求權第三人以及被生效裁判確定應當承擔民事責任的無獨立請求權第三人。（3）應列明全部當事人的詳細信息 由于審查程序有可能啟動再審，對本案全體當事人的實體、程序權利義務都有影響，因此，再審申請書應列明包括再審申請人、被申請人及原審其他當事人的詳細信息。值得說明的是，為方便再審法院審查，應同時列明各當事人在各審級中的訴訟地位，如“再審申請人（一審原告、二審被上訴人）”。

2、原裁判的情況 原裁判的情況主要包括原審法院和裁判文書案號。作出生效裁判的原審法院是確定再審法院的依據之一，而明確原審裁判文書案號使審查對象得以特定。因此，再審申請書需列明作出判決、裁定、調解書的人民法院名稱，判決、裁定、調解文書案號。值得說明的是，為方便再審法院審查，應描述本案各審級法院的名稱和各審級裁判文書的案號，例如： “再審申請人×××與被申請人×××（寫明案由）一案，××××人民法院（寫明一審人民法院的名稱）于××××年××月××日作出××××號一審民事判決／民事裁定／民事調解，××××人民法院（寫明二審人民法院的名稱）于××××年××月××日作出（××××）號二審民事判決／民事裁定／民事調解，再審申請人不服該二審民事判決／民事裁定／民事調解，現提出再審申請。”

3、具體的再審請求 再審請求是指再審申請人通過啟動再審以使原審改判的訴求。也是區分申請再審和一般信訪的關鍵，而且再審審理范圍系根據當事人聲明不服的范圍確定，對于當事人沒有爭議的事項一般不予審理。因此，再審請求是再審申請書的法定要素。

4、申請再審事由及具體事實、理由 我國實行依法糾錯之有限再審理念，而不是有錯必糾。即，不是所有生效裁判的錯誤都要或都能糾正，只有重大的錯誤，才能且才需要糾正。法律對這些重大錯誤予以細化明確即是再審事由，在此意義上，再審事由也被認為是反向維護生效裁判既判力的閥門。考慮到維護生效裁判權威和社會秩序穩定的需要，再審程序作為特別救濟程序，只能受理列明法定再審事由的再審申請書，即列明所依據的《民事訴訟法》的具體條、款、項及依據。例如，“再審申請人認為，二審判決認定的××××之基本事實缺乏證據證明，根據《民事訴訟法》第200條第2項之規定，本案應當再審”。

5、向再審法院申請再審的明確表述 再審申請書應當明確向哪個法院提出再審申請，以確定該院是否具有管轄權。值得注意的是，2012年修改之《民事訴訟法》，改變了再審案件一律上提一級的管轄規定，對于當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。實踐中，對于該類案件，根據《全國法院民事再審審查工作座談會紀要》（法辦（2013）36號）第1條之規定，無論是否向原審法院申請再審，均應當向原審人民法院提交申請再審材料，如再審申請人向原審法院上一級法院提出再審申請的，應明確提出。

6、再審申請人具名 為確保再審申請書真實性以及再審申請系其真實意思表示，再審申請人應當在再審申請書上簽名、捺印或者蓋章。實踐中，還需要簽署日期，當然申請再審的時間不以申請書載明的時間為準，而以提交符合要求的再審申請材料之日為準。

三、審查階段對再審事由及其依據之要求

（一）再審事由之于審查階段的重要性 再審事由不僅直接關系再審案件能否獲得受理，更為重要的是，其關系著再審程序能否啟動，因此也被認為是打開再審程序的鑰匙。不同于案件受理階段對再審事由的形式審查，即受理階段審查的是，再審申請人是否在再審申請書中主張了法定的再審事由，至于其是否真的存在，無須作進一步的審查；而再審審查程序對再審事由進行的是實質審查，如再審法院確認存在法定再審事由則裁定再審，否則將裁定駁回再審申請。再審事由能否成立，關鍵在于：一是再審申請人能否根據案件情況提煉出本案符合法定再審事由的錯誤情況；二是再審申請人能否根據法定再審事由，闡述具體事實、理由和依據，必要時還應據此重新組織編排證據材料。

（二）再審事由的撰寫要點 限于篇幅和不同案件語境，本文無意根據《民事訴訟法》第200條規定的13項再審事由，逐一展開論述如何撰寫。本文擬根據我們代理大量民商事再審案件尤其是福建省高院再審案件的經驗，總結出該部分內容撰寫之原則和注意事項。

1、找全找準原裁判所有錯誤情況 一般認為，根據《民事訴訟法》第209條和《民事訴訟法司法解釋》第383條之規定，我國已確立“三加一”訴訟終結制度和有限再審之理念。基此，同一案件再審申請被駁回，以相同或不同事由再次提出再審申請的，一般不予受理。因此，再審申請人提出再審申請時應非常慎重，找全找準原裁判的錯誤情況。

2、用好用準每一法定再審事由 根據民事訴訟處分原則和當事人主義，再審申請人有權利也有義務提出符合法定要求的再審事由，否則再審法院有權在不觸及損害國家利益和社會公共利益的情形下，裁定駁回再審申請。因此，再審申請人應當在找全找準原裁判錯誤的基礎上，根據《民事訴訟法》第200條、201條規定之事由，選擇相應的法定再審事由。《民事訴訟法》第200條明確列舉的十三項再審事由，大致可以分為三類:一類是事實認定錯誤，包括第1至第5項；一類是法律適用錯誤，即第6項；一類是程序嚴重違法，包括第7至第13項。不同類別甚至同一類別的再審事由，既相互區別，很多情況下也相互聯系，特別是事實問題和法律問題有時并不是那么地涇渭分明，不同法官也可能有不同的認識。即同一錯誤可能符合多種再審事由，或者同一錯誤可能是多種原因（即符合多種再審事由）造成的。對此，本文認為，應遵循全面羅列原則，仔細區分每一種再審事由并在再審申請書上列明，避免遺漏以最大程度保證啟動再審。比如，司法實踐中對于經常發生的未窮盡送達方式的情況下公告送達，應當依據何種事由裁定再審，就有三種觀點：一是適用《民事訴訟法》第200條第8項“遺漏當事人”事由；二是適用《民事訴訟法》第200條第9項“剝奪辯論權利”事由；三是適用《民事訴訟法》第200條第10項“未經傳票傳喚，缺席判決”事由。具體屬于哪項事由不是本文討論的重點，本文想表達的是，對于一些比較模糊或者把握不準的事由，保險起見，應逐一在再審申請書上列明。

3、圍繞再審事由組織具體事實、理由和依據 再審事由是否成立，取決于據此組織的具體事實、理由和依據能否成立，而這首先又取決于對再審事由的理解和掌握。《民事訴訟法司法解釋》等相關司法解釋對于大部分再審事由的適用作了解釋，對此應熟練掌握，這不僅對于再審申請書之撰寫有幫助，對于啟發再審思路亦有助益。值得說明的是，盡管再審事由的細化和客觀化，一直是立法和司法孜孜以求的目標，但是囿于立法技術和司法實踐經驗不足，現行法定再審事由之適用尚存在如下問題：一是對于諸如“缺乏證據證明”、“主要證據”等事由尚無具體明確的解釋，司法實踐一直較為混亂；二是對于諸如“新證據”等事由的認定標準長期以來一直處于變動之中，對此應緊跟司法實踐和司法政策。因此，在再審申請書撰寫中，應區分不同再審事由作出不同安排：（1）對于細化、客觀化的再審事由。首先，應指出本案屬于某項再審事由的哪一具體情形。例如，《民事訴訟法司法解釋》第390條對《民事訴訟法》第200條第6項規定的“適用法律確有錯誤”作了細化，包括：“適用的法律與案件性質明顯不符；確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規定；適用已經失效或者尚未施行的法律；違反法律溯及力規定；違反法律適用規則和明顯違背立法原意。”其次，再圍繞該細化之具體情形組織事實、理由和證據。（2）對于未細化、客觀化的再審事由。首先，應盡可能檢索和關注司法實踐中較有共識的標準。例如，一般認為，如下情形可認定為“缺乏證據證明”：缺乏能夠證明案件基本事實所必須之主要證據；認定的基本事實沒有達到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）規定的“高度蓋然性”的證明標準；原審判決明顯違反經驗規則和邏輯推理等行為的。其次，對于該類再審事由，應比已細化的事由多作解釋和說明，必要時可考慮附相關司法判例，以增強說服力。（3）司法實踐輕程序、重實體的傾向依然不同程度存在，對于僅存在程序類再審事由，而未指出損害實體利益的申請，裁定駁回再審申請的可能性較大，因此應盡可能將程序違法與事實認定、實體利益受到損害聯系起來。

4、全面闡述和充分準備原則（1）審查實踐對再審申請書撰寫的影響 《民事訴訟法司法解釋》對再審事由的審查方式規定有，徑行裁定（書面審查）、調卷審查、詢問審查三種方式。應當注意的是，除了一些特殊情形如新證據事由，司法解釋明確規定應當采用詢問審查外，這三種方式的使用并無選擇性規定，也沒有遞進關系，審查法官可以根據案件具體情況，選擇一種或者幾種結合運用。比如，可以將書面審查和調閱原審卷宗結合使用，而不一定詢問當事人。而且，基于申請再審案件居高不下、法律明定三個月較短審查期限、專門審監機構被不同程度裁撤使得再審法官結案壓力陡增的情況下，實踐中大量采用書面審查方式，這對再審申請書的撰寫提出巨大挑戰。（2）全面闡述原則 書面審查方式的大量采用，決定了在撰寫再審申請書時，必須消除審查階段必然有向法官當面陳述的機會之錯誤認識，必須消除法官必然有義務、有精力、有能力從紛繁復雜的案件材料中尋找能夠支持再審事由成立依據之錯誤認識。再審申請人應當遵循對支持法定再審事由的事實、理由和證據全面闡述的原則，避免由于簡單陳述，被認為再審事由不成立而被裁定駁回再審申請。（3）充分準備原則 在全面闡述的基礎上，對于一些特殊的再審事由還應按照法律規定充分準備，例如： a、“新證據”事由。根據《民事訴訟法司法解釋》第388條等規定，無論是“新發現證據”“新形成證據”“新取得證據”，還是“未質證證據”，應當在事實和理由之后，寫明證據和證據來源，證人姓名和住所；并說明逾期提供該證據的客觀理由，同時提交新證據或原審筆錄。b、在生效裁判生效六個月后根據《民事訴訟法》第200條第1、3、12、13項提出再審申請的，應詳細闡述知道或應當知道再審事由存在的事實、理由和過程，并提交相應證據。c、根據《民事訴訟法》第200條第2、3、4、5項提出再審申請的，應當首先闡述本案的基本事實以及依據，再闡述原審在基本事實和主要證據認定、采納存在的錯誤。d、根據《民事訴訟法》第200條第5、7項提出再審申請的，應當證據證明其在舉證期限提出調查取證申請未被采納并提出復議的證據，在原審中提出回避申請未被采納并提出復議的證據。此外，即便無新證據提交，也應盡可能根據再審事由及其依據，重新編排原審證據包括適當調整證明對象，以使再審事由及其依據和證據材料能相互印證，以方便審查和增加啟動再審的幾率。

四、審理階段對再審請求及其依據之要求 從當事人申請再審之目的而論，申請再審只是啟動再審的手段，啟動再審也只是使案件得到再次處理的手段，通過案件再次審理得到對己方有利之改判，才是訴訟的終極目的。而能否改判，在同一案件情形下，很大程度基于再審請求的設計及相關依據的組織。

（一）再審之訴訴訟標的對再審請求之影響 再審請求如何提出，首先涉及對再審之訴訴訟標的之認識。對于再審之訴的訴訟標的，理論界和實務界尚未完全達成共識。從實務操作角度來看，本文認為再審之訴不同于一般之訴，其訴訟標的應根據再審制度的本質，結合我國再審程序“三階構”特點進行分析。當事人之所以申請再審，通常是兩個訴求，一是聲明不服原裁判，二是要求改判實現再審利益。據此，在受理階段，再審申請人在這一階段只是根據法律規定的要求提交申請再審材料，并無獨立的訴求。在審查階段，解決的是再審申請人聲明不服原生效裁判之訴求，這是其中一個訴訟標的，主要體現為申請再審事由。在審理階段，解決的是再審申請人要求改判實現再審利益之訴求，通常包括對原裁判的態度和在再審程序中的訴訟請求，這是另外一個訴訟標的，體現為再審請求。

（二）再審請求需要考慮的兩個因素

1、再審程序準用原審程序 根據《民事訴訟法》第207條之規定，我國法律并未就再審的審理程序作出專門規定，而是準用原審程序進行審理。即，發生法律效力的判決、裁定由第一審法院作出的，按照第一審程序審理；發生法律效力的判決、裁定由第二審法院作出的，按照第二審程序審理；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理。（1）準用一審程序的再審請求。對于原裁判的態度，只需對一審生效裁判的判項作出評價，即應具體指出是對一審裁判的某一判項不服，還是對全部判項均不服。對某一判項不服，根據不同情況可提出撤銷或變更，如“撤銷××××人民法院（××××）號民事判決第一項”，“變更××××人民法院（××××）號民事判決第××項為××××”；相應地，對于服從的判項，則應同時表述“維持××××人民法院（××××）號民事判決第××項”。（2）準用二審程序的再審請求。對于原裁判的態度，原則上應對一審、二審裁判判項都作出評價。通常是在表明撤銷、變更、維持二審裁判某一或全部判項之后，緊接著表明對一審裁判的態度，如維持、撤銷、變更。

2、受原審訴訟請求的影響 盡管再審準用原審程序進行審理，但是其與一審、二審程序還是存在本質差別。根據民事訴訟處分原則和誠實信用原則，各方當事人在原審程序中的訴求、答辯意見、質證意見等并不自動喪失效力，也就是說再審程序并不是全新的程序，甚至在這個意義上，再審程序可視為系本案的續審。因此，再審申請人應當在原審事實、理由、證據、主張等的基礎上（如提出與原審不同之主張，則應有充分事實、理由和依據），根據《最高人民法院關于民事審判監督程序嚴格依法適用指令再審和發回重審若干問題的規定》（法釋[2015]7號，以下簡稱《指令再審和發回重審規定》）第7條關于再審審理范圍之規定，在不超出原審訴訟請求的范圍內，提出具體、明確的改判請求。

（三）再審請求之事由與再審申請之事由及其依據交叉的處理 實務中，經常出現再審請求之事由與再審申請之事由存在交叉的情形，基于再審法院在審查和審理階段任務不同，本文認為應以方便再審法院審查和審理以及有利于實現再審目的的角度，在再審申請書中妥善處理這兩部分關系。盡管《指令再審和發回重審規定》等司法解釋明定再審應以提審為原則、指令再審為補充，但是實踐中，還是以指令再審為原則、提審為補充。由此，再審審理法院必然涉及不同法院和不同法官。實踐中，不同法院、甚至同一法院不同法官，對于在再審審理階段能否根據再審請求重新提交再審申請書的認識不一。如再審法院或再審法官不接受重新提交再審申請書，則無疑對于再審申請人再審利益之實現有重大影響。鑒此，本文認為，比較保險的做法是，應當根據審查和審理階段的不同任務，將再審申請書正文分為兩部分，如：第一部分，再審申請人申請再審符合法定再審事由。然后，對再審申請事由及其依據進行詳細闡述；第二部分，再審申請人再審請求具有充分事實和法律依據。然后，再對再審請求之事由及其依據進行詳細闡述。即：交叉之處除非特殊情形，否則應相對獨立闡述。當然，為避免大量重復，也可以在圍繞再審請求進行事實、理由和依據闡述時，對于與第一部分相同的內容予以關聯而不予重復，如“具體事實理由同第一部分第×條第×項”。誠然，“兵無常勢、水無常形”，案件千差萬別也紛繁復雜，也決定了要有隨時根據案件具體情況,調整不同策略的智慧和勇氣。

五、結語：“最后的訴訟” 盡管在再審申請被駁回或者對再審裁判不服，仍可以申請檢察監督，但無疑是難上加難。在此意義上，當事人申請啟動再審也被認為是“最后的訴訟”。誠然，再審程序尚有諸如訴訟標的、準用原審程序、依法糾錯和維護社會秩序穩定的關系等問題并未得到徹底理順，這也決定了再審程序依然面臨諸多疑難和問題。總之，無論是再審申請人，還是代理律師，對于申請再審應如履薄冰而后背水一戰，做好充分準備。

第三篇：銀行員工參與民間融資案件解析｜高杉LEGAL

銀行員工參與民間融資案件解析｜高杉LEGAL

銀行員工參與民間融資熱點問題典型案件解析 作者｜曹會杰（國浩（天津）律師事務所律師，金融商事訴訟，微信號：caohuijie003）*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場*近年來，隨著民間資本日益龐大、民間融資需求持續高漲、正規借貸規模不斷收緊，民間融資日漸活躍。基于銀行信用方面的“可信賴性”，社會人員利誘銀行員工基于自身工作職能、通過多種資金路徑，套取銀行信用，將民間融資的風險轉嫁至銀行，使得銀行成為社會人員非法融資的“通道”，如浙江杭州聯合銀行42位儲戶9505萬元存款丟失案（后杭州聯合銀行在高壓態勢下率先墊付全部存款）。同時，由于非法融資行為被立案偵查、所涉及民間融資鏈條的斷裂，融資參與人通常會將矛頭對準銀行，以不同路徑產生的各類憑證（存單、借條、擔保函等）為依據，向涉事銀行提起民事訴訟，典型的如內蒙古中行農行包商行等多家工作人員與非法集資人員圖某內外勾結引發儲戶與銀行多起儲蓄存款合同糾紛案。本文以筆者經辦、了解到的熱點案件為例，結合權威新聞報道，精選整理了最高法院和部分高級法院的相關典型裁判文書，以期能夠揭示民間借貸、違規擔保和非法集資引發的風險向銀行體系轉移的多種模式，并為解決實踐中疑難問題提供新的注解。（注：篇幅所限，本文中提到的法規、法院名稱、銀行名稱等均為簡稱）

一、銀行員工參與民間融資的表現形式 據筆者觀察，違規參與民間融資的銀行員工，大多為以下兩類，一類是分支機構（支行及分理處）負責人，另一類為營業場所柜面工作人員，基于工作職能不同具備不同違規形式。機構負責人多以直接參與融資、用個人賬戶違規與實際用資人發生頻繁異常資金往來，采取吸收存款不入賬等手段轉給用資人放貸甚至直接作為放貸人，但表面上仍為儲戶出具真實存款憑證（典型案件如中行遼寧水游城支行系列案、安徽泗縣農合行系列案等）；或擅自使用銀行公章，出具借款憑證、擔保書、承諾書等，使銀行卷入巨額融資糾紛之中；柜面工作人員則多為非法融資人員“劫持”銀行信用的幫手，采取偽造變造存款憑證、誘騙儲戶多輸入密碼等操作形式將儲戶存入的資金（甚至并未真實存入資金）非法轉移至社會人員手中（此類情形最為典型的莫過于內蒙古圖婭與中行、農行、包商行部分工作人員內外勾結系列案以及杭州聯合銀行42名儲戶存款丟失案）。通過以上多種形式，銀行員工與外部人員內外勾結，為民間高息資金提供“通道”，將民間融資的高風險轉移至銀行，導致銀行面臨大量涉及民間融資的糾紛。此類糾紛均為典型的民刑交叉案件，涉及到的主體多元、法律關系復雜、個案金額巨大，亦是媒體追訪的熱點焦點，銀行業整體聲譽受損，亦成為銀行最為頭疼的被訴案件類型之一。

二、案解銀行員工參與民間融資熱點法律問題 問題一：從程序上看,是應當一律遵循先刑后民的原則,還是在一定條件下可刑民并行不悖? 涉及到的非法融資人員基于不同的融資形態、主觀意識狀態可能構成集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪（如內蒙古圖某案，一審刑事判決認定圖某犯集資詐騙罪，判處死刑；杭州聯合銀行案，一審刑事判決邱某犯詐騙罪，判處無期徒刑），另一方面，銀行員工除一般情況下可能構成的受賄罪（或非國家工作人員受賄罪）、挪用公款罪（或挪用資金罪）外（如內蒙古圖某案，生效刑事文書認定中行柜員通某構成挪用資金罪），還可能構成吸收客戶資金不入賬罪以及違規出具金融票證罪（如內蒙古圖某案，生效刑事文書認定農行柜員賈某除構成挪用資金罪外，還構成偽造、變造金融票證罪），而在共同犯罪情況下還可能構成詐騙罪（集資詐騙罪）和非法吸收公眾存款罪（如杭州聯合銀行案，一審刑事判決認定古蕩支行文二分理處負責人祝某犯詐騙罪）。在以上不同情況下，如出資人以銀行為被告提起民事訴訟，基于不同的法律關系，人民法院把握的尺度是怎樣的呢？我們來看兩個典型案例。【典型案例】黃木興與中國工商銀行股份有限公司廈門前埔支行、李寶華、李藝東等借款合同糾紛一案（最高人民法院，（2014）民申字第441號】（下文簡稱“黃木興案”）案情簡介：李藝東為前埔工行負責人（行長）。2010年9月15日，李寶華、前埔工行等簽署并向黃木興出具一份《借據》，約定前述共同向黃木興借款人民幣1700萬元。2010年11月4日，李寶華、前埔工行、李藝東等與黃木興簽署一份《借款協議》，約定李寶華、前埔工行、李藝東向黃木興借款2000萬元。上述3700萬元均已付至李寶華賬戶內，到期后李寶華未還款。2011年3月底，李寶華、前埔工行、李藝東等作為共同借款人向黃木興出具了一份《借款延期還款承諾書》，確認并承諾對前述兩筆借款自借款之日起按照總額每月以2％支付利息，對借款本金保證分4期還款。《借據》、《借款協議》、《借款延期還款承諾書》上“中國工商銀行廈門前埔支行業務公章(1)”印章不是前埔工行當時對外使用的公章，據李寶華稱系其私刻。李藝東在《借款延期還款承諾書》中的兩處簽字均為其本人所簽。福建省廈門市人民檢察院認為李寶華構成集資詐騙罪及抽逃出資罪，于2013年7月23日向福建廈門中院提起公訴，檢察院查明“由于缺乏自有資金，從2006年初開始，李寶華即以支付高額利息的方式，以投資、合作、資金周轉等名義，向張麗娃、黃木興、廖鳳珍、林曉玲、吳惠媛、楊秀玉等多人借款，開始進行非法集資活動。”起訴書附表載明，李寶華于2008年2月至2010年11月期間從被害人黃木興處集資93550000元，已經歸還90425000元，尚有3125000元未予歸還。裁判觀點：福建高院一審認為，李藝東簽約時是前埔工行的負責人（行長），其簽字蓋章行為所產生的法律后果依法應由前埔工行承擔，判決前浦工行承擔共同還款責任。最高法院二審及再審均未對相關借款憑證的效力進行實體評價，反而將著眼點集中于本案是否應“先刑后民”。最高法院認為，福建省廈門市檢察院查明的事實充分表明，本案已經涉嫌經濟犯罪。根據最高人民法院《經濟犯罪嫌疑規定》第十一條，本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，遂裁定駁回黃木興的起訴。【典型案例】天津智川投資控股有限公司與天津銀行股份有限公司、天津銀行股份有限公司天保支行儲蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民提字第153號）案情簡介：孟亮系天津銀行天保支行員工。2013年12月30日，智川公司在天津銀行天保支行開立活期存款賬戶。截止到2014年1月13日，智川公司賬戶存款余額為5300萬元。2014年1月17日，經天津銀行天保支行與智川公司對賬，智川公司發現該賬戶的存款余額為零。智川公司在天津銀行天保支行開立銀行賬戶等手續以及向第三方瑞吉特公司轉賬手續上，均與孟亮有關聯。且有多個儲戶在該支行開立資金賬戶，賬戶內的資金被轉走，被轉走資金的情形以及資金流向均與智川公司賬戶內的資金轉走的情形以及資金的走向相同。現已有多個儲戶向公安機關報案。公安機關已經立案偵查。裁判觀點：天津市二中院一審認為，智川公司與天津銀行天保支行之間的儲蓄存款合同糾紛雖未因涉及經濟犯罪而由公安機關進行立案偵查，但智川公司在天津銀行天保支行預留印鑒以及賬戶內資金被轉走的方式和情形與其他多名在天津銀行天保支行處開立支付結算賬戶的儲戶相同。現已有多名儲戶向公安機關舉報并已經公安機關立案偵查。遂根據最高人民法院《關于在審經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條之規定裁定駁回智川公司的起訴。天津高院維持了該裁定。最高法院再審認為，智川公司到天津銀行天保支行開立活期存款賬戶，是其真實意思表示，天津銀行天保支行為智川公司開立了帳戶，并出具了《活期存款開戶通知書》，應視為雙方建立了存款關系。對待智川公司的起訴，應適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九的規定決定是否立案。本案中，智川公司請求法院判令天津銀行、天津銀行天保支行支付智川公司存款5300萬元及利息，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定的起訴條仵。原一、二審法院駁回智川公司的起訴，屬適用法律有誤。裁定撤銷原一、二審裁定，指令天津二中院院繼續審理本案。【評析】銀行員工違規參與民間融資引發的案件，通常涉及到內外兩方面主體的刑事犯罪問題，而該兩方面主體的刑事案件進展、卷宗材料中相關人員的詢問/訊問筆錄、鑒定材料記載及結論直至刑事案件裁判文書認定的事實、罪名等，都可能會對與此相關的民事糾紛產生重大影響，有時候一句關鍵性的表述甚至會決定案件當事人隨后極有可能進行的民事訴訟的成敗。因此刑事報案是否進行、推進過程中如何表述及提交相應的材料，需要引起各方參與人的高度重視。事實上，銀行員工參與民間融資導致的民事法律糾紛，一類基礎關系為存款關系，一類基礎關系為民間借貸（包括從屬擔保）。以上兩例案件中，黃木興案實質是銀行員工違規出具借款憑證，參與民間借貸法律關系，如符合最高法院民間借貸司解第五條規定的情形的，法院應當駁回起訴。而以存款關系為基礎關系的案件，據筆者觀察，實踐操作中逐步對此類案件受理條件予以放寬，本文中提到的典型案例均在不同程度上與刑事案件相關聯，大多數刑事案件尚未偵查終結，或未取得生效刑事裁判文書，法院亦作出了生效民事判決。問題二：相對人持存單等存款憑證向法院起訴要求銀行支付存款本息，判斷儲蓄存款合同是否成立的標準是什么？銀行是否應當無條件承擔兌付責任？相對人收取高息的行為，司法實踐如何評價？ 與民間融資有關的存款關系類案件近年來爆發較為集中，規模化特征明顯，也是目前媒體與公眾關注的焦點類型。一般來說，此類案件大多是資金中介人（或實際用資人）以高額貼息為誘餌，誘使出資人至銀行辦理存款或者其他資金交付業務，銀行工作人員利用操作之便，或私刻盜用公章出具虛假存單進賬單，或使用“提前開戶預留密碼”、“破損換折”、“變造存折”、“誘騙儲戶輸入三次密碼”等多種形式，違規轉款。【典型案例】潘首相與安徽泗縣農村合作銀行儲蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2014）民一終字第238號，以下簡稱“潘首相案”）案情簡介：高煒為泗縣農村合作銀行營業部主任。2011年3月28日，潘首相在泗縣農合行從其持有的安徽省農村信用社卡里取款49999999元。同日，潘首相在泗縣農合行存入5000萬元，泗縣農合行開具一張個人定期存單。該存單上載明：戶名潘首相，金額5000萬元，儲種整存整取，起息日2011年3月28日，存期一年，到期日2012年3月28日，利率年3%，到期利息150萬元。上述存單到期后，泗縣農合行未予兌付。相關刑事案件《起訴書》載明：被告人邱芳以高息攬儲為名，將遼寧省大連市人潘首相介紹到泗縣農合行存款。被告人高煒將潘首相的5000萬元個人定期存單密碼掛失，并將重置的密碼和潘首相身份證復印件提供給邱芳。2011年3月31日，邱芳將偽造的存單、身份證復印件、密碼交給夏偉祥，指使其到營業部通過高煒將5000萬元存款提起支取。夏偉祥將5000萬元取出后，將其中的3000萬元存入以潘首相身份證復印件開立的另一帳戶，之后被邱芳和夏偉祥分多次取出使用，另2000萬元存入到案外人帳戶。至案發，潘首相5000萬元本金未歸還，個人得到利息800萬元。裁判觀點：關于案涉儲蓄存款合同的效力問題，最高法院二審認為從已經查明的本案有關事實看，潘首相存入泗縣農合行的款項為銀行內部工作人員違反操作規程，違規從銀行轉出，為銀行內部管理不善所致。潘首相對款項被他人劃轉情況、流失情況均不知情，潘首相對此不存在過錯，不應對存款本金的損失承擔責任。泗縣農合行上訴主張潘首相應對存款本金損失承擔相應責任的請求，不予支持。【典型案例】李德勇與中國農業銀行股份有限公司重慶云陽支行儲蓄存款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民申字第2812號，來源于《最高人民法院公報》2015年第7期，總第225期）案情簡介：譚文力原系農行云陽支行工作人員。2009年1月15日，劉紅等人帶領李德勇到譚文力原農行云陽支行辦公室，并向李德勇介紹譚文力是譚行長，譚文力將事先準備好的載明云陽支行收到李德勇存款1000萬元且三個月內不抵押不查詢不支取的《承諾書》交給李德勇。譚文力在該《承諾書》上簽名。經鑒定，《承諾書》上加蓋的“中國農業銀行云陽支行”的印文與農行云陽支行的公章樣本印文不同。后譚文力等人先行到農行云陽支行杏家灣分理處，將事先仿制的中國農業銀行存單裝入信封內，由譚文力將信封遞給銀行柜員程建。隨后，李德勇到農行云陽支行杏家灣分理處譚文力所站的柜員程建的營業窗口，將自己的銀行卡遞給程建，譚文力也將其事先用任齊鳴身份證辦理的銀行卡遞給程建，并對程建說從李德勇銀行卡上轉1000萬元到譚文力遞交的銀行卡上。程建將銀行卡取款憑條交李德勇簽字，將戶名為任齊鳴的銀行卡存款憑條交譚文力簽字后，將1000萬元的銀行卡取款業務回單及李德勇的銀行卡遞交給了李德勇，將戶名為任齊鳴的銀行卡1000萬元的存款回單、銀行卡及信封一并遞給了譚文力。李德勇與譚文力一同回到農行云陽支行云江大道分理處，譚文力將之前簽名蓋章的《承諾書》交給了李德勇。隨后，譚文力等人按照約定的利率轉息差將利息轉到李德勇的銀行卡。譚文力等人經生效判決認定，利用假存單騙取李德勇1000萬元構成金融詐騙罪，判處刑罰，并責令退賠犯罪所得財物。裁判觀點：最高法院再審認為，本案不符合以存單為表現形式的借貸糾紛案件的法律特征，不應定性為以存單為表現形式的借貸糾紛。根據最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第6條第1款的規定，存單為表現形式的借貸糾紛案件具備以下法律特征：至少存在三方當事人，其法律關系主要是出資人與金融機構之間的存款法律關系，出資人與用資人之間的借貸法律關系；有資金從出資人向用資人的流動，金融機構在其過程中提供幫助的事實；有出資人與金融機構建立存款關系的證明；用資人直接或通過金融機構向出資人支付高額利息等。本案的事實表明，李德勇并未對銀行作出存款的意思表示，銀行也未作出接受其存款的承諾，雙方未成立儲蓄存款合同關系。同時最高法院還認為，李德勇本身具有過錯，不符合善意無過失的標準。表現為：一是李德勇僅憑陌生人的介紹就相信銀行工作人員譚某是銀行行長，未盡到應盡的注意義務；二是李德勇明知銀行的存款業務須在柜臺辦理，卻相信譚某簽名的承諾書具有存款效力，而未在柜臺交易時作出存款的意思表示；三是李德勇主觀上有將該款違規運作獲取高利的故意。【評析】已經披露的案件中，部分案件出資人明知實際用資人的存在，且熟識、認可操作流程，尚有部分案件難以證明出資人明知銀行員工存在違規操作。目前持有人持存款憑證起訴的，裁判依據主要為存單糾紛司解第五條及第六條，根據不同案件事實區分一般存單糾紛案件與以存單為表現形式的借貸案件，如持有人持有的憑證為偽造、變造的，按照實際存款數額進行判決。如持有人持有的存款憑證為真實存款憑證，則目前實踐來看關于舉證責任的分配對銀行一方不甚有利。現實中大量案件持有人持真實存單、進帳單、對帳單、存款合同等憑證為證據提起訴訟，按照存單糾紛司解第五條，金融機構應當對持有人與金融機構間是否存在存款關系負舉證責任。如金融機構不能證明持有人未向金融機構交付上述憑證所記載的款項的，人民法院應當認定持有人與金融機構間存在存款關系，金融機構應當承擔兌付款項的義務。在存單確系偽造、變造的情況下，需要首先依照合同法第十三條規定判斷雙方當事人是否成立儲蓄存款合同。存款人主觀過錯將會影響銀行員工表見代理的認定。存單所涉款項未向銀行交存的，持有人持偽造變造存單主張兌付載明存款，缺乏法律依據，難以獲得法院支持。在存款憑證真實的前提下，持有人是否追求高額貼息并已經獲取高息，對案件定性影響不大。如中行與吳玉忠儲蓄存款合同糾紛案中的吳玉忠亦收取過圖某支付的高息，中行盤錦水游城支行系列儲蓄存款合同糾紛案中的存款人亦收取過高息。鑒于保本心理，持有人在案件進行過程中大多認可將已收取高息在存單款項中扣除，不予認可的，法院通常亦會在最終的裁判中予以扣除。問題三：銀行員工違規以銀行名義為相對人出具借款協議等憑證的，銀行是否應承擔還款責任？ 此類糾紛涉及到的銀行員工多為分支機構負責人，串通出資人，以銀行名義向出資人出具銀行為借款人（多為共同借款人之一）、出資人為出借人的“借款協議”（或借據等名稱），實質上銀行并未收到該筆出借款項。在這種情況下，銀行是否應當承擔還款責任，需要視具體情況具體分析。【典型案例】廣發銀行股份有限公司鄭州未來大道支行與河南省浙商建筑裝飾有限公司借款合同糾紛一案（最高人民法院，（2015）民申字第2812號）案情簡介：王洪新系廣發銀行鄭州未來大道支行行長。2011年8月5日，浙商公司（乙方）與廣發銀行（甲方）簽訂《合作協議書》，約定浙商公司委托廣發銀行為其資金的保值、增值提供保障服務，金額共計6000萬元，資金收益率：月息（稅后）2%，資金收益支付方式為按月支付，每月3日前支付當月利息。協議書簽訂后，廣發銀行多次向浙商公司出具借款憑證，并指定浙商公司將款項轉賬至其指定的用資人賬戶內。鄭州中院于2015年1月13日作出刑事判決，以王洪新犯合同詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。裁判觀點：河南高院二審認為，王洪新在本案中的行為可認定是職務行為，浙商公司在合同履行過程中不具有過錯，廣發銀行應對王洪新的行為承擔民事責任。理由為：第一，王洪新在簽訂《合作協議》時是廣發銀行未來大道支行的負責人，《合作協議》上加蓋的是廣發銀行未來大道支行的印章（經鄭州市公安局刑事科學技術研究所鑒定該印章為真印章），浙商公司股東陸華春也明確提出要與廣發銀行未來大道支行建立合同關系。因此，浙商公司依據《合作協議》有理由相信合同主體和交易相對方為廣發銀行未來大道支行。最高法院再審認為，王洪新作為廣發銀行未來大道支行負責人，代表廣發銀行未來大道支行與浙商公司簽訂《合作協議書》，約定浙商公司作為出借人向廣發銀行未來大道支行出借資金，廣發銀行未來大道支行到期返還借款并按一定標準給付利息。《合作協議書》上加蓋的廣發銀行未來大道支行印章真實。雖然廣發銀行未來大道支行主張王洪新擅自加蓋單位印章，但現有證據不足以證明浙商公司明知該行為是王洪新個人借款行為或浙商公司與王洪新惡意串通，損害廣發銀行未來大道支行的合法權益。王洪新為單位負責人，以單位名義對外簽訂和履行合同的手段行為雖涉嫌犯罪，但浙商公司有理由相信王洪新履行的是職務行為。依據經濟犯罪嫌疑規定第三條，廣發銀行未來大道支行應當承擔相應的民事責任。【評析】此類案件中，銀行如作為唯一一方借款人，如資金走向表明銀行并未收到出借人交付的資金時，可以借款合同未實際履行、銀行經營業務范圍不包括向個人借款并支付高額利息的經營業務作為抗辯。如銀行作為共同借款人之一，可以印章虛假、擅用公章、未獲得授權、銀行無對外借款業務等導致借款協議無效的理由進行抗辯。就是否實際履行問題，實踐中對于出借人將款項支付至銀行方指定案外人在該行開立賬戶的行為，認可其系實際履行借款協議的行為。就借款協議的效力問題，實踐中存在一定的爭議，筆者淺見認為，與出具借款協議人員的身份、所加蓋印章等所顯示的代理權限外觀密切相關。與上一案例做出相反裁判的劉治淮與交通銀行股份有限公司蚌埠分行民間借貸糾紛案（最高法院（2013）民申字第312號），以銀行名義對外借款人員為該分支機構營銷經理石勝林，加蓋印章亦非分支機構印章，因此最高法院認可了安徽高院二審就對外借款不屬于對外經營活動且石勝林不構成表見代理的判斷。與王洪新案裁判結果相類似的，還有中信銀行股份有限公司長沙晚報大廈支行與李海波借款合同糾紛再審案（最高人民法院，(2013)民提字第21號）。該案系晚報支行（原為陽光支行）行長蔣慕飚以陽光支行名義出具借條，最高院再審認定蔣慕飚對外出具借條的行為是職務行為，支持了二審法院做出的中信銀行全額還款的判決。問題四：銀行員工違規以銀行名義為相對人出具擔保憑證的，保證合同效力幾何？無效情形下，銀行承擔何種責任？ 與上一問題情形相類似，違規出具擔保憑證的，大多為銀行分支機構負責人。該等負責人受出資人、用資人或者其他相關主體利誘，違規出具表述擔保內容的承諾函或在借款協議擔保人處加蓋公章。此類保證合同的效力應該如何認定，且看如下案例。【典型案例】中國銀行股份有限公司太原三橋街支行與劉鳳蘭、李剛等民間借貸合同糾紛一案（最高人民法院，（2012）民申字第62號）案情簡介：李剛系中行三橋街支行原負責人。劉樹忠為了償還銀行貸款和其個人債務，找到時任中行三橋街支行負責人李剛商量解決巨額資金短缺問題，決定采取擅自偽造銀行理財產品協議書，并擅自加蓋銀行行政公章，從而達到吸收社會閑散資金，由被告人劉樹忠進行使用的目的。李剛、劉樹忠已被法院以非法吸收公眾存款罪判處刑罰。裁判觀點：關于中行三橋街支行與劉鳳蘭之間的擔保合同關系是否成立的問題，最高法院認為：本案兩份借款合同擔保方欄目落款處均有中行三橋街支行原負責人李剛本人簽名并加蓋有該支行公章，所涉當事人對上述簽名與公章的真實性并無異議，說明該擔保系李剛代表該支行作出的真實意思表示。本案申請人中行三橋街支行為恒建公司提供擔保的事實存在。根據《中華人民共和國擔保法》第二十九條“企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任”的規定，該支行作為分支機構應對超出其授權范圍提供的無效擔保行為承擔法律后果。李剛作為中行三橋街支行負責人，以單位的名義對外進行本案擔保活動，即使其依法被追究刑事責任，該支行仍應對李剛的行為所造成的后果承擔相應的民事責任。【典型案例】中國建設銀行股份有限公司林口支行與牡丹江市東安區江達小額貸款股份有限公司、黑龍江省恒輝陶瓷有限公司借款合同糾紛案（最高人民法院，（2015）民申字第262號）案情簡介：姚玉峰為林口建行負責人。江達公司與恒輝公司訂立《借款合同》，約定恒輝公司向江達公司借款2000萬元，實際放款1900萬元。姚玉峰以林口建行名義出具《承諾書》一份，載明：“如借款人未按照約定期限償還牡丹江市東安區江達小額貸款股份有限公司貸款本金，同時無法將約定抵押物抵押給牡丹江市東安區江達小額貸款股份有限公司，我行將負責償還牡丹江市東安區江達小額貸款股份有限公司的貸款本金及利息”，承諾書加蓋了林口建行的印章。姚玉峰因違法出具金融票證罪被黑龍江省林口縣人民法院以（2014）林刑初字第38號《刑事判決書》予以定罪。裁判觀點：就林口建行是否具備從事擔保業務的經營范圍和經營資格的問題，最高法院再審認為，林口建行的營業執照、金融許可證并未將擔保業務排除在林口建行的經營范圍之外，故二審認定中國建設銀行股份有限公司對林口建行的經營范圍授權系概括授權不適用擔保法關于分支機構不得為保證人的規定，是有依據的。就姚玉峰代表林口建行簽署承諾書的行為，最高法院再審認為，因姚玉峰時任林口建行負責人，其代表林口建行簽署的《承諾書》加蓋了林口建行的印章，該行為系姚玉峰的職務行為，林口建行在工商機關備案的章程包含擔保業務，其營業執照、金融許可證及備案的章程均未對林口建行負責人對外訂立擔保合同作出權利限制，林口建行亦無證據證明江達公司與姚玉峰惡意串通騙取林口建行提供擔保，故姚玉峰構成違規出具金融票證罪并不能免除林口建行的民事責任，林口建行對時任林口建行負責人的姚玉峰的履職行為應承擔保證責任。【評析】以上兩則案例，均系銀行分支機構負責人以銀行名義違規出具擔保且加蓋銀行印章的情形，裁判結果大相徑庭，可見銀行是否承擔擔保責任、承擔責任的比例，司法實踐中需要考慮擔保行為效力及各方當事人的過錯程度。兩案均系最高法院作出，其核心在于擔保法第十條、第二十九條是否應作為該案的裁判依據。也就是說，擔保行為的效力取決于該分支機構的擔保行為是否適用擔保法否定性規定，而進一步理解還需要衡量銀行分支機構作為法人分支機構的特殊性。

三、結語 隨著此類案件媒體的廣泛關注、信息與裁判文書的不斷披露與公布，非法集資人員勾結銀行員工的作案手段形式日益多樣，出資人的損失金額也屢破新高。從出資人角度而言，主觀上應對異地、高額貼息存款多加防范，流程中對存款、借款等操作環節應謹慎注意，損失一旦發生應盡快向公安機關報案。從銀行角度而言，貫徹落實銀監會多項措施，嚴格印章管理、風險管控、加強人員培訓，并多渠道多角度增強同業內信息互通，避免造成同案犯多年先后流串多家銀行造成巨額損失的局面。融資相對人與銀行層面都應當注意的是，刑事訴訟階段要密切跟蹤案件進展，并依照案件整體形態進行法律論證，從而為極可能進行的后訴（民事訴訟程序）做好鋪墊。目前亦不乏存款人通過在銀行開立賬戶、開通網銀等手段，隱蔽地向用資人提供資金，同時利用銀行工作人員蓄意造成業務流程存在瑕疵，在賬戶存款被用資人使用后，隱瞞民間借貸關系事實，向法院提起要求銀行返還存款、賠償損失的惡意民事訴訟，值得關注。這一點如何借助民刑手段防范與打擊，尚需進一步觀察與論證。本人水平、見識有限，望能拋磚引玉，與各位讀者共同探討。

第四篇：企業內部股權集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業內部股權集資的模式分析｜高杉LEGAL

企業內部股權集資的模式及其特殊約定 作者｜許彥生（廣州某互聯網金融企業法務負責人，微信號：xiaosheng8201）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場* 在上一篇文章《企業內部債權式集資的法律風險簡析》中，筆者分析了以借貸形式開展企業內部集資的相應問題，本文將分析另一類重要的企業內部集資方式——股權式集資。

一、內部股權集資的模式及風險 內部股權集資行為由于涉及較多的職工，如果變更為企業股東，往往不太現實。所以目前內部股權集資的方式主要包括：

（一）員工持股平臺模式 我國的職工持股會主要有以下三種形式：工會、持股會、企業法人形式（以私募、資管、信托等金融產品為載體的員工持股計劃等在內部集資過程中較少，本文不做討論）。1.工會、持股會持股模式成本較低，但持股職工法律地位模糊，且在進入資本市場時會造成阻礙。以工會、持股會等作為持股平臺，成本低廉，而且可以容納數量較多的職工。所以這是包括華為（作為華為集團核心的華為投資控股有限公司股東為該司工會委員會和任正非）在內的不少企業采用的模式。但在2000年7月7日，民政部辦公廳印發了《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》規定對職工持股會不予登記，自此以后由于不再核發相應的社團法人登記證書，該文件施行之后以持股會為股東的企業日益減少。目前企業如果要設立員工持股會，也基本都是作為工會的內設機構運作，如需進行股權登記，則只能以工會名義進行登記。持股職工法律地位模糊，職工與工會、持股會之間到底是委托還是信托關系存在爭議。目前有觀點認為工會或持股會只是持股職工的代理人，即平臺是委托代理的集合。如上海嘉定法院在（2014）嘉民二（商）初字第422號判決中認為： “原告與案外人李淑君、被告間簽訂的《股權信托協議》名為股權信托，實則系被告通過內部職工代持股的形式向職工增資募股而與代持股人及股權認購人簽訂的協議，系各方當事人真實意思的表示。” 但也有觀點認為工會或持股會與持股員工之間構成信托關系。因為此類持股模式中，職工通過工會、持股會將資金投入到企業中，由工會、持股會統一進行管理，職工并沒有實際行使股東權利，只是享受股權分紅。深圳中院在（2014）深中法商終字第314-320號判決中支持原審福田法院的認定，即： “在工會代員工持股的這種情況下，員工為委托人，工會為受托人，信托財產為員工的出資，受益人為員工，工會與員工之間構成信托法律關系……上訴人是通過平安工會持有的新豪時公司的股權其本質上是一種信托型的投資，并無對公司承擔責任、參與重大決策、選擇管理者的意思表示，因此也不可能成為平安集團的股東。” 而且由于證券監管部門的要求，此類平臺會造成進入資本市場的阻礙。2000年12月11日中國證監會法律部在《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》中明確規定，“暫不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請”。2002年11月5日中國證監會法律部再次發布《關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》，強調停止審批職工持股會及工會作為發起人或股東的公司的發行申請。所以內部集資如采取上述持股平臺形式，在進入資本市場之前需要進行清理。2.企業法人形式為目前較普遍使用的平臺形式 目前企業法人形式一般采取公司或合伙企業形式，此類模式下員工間接持有企業股權，而且適用范圍較之工會普遍（并非所有的企業都有工會），而且具備持股職工與持股平臺間適用的法律規范明確，職工退出更具靈活性等優點。至于是使用公司制平臺還是合伙企業平臺，需要進一步分析兩種平臺模式的在具體實例中的目的和作用，因為二者都在各自的優劣，需要綜合分析： 首先，在稅收籌劃方面，雖然公司制平臺在股東獲取收益時存在雙重稅負（即公司需繳納企業所得稅，股東在分配收益需要再繳納個人所得稅），合伙企業平臺依法無需繳納企業所得稅，僅由合伙人繳納個人所得稅，但合伙企業看似只對股東實體征收一重所得稅，但邊際稅率較高，對照五級累進稅率征收個人所得稅，當個人所得超過10萬元后，累進稅率便達到35%（當然有部分地方對股權投資類合伙企業自然人合伙人或非執行合伙人統一按20%的稅率征收個人所得稅。而公司制平臺根據國稅總局〔2009〕87號文，創投企業采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業2年（24個月）以上，凡符合以下條件的，可以按照其投資額的70%按一定條件抵扣該創投企業的應納稅所得額），所以在具體的稅負水平衡量上，需要根據集資企業具體情況評估。其次，在于平臺控制權方面，由于有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務，而有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業，所以普通合伙人可以通過較少的出資控制合伙企業。所以在合伙企業平臺中，通常由公司高管或股東擔任普通合伙人，公司其他員工擔任有限合伙人。而公司制平臺，需要設置股東會、董事會、監事會等機構來維護各方權益，且在機構設置及議事規則方面，公司制平臺相對復雜，所以這種模式下集資企業或其股東對平臺的控制要略遜于合伙企業平臺。

（二）個人代持模式簡單易操作，但一旦發生糾紛，職工維權不易且存在企業上市的阻礙。目前個人代持模式包括少數員工代持及股東代持等，即股東轉讓股權給員工，但大部分乃至全部集資員工都不登記為顯名股東，而僅由少數員工登記并代持或仍由原股東代持。如果均簽署了代持協議，那么根據公司法司法解釋

（三），股權代持協議具有法律效力，即：對于隱名股東與名義股東之間訂立合同，約定由前者出資并享有投資權益，以后者為名義股東，該合同若無合同法規定的關于合同無效的情形，則應當認定該合同有效。如涉及外資企業的，則《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定

（一）》也類似規定了在委托投資協議內容合法的情況下，不能僅因未履行審批手續而認定未生效或無效。也就是說，通過代持方式實現股權式集資的，根據上述司法解釋，其行為合法有效，但如果出現糾紛后，隱名的員工股東要實現自己的股權權益，如“顯名”或獲得投資權益等，就會比較復雜。此外，股權代持模式也會對公司上市產生阻礙，因目前證監會為確保“股權清晰”故禁止擬上市公司出現代持現象，但實際上從北大方正、飛亞達A等事件可知，股權代持在已上市公司并非鮮見的“灰色”存在。此外還有更加混亂的情況出現一些初創企業或管理混亂企業，如以標的企業名義與員工簽訂所謂的股權轉讓協議。由于此轉讓行為屬于無權處分，且如果沒得到股東的事后追認，轉讓協議無效。此類情況應視之為“名股實債”，企業與員工實質上應為債權債務關系。

三、需要注意的特殊問題

（一）表決權限制約定 企業向員工進行股權式集資的過程中，如出資員工數量較多時，要確保每個出資員工均享有與其出資額對等的表決權就涉及對企業治理結構、議事規則等的重大改變；而且一般股東或管理層不愿因內部集資而分散讓渡企業控制權。在這種情況下，相當一部分集資企業股東與員工約定員工出資后無股東表決權，只有股東分紅權。這種約定從公司法角度分析，因我國公司法關于有限責任公司股東表決權的規定為任意性規定，即股東之間可以通過章程的約定股東表決權的具體規則。因此該類約定在有限公司的內部集資中具備合法的操作空間。但在股份有限公司中，由于股份公司的資合性特征，排除表決權的約定則存在無效風險。當然，如果采取持股平臺模式，此類約定可以在持股平臺的表決形式上進行提前約定，比較好處理；但如果涉及員工直接持股或代持的，就需要謹慎對待。

（二）離職退股約定 有的集資企業為了規避向社會不特定公眾吸收資金的嫌疑或彰顯公司福利，限制出資人僅限為本企業員工，如員工與企業解除勞動關系，則需要強制“退股”，此約定與法定的股東權利有矛盾之虞。因此，有關企業在設計此類約定時，需要注意“退股”應該通過股東會等機構決議通過，并在員工“入股”時即簽約約定為在員工內部進行轉讓或者安排一個合格的企業或自然人隨時受讓此類股權。且司法機關也認可通過“強制”轉讓方式來實現“離職退股”，河南省高級人民法院在董海鳳與河南天海電器有限公司股東資格確認糾紛案中即認為（最高人民法院在（2015）民申字第710號予以維持），“募集資金在公司內部以股權轉讓的方式退股的內容，屬公司意思自治的范疇，應受到法律的保護。有關‘退股’規定已經經過股東代表會議一致通過且實施，是全體股東意思自治的結果，也是全體股東真實意思表示。”

（三）所持股權對外轉讓的限制及有效性 員工持有的集資企業“職工股”是否能對外轉讓，也是在制度設計時需要考慮的重要一環。因為員工持股過程中，很多時候都有變現或退出的強烈動機。如企業股東或相關主管部門認為需要限制“職工股”對外轉讓及流通的，需要進行特別約定限制，否則員工可對外轉讓所持“職工股”且轉讓協議有效。這里主要需區分兩類情況，第一類是員工層面轉讓其持有的“股權”，由于上文提及的，在沒有直接登記為股東的情況下，實際上員工所持“股權”在法院判例中可能被定義一種投資權益（信托性質）。山東高院在（2013）魯民提字第280號判決中認為： “因此，本案所涉及的股權實際是原金塔王集團公司內部職工簽發的一種投資權益，具有一定公司福利性質，并不具備公司法規定的股份有限公司簽發股票的法律特性，不受公司法有關股權轉讓限制性法律規范的調整，所以，雙方當事人簽訂的協議并不違反法律和法規的相關規定。……晁慧英……將其2萬元出資獲得的股權轉讓給司玉春，雙方協議內容完整，形式合法。且晁慧英已經將證明該出資的股權證及全部對應收益交付司玉春，司玉春作為該集資股權的受讓人身份足以確定。……故在無證據證明司玉春與晁慧英的協議違反了國家法律的禁止性規定前提下，雙方的協議已經履行至2009年，晁慧英要求確認協議無效的主張，理由失當、并缺少事實和法律依據，該主張本院不予支持。” 另一類則是持股平臺層面的轉讓，則其實與一般股東的轉讓并無區別，最高院在（2013）民申字第1051號裁定中也認為，員工持股平臺在轉讓所持職工股時，只要符合公司股東會表決程序，持股平臺相關章程明確持股平臺具有對外轉讓功能的，轉讓行為有效。

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第五篇：離婚協議

離婚協議

男方：陳正山，男，穿青人，1978年10月27日生，住三甲鄉泳朝村坡頭組，農民，身份證號碼：***614。聯系電話：*** 女方：熊敏，女，漢族，1981年 01月 20日生，住貴州省織金縣城關鎮沙井巷114號附1號，身份證號碼：***028。聯系電話：*** 男方與女方于2002 年7 月在外打工認識，自由戀愛后生活在一起，生有一女兩子，長女陳宇生于2004年3月4日，長子陳如意生于2008年9月12日，次子陳俊森生于2011年1月9日。并于2013 年9月 25日在織金縣民政局辦理婚姻登記。因男方在外不誤正業，還多次毆打女方，并且還養有小三。為此，致使夫妻感情破裂，已無和好可能，現經夫妻雙方自愿協商達成一致意見，訂立離婚協議如下：

一、男女雙方自愿離婚。

二、子女撫養、撫養費及探望權：

女兒陳宇由女方撫養，隨同女方生活，撫養費(含托養費、教育費、醫療費)由女方全部負責；兒子（陳如意、陳俊森）由男方撫養，隨同男方生活，撫養費(含托養費、教育費、醫療費)由男方全部負責。

在不影響孩子學習、生活的情況下，男、女雙方可隨時探望對方撫養的孩子。(男女雙方每星期休息日可探望子女一次或帶子女外出游玩，但應提前通知對方。)

三、夫妻共同財產的處理： 夫妻雙方一無存款，二無房屋，三無其他財產，所以夫妻雙方無共同財產。夫妻雙方的生活用品歸各自所有。

四、債務的處理：

雙方確認在婚姻關系存續期間沒有發生任何共同債務，任何一方如對外負有債務的，由負債方自行承擔。

五、經濟幫助及精神賠償：

因女方結扎生活困難，男方同意一次性支付補償經濟幫助金5000元給女方。鑒于男方要求離婚的原因，男方應一次性補償女方精神損害費5000元。上述男方應支付的款項，均應于 年 月 日前支付完畢。

六、違約責任的約定：

任何一方不按本協議約定期限履行支付款項義務的，應付違約金 元給對方(/按 支付違約金)。

七、協議生效時間的約定：

本協議一式三份，自婚姻登記機關頒發《離婚證》之日起生效，男、女雙方各執一份，婚姻登記機關存檔一份。

八、如本協議生效后在執行中發生爭議的，雙方應協商解決，協商不成，任何一方均可向XXX人民法院起訴。

男方簽名：

女方簽名：

年 月 日

年 月 日