第一篇：勞動法講座

2015年的時光轉瞬即將躍然而去，這一年世事多變；而在勞動法領域之中也發生了諸多令我們難忘的個案。沿著個別勞動爭議和集體勞動爭議這兩條主線來看，勞動法重點調整個別勞動關系，可是過于剛性的勞動合同法在實施過程中不斷出現新問題。集體爭議因為勞工三權的先天不足，雖然政府積極提高勞動基準來降低集體爭議的需求，罷工、裁員等群體性事件卻時有發生。2015年，中共中央國務院破天荒出臺了《中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的意見》，對勞資關系的重視前所未有，但是中國的整個實體經濟下行風險不斷顯現，不少企業經營發生困難，從而導致勞動爭議呈上升趨勢。同樣，在這一年中，中央經濟會議提出了新觀點，勞動者要適應市場。2015年注定是一個不平常之年份，將記載在歷史之中。為了記錄勞動法領域的片刻，讓我們來盤點和評析一下2015年的典型個案。

熱點案例一：上海家化與王茁終審判決繼續履行案件

【案件始末】

2014年5月13日，王茁被上海家化解除總經理及董事職務，理由是王茁的工作責任心不強導致普華永道對該公司內部控制出具否定意見的審計報告，并被媒體負面報道，對公司造成惡劣影響，為嚴重失職。王茁于2014年6月4日向上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復勞動關系。仲裁裁決支持了王茁的要求，上海家化不服起訴。

一審法院認為上海家化并無證據可證明，《內部控制審計報告》中指出的重大缺陷是由于王茁個人嚴重失職、嚴重違紀造成，其訴求未得到一審法院的支持。上海家化不服上訴。2015年9月25日上海二中院作出了終審判決，維持了一審上海家化聯合股份有限公司與王茁恢復勞動關系的判決。隨后上海家化給王茁安排了新職務，要求每周提交不少于2萬字關于中國文化研究的進展報告，薪酬為6000元/月。

【案件點評】

這注定是一個萬眾矚目的案件，不光是因為本案爭議標的大，更重要的是本案對勞動合同法進行了一次全面又深入的拷問，讓我們發現了勞動合同法所存在的漏洞。從專業的角度來看，判決恢復與判決不恢復皆有道理，可以有好幾種判決結果，每種判法都能自圓其說，所以這個案子注定了吸引人眼球。大大小小問題不少，大問題至少有五個。

其一，高管是不是勞動者？勞動法和勞動合同法對勞動關系沒有定義，通說認為判斷勞動關系的關鍵在于從屬性。高管則有兩重關系，一是委任關系，二是勞動關系。對高管是否屬于勞動者，支持和不支持學說皆有道理，但從現行法律規定來看，勞動法沒有將高管排除在外，因此高管仍是勞動者。問題在于勞動法傾斜保護的對象是弱勢勞動者，勞動法應該雪中送炭而不是錦上添花，高管也支持雙倍工資、加班費、無固定期限勞動合同、恢復勞動關系等，則顯得非常的不合理。勞動法應該分層保護，將高管當弱勢勞動者傾斜保護則逼問勞動合同法的立法理念。

第二，職務的免除是否等于勞動關系的解除？主流觀點認為，高管的職務任免是無過錯解除，但是解除職務不等于勞動關系的解除。少數人認為，《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定，法律、行政法規規定的其他情形，勞動合同終止。公司高管職務和勞動關系同時產生，高管的職務解除，勞動關系應該也終止。其三，繼續履行的僵局。高管職務的無因解除與勞動關系的有因解除發生沖突，勞動者主張繼續履行的，在什么情況算是不能繼續履行呢？勞動合同法沒有給我們答案，各地適用起來也五花八門，本規定可以說是勞動合同法中的最無法預測的規則，像六脈神劍一樣殺人無形。最令人頭疼的是，高管職務已免，如何繼續履行？繼續履行怎么執行？這是一個沒有標準答案的問題。

其四，調崗是個大麻煩。總經理職務只有一個，免職后怎么安排都可能是侮辱性的安排。王茁新職位為“中國文化應用研究員”，每周提交不少于2萬字關于中國文化研究的進展報告，薪酬為6000元/月。每周2萬字以上，難道家化要培養一個著作等身的學者王茁嗎？勞動合同法規定變更勞動合同需要協商一致，顯然無法適用目前企業生產經營情況，有地方根據用工自主權發展出了調崗合理性規則。法定調崗、合意調崗，再加上單方調崗，以單方調崗的合理性最不好把握。

其五，勞動法與公司法交叉的問題，據說王茁案因為股票不能解鎖導致的損失高達幾百萬，這也是二審判決恢復考量的問題之一。勞動法與公司法交叉的問題，是一個值得關注的新領域，期權、股權等糾紛，是按勞動爭議處理，還是按民事糾紛處理？

綜上，王茁與上海家化案，我們看到的不是一個高管與公司的恩怨，我們還看到了勞動合同法背后的理念與具體規則所的不足，所以，王茁如此惹人注意，但愿這樣的案子，可以促進完善勞動合同法的理論與規則。

熱點案例二：十堰中院法官被刺案之勞動關系確認案

【案件始末】

2015年9月9日上午，湖北省十堰市發生法官被刺案：十堰中院民三庭四名法官被前來領取一起勞動關系爭議官司二審判決文書的當事人勞動者刺傷。事件緣于勞動爭議當事人胡慶剛不服二審不確認勞動關系案件的判決書。胡慶剛先后走過勞動仲裁、一審和二審程序來確認勞動關系并主張雙倍工資、加班補償和賠償金，但是經過三個階段，這些內容均未得到支持，進而引發了這場全國矚目的刺殺法官血案。

在該案一審之中，勞動者提交了請假單、考勤、工服及銀行流水等來證明存在勞動關系，但是銀行流水是復印件未被采信。

【案件點評】

這是一個令人悲傷的故事。在目前的勞動爭議糾紛解決制度下，法官、勞動者和用人單位都可悲。

本案勞動者提供的證據有瑕疵，法官要不要去主動調查？法官本來是中立的，對于事實不清楚的只能按舉證責任分配，勞動者的證據不充分，勞動者承擔其應舉證而未能舉證的不利后果。如果勞動者因客觀原因不能自行收集的，可以在舉證期限屆滿前書面向法院申請調查收集。勞動爭議的舉證責任本來和民事有所區別，在誰主張誰舉證之外增加了誰管理誰舉證的規定，已經加重了用人單位的舉證責任，法官只是規則的守護者，勞動者不申請不宜主動去調查，否則有違法官中立。進而言之，凡是勞動者打官司都由法官去調查，法官是勞動者的律師，還是裁判者呢？ 法庭上謊言滿天飛舞，法官往往不像審案子，而是在破案。新民訴法也注意到了這一點，增加了當事人和證人簽署保證書保證陳述屬實否則接受處理的規定，但是虛假陳述、偽證仍然難以根治。本案勞動者舉證不利，又沒申請法院調查取證，用人單位矢口否認，導致本案的法律事實與客觀事實不同，從而導致勞動者的沖天之怒。對虛假陳述有必要從重處罰。

確認勞動關系為確認之后，主要是為之后的給付之訴（雙倍工資、加班費、工傷保險待遇等）鋪墊，認和不認就導致之后的待遇全有全無，向來是勞資雙方必爭之訴。勞動合同法給企業帶來了成本，大中企業可以通過規范管理、使用派遣、業務外包等規避，中小企業動輒為此買單，尤其是雙倍工資和加班費幾乎是勞動密集型中小企業的噩夢。這樣的案子，在中國隨處可見，只是本案極端，掀開了不和諧勞資關系面紗。

熱點案例三：中國性傾向職場歧視第一案

【案件始末】

2014年10月29日，深圳兩名“男同志”在街頭因100元打的費用引發口角引起人圍觀。整個糾紛過程被人拍下來后上傳至網絡，成為網絡熱議和調侃的對象。視頻曝光之后，2014年11月8日，視頻中的主角之一黑衣男子就接到所在公司通知，稱其因不遵守公司關于佩戴工牌和工服的紀律，并且被投訴服務態度不佳而被解雇。而原告黑衣男子主張因其是同性戀而被公司來解除勞動合同，公司的解除行為侵犯了其人格尊嚴和平等就業權。遂向深圳市南山區法院提起訴訟，請求法院判決原來所在公司賠禮道歉并支付精神損害賠償金五萬元。原告黑衣男子向法院提交了與人事經理的錄音。錄音中，人事經理表示辭退原告黑衣男子是在看過該視頻之后，并認為公司同事和客戶不能都接受并影響單位形象，視頻是辭退的原因之一。南山區法院對錄音真實性不予認可，也認為原告黑衣男子沒證據證明人格尊嚴受到侵犯，一審判決全部駁回訴訟請求。該原告黑衣男子不服從判決而向深圳中院進行上訴，二審法院認可錄音真實性，但認為上訴黑衣男子在離職申請表中填寫了離職原因為個人處事，不能證明是因為同性戀身份而解除勞動合同。在2015年9月7日終審判決維持原判。

【案件點評】

就業歧視，不但是關系人權，關系勞動者的尊嚴，更關乎到勞動者的生存與發展。本案勞動者可以選擇勞動爭議，但另辟蹊徑地選擇一條繼續置其于不利之地的性取向就業歧視訴訟之路，其用心良苦，其勇氣可嘉獎。

本案的結果難以令人滿意。二審對錄音證據采信，但是關于事實認定不當。二審忽略了辭職經過，即用人單位先解除勞動合同，后辦理離職手續。在錄音中可充分證明系單位以小太陽為同性戀且可能對公司造成不良影響為由解除勞動合同。這是赤裸裸的歧視，評價小太陽不是以能力，而是以性取向來評價。

隨著權利意識的覺醒，近年來被歧視的勞動者維權案例屢見報道。從乙肝歧視到身高歧視，從性別歧視到性取向歧視，從殘疾歧視到戶籍歧視，層出不窮。《憲法》第三十三條規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，憲法還專門反對民族歧視、信仰歧視、健康歧視、性別歧視。具體到《勞動法》、《就業促進法》，對就業歧視進一步強調，可是原則性太強，操作性不足。《就業促進法》第六十二條規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。可是就業歧視到底是勞動爭議，還是侵權糾紛？最高人民法院《民事案件案由規定》中未明確規定“就業歧視糾紛”案由，在目前的司法實踐中，就業歧視訴訟的案由并不統一。就業歧視，分勞動爭議和一般人格權糾紛，兩者的案由不同，涉及到舉證責任、賠償范圍、訴訟程序等不同。按勞動爭議，需要仲裁前置，就業歧視包括求職和履職過程的歧視，求職過程中的損失為實際損失，履職過程中的損失多為升職機會喪失，更難以被支持；按侵權主張也不過是賠禮道歉和精神撫慰金。求職過程中的就業歧視，還有的法院認為應該為締約過失責任，按民事糾紛處理。不管是勞動爭議，合同糾紛，還是一般人格權糾紛，都存在無法對勞動者進行有效的救濟的障礙，也難以追究就業歧視者的責任，以至于日益覺醒的權利意識和普遍漠視的歧視觀念沖突越加劇烈。從這一點看，小太陽選擇就業歧視訴訟，并冒著再次出柜的風險，既是在為自己的權利而奮斗，也在為那些千千萬萬被歧視者而努力奮斗，但愿這樣的訴訟越來越多，但愿通過這樣的維權能夠推動就業歧視的立法進程。

熱點案例四：女白領電腦存三級片被炒

【案件始末】

鄭女士于2007年6月入職約翰迪爾（寧波）農業機械有限公司工作，3年后被調到北京的約翰迪爾（中國）投資有限公司工作。為方便員工工作，公司為鄭女士配發了筆記本電腦。2014年9月，公司對鄭女士工作的筆記本電腦進行調查時，發現其中存有一部具有淫穢、色情內容，名為《3D肉蒲團》的電影。公司調查人員與鄭女士談話，鄭女士承認了違紀事實。約翰迪爾稱，公司有“不應利用公司的計算機查看黃色資料”的明確規定，故此公司在去年11月7日與鄭女士解除勞動合同，且未支付任何經濟補償。

鄭女士不滿公司的處理提出勞動仲裁。經朝陽區仲裁委審理認定，公司解除勞動合同缺乏事實和法律依據，構成違法解除，裁決支付鄭女士解除勞動合同賠償金29萬余元。不過該公司認為仲裁機構并未查清案件事實，故此將鄭女士告上法院，要求判決公司不支付賠償金。

一審法院認為，原告公司的《員工手冊》、《商業行為準則》的制訂過程，符合我國《勞動合同法》的規定，且已向鄭女士公示，鄭女士也認可自己在公司的辦公電腦存儲成人電影，違反了公司規定。故此，一審法院判決公司有權與鄭女士解除勞動合同，并無需賠償金。

【案件點評】

我們建立了嚴格的法定過錯解除制度，解除條款是法定的封閉系統，不是開放的，解除糾紛是勞動爭議中的常見糾紛。但是勞動合同法又給用人單位一定的空間，這個空間便是第三十九條第二項嚴重違章可以解除的條款，正因為解除很難，所以用人單位也往往將規章制度用到極致，嚴重違章條款又是解除糾紛中最常見的。

按嚴重違章解除勞動合同需滿足五個步驟：一是經過民主程序討論通過的規章制度，至于內容協商不一致的以用人單位最終意見為準；二是規章制度的內容不違法；三是規章制度的內容合情合理；四是違章的事實清楚；五是有工會的要通知工會。對用人單位的規章制度審查過嚴，則有干涉企業經營自主權的嫌疑。對用人單位的規章制度審查過松，企業有可能濫用權利侵害員工利益。原則上，嚴重違章應看是否對公司的聲譽、管理、利益等造成多大影響來綜合判斷。筆記本電腦隨身攜帶，即便看了涉黃的電影，是否就構成了嚴重違章呢？法不外乎人情，這一點，相信各位看官有自己的判斷。

熱點案例五：請探親假不是探親而是旅游

【案件始末】

2014年6月16日，宋某向公司人事部門出具保證書，上載：“本人將于2014年7月23日至8月5日期間，因私去意大利旅游。本人已申請上述期間的帶薪休假并已獲得部門領導批準。請人力資源部協助辦理簽注所需的工作和收入證明”。后公司人事部門為宋某開具了在職證明。同年7月21日，宋某向上級江某提出探親休假獲得批準，探親休假的時間為2014年7月28日至8月4日。同年7月28日，宋某從上海離境赴意大利，于同年8月4日從意大利返還上海。

2014年9月29日，公司向宋某發出解除勞動合同通知函，載明：“經查實，你在任職期間內，有利用工作時間從事私人義務、違反誠實和職業道德、損害公司利益等行為，違反《員工手冊》第77條、第88條之規定，現公司決定按《員工手冊》第92條的規定，立即與你解除勞動合同”。宋某對此不服，后雙方涉訴。法院判決公司解除合法。

【案件點評】

誠實信用，誠實信用，誠實信用，重要的事情要說三遍。

探親假是一個很古老的規定，至今已有34年，國務院出臺《關于職工探親待遇的規定》時筆者尚未出生，當年私營企業還屬罕見。按探親假規定，只針對國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位員工，其他企業的探親假不是強制規定，而是用人單位單方面給予員工的福利待遇。宋某公司出臺探親假是為了給員工每年享受探親的福利待遇，宋某請探親假卻不探親，而是以探親的名義出國旅游，顯然違反了企業的探親假目的。誠實信用不但是為人之本，也是勞動合同法的一項基本原則，宋某要么請求批準其他假，比如年休假、事假；要么實事求是請求單位的批準。但是宋某卻謊稱探親假，掛羊頭賣狗肉，違反了誠實信用原則，也違反了公司的規章制度。其探親假不探親，則為曠工，公司為規范管理，按照嚴重違章條款解除勞動合同并無不當。誠實信用是一項被丟失了太久的原則，既是一項做人的基本準則，也是勞動合同法的一個基本原則。

熱點案例六：深圳社保補繳案

【案件始末】

張先生是湖北籍來深務工人員，于2002年12月份入職深圳毅力能源有限公司，但公司直到2005年4月才開始為其繳納養老保險，如今張先生即將面臨退休，為了能夠在退休后領取養老保險待遇，張先生于2014年12月19日向深圳市社會保險基金管理局申請補繳養老保險，而深圳市社會保險基金管理局卻以超過2年的強制追繳時效為由對張先生的申請不予受理。無奈之下，張先生將深圳市社會保險基金管理局訴至法院。

深圳市福田區法院認為，根據《深圳經濟特區社會養老保險條例》的規定，用人單位及其職工未按照規定繳納養老保險費，超過法定強制追繳時效的，可以申請補繳養老保險費，參保人補繳養老保險費的，補繳不改變本人首次繳費時間和參加工作時間。“被告以原告投訴已超過兩年的查處期限為由，不予受理原告的補繳申請屬使用法律錯誤，依法予以撤銷。”判決書要求，深圳市社會保險基金管理局重新作出具體行政行為。

【案件點評】

說起養老保險，這是一個與你我切身利益密切相關的制度，但卻又離我們那么遠，養老保險的征收、平均養老保險金、養老保險的補繳等政策數據，我們幾乎是一無所知。

關于補繳，也是有個意思的問題。在目前相當一部分用人單位普遍沒有繳納的基礎上，必須涉及到相當大一部分人。本案的意義特別重大，《深圳市經濟特區養老保險條例》對補繳有兩個規定，第四十條規定用人單位未按照規定為其繳納養老保險費的，投訴、舉報超過兩年的不受理。第五十一條規定，本條例施行前，用人單位及其職工未按照規定繳納養老保險費，超過法定強制追繳時效的，可以申請補繳養老保險費，并自應繳之日起按日加收萬分之五的滯納金。按此規定，補繳自愿且沒有時效規定，但是受理并辦理則沒有細則，是不是一定要受理，一定可以補繳呢？投訴則是有規則的，就是嚴格按照時效處理，兩年內沒有依法繳納的，可以處理，超過兩年的不予受理。本案雖然判決深圳市社會保險基金管理局敗訴，但是依據的是投訴行為，而不是對自愿補繳的細化，混淆了投訴與自愿補繳的受理及處理的界限。

不過本案意義重大，讓人用人單位不依法繳納社會保險之后的問題，后續就不是一個問題，而是一系列的問題。是否可以補繳？不受理補繳怎么辦？能責令勞動行政部門補繳嗎？勞動行政部門為何日常沒有依法征收？如果可以補繳，會不會影響企業的繳納熱情，反正抓到了補繳就是了？如果可以補繳，繳費年限不足的都去補了，假工齡怎么監控？如果可以補繳，基金受得了嗎？這一系列問題，誰能回答我們呢。

熱點案例七：代駕確認勞動關系案

【案件始末】

甲方億心宜行公司與乙方孫有良簽訂《e代駕駕駛員合作協議》。協議載明：

一、合作內容：由甲方向乙方提供代理駕駛送車服務的信息，由乙方為客戶提供代理駕駛服務（以下簡稱“代駕服務”）。乙方按照甲方對社會公布的各項收費標準收取并獲取服務收益，甲方收入從乙方的信息費中扣除相應費用，作為為甲方提供信息服務的費用。

三、合作服務流程：

1、由甲方接受客戶預約后通知乙方服務內容，或客戶直接與乙方聯系。

2、乙方依據本協議執行“代理駕駛”的合作任務。

五、收益分配與結算形式：

1、甲方向乙方提供代駕服務信息，暫定接每次代駕實際收費的20％收取信息費用，扣除稅后其余部分為乙方所得。

2、通過e代駕正規預約渠道進行預約乙方的，視為甲方向乙方提供代駕服務信息，甲方有權收取對應的信息費。

3、隨著市場的變化以及競爭的改變，甲方有權調整對乙方收取的信息費，其他特殊情況信息費用的收取甲方另行通知乙方。

2014年3月26日，億心宜行公司解除與孫有良的合作協議。為此，雙方產生爭議，孫有良向北京市石景山區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，要求億心宜行公司：

1、返還克扣手機折舊費1190元、2、返還2013年2月25日至2014年3月7日的工資2600元、3、返還工裝費100元；

4、補繳2013年2月25日至2014年3月7日的社會保險；

5、支付解除勞動合同經濟補償金6000元。北京市石景山區勞動人事爭議仲裁委員會作出京石勞仲字[2014]第712號裁決，認為孫有良與億心宜行公司之間的關系并非勞動關系，裁決駁回孫有良的仲裁申請。孫有良不服上述仲裁裁決，訴至一審法院。一審法院判決駁回孫有良的訴訟請求。北京一中院終審維持一審判決。

【案件點評】

互聯網改變了我們的生活，產生了一類新的經濟關系即共享經濟，共享經濟沖擊了傳統的勞動關系。在太平洋的對面，美國Uber(優步)司機正在提起集體訴訟，要求確認與優步公司存在勞動關系并主張勞動法上的權利。不光是在美國，在我們中國也出現了相同的爭議。滴滴打車與優步也在中國迅速發展壯大，本案則是一網絡服務軟件引發的爭議。雖然是代駕，雖然是個案，但是背后的隱形群體不容小視。網絡服務商提供的是中介服務，經營服務，是認定本案為勞動關系還是經濟關系的關鍵。什么是勞動關系？勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供由用人單位支付報酬的職業勞動而產生的權利義務關系。勞動關系有兩個特征：人格上的從屬性，勞務給付的具體內容不是由勞動者決定，而是由用人單位決定，用人單位有指示命令權。經濟上的從屬性，指勞動者完全被納入用人單位經濟組織與生產結構之內，勞動者從屬于他人，為了他人之目的而勞動。如果有以下情形，基本上可以否認勞動關系：

（一）基本上可以自己決定工作時間、期限、地點和執行方式；

（二）獨立執行任務；

（三）自己獨立承擔風險；

（四）工作具有臨時性；

（五）可以由其他人代替，只要完成任務即可；

（六）根據工作結果計算報酬。從本案的服務模式來看，億心宜行公司向孫有良提供代駕信息，孫有良向客戶提供代駕服務并收取代駕費用，億心宜行公司從孫有良預存的信息費中扣除信息服務費用，孫有良可自行掌握工作時間，其工作報酬亦非按月從億心宜行公司領取，故雙方之間的關系不符合勞動關系的特征。共享經濟帶給我們一個沉重的思考，我國勞動基準過高，認定則很多企業不堪重負，不認定勞動者利益難以保護。在共享經濟時代，我們的勞動合同法將如何面對市場，怕是更需要思考的問題，也是本案的意義所在。

熱點案例八：用人單位可以解除罷工員工嗎？

【案件始末】

2014年1月10日，科維公司因計劃將工廠從廈門市湖里區搬遷至同安區，召開員工大會，表示希望搬遷方案能得到員工支持。2014年2月12日，科維公司向員工發出一份關于買斷工齡和因工廠遷址對員工的安置及福利的聲明，表示無法律義務買斷工齡，但為最大限度減少因工廠搬遷給員工帶來的不便，愿意為員工提供合理的安置及福利，包括交通補貼、住房補貼等。因與科維公司就此發生爭議，包括鄧理波在內的眾多員工于2014年2月12日下午開始集體停工至2014年2月28日，并在該期間聚集于科維公司大門口。

科維公司多次通知鄧理波等人上班，因鄧理波等停工員工未復工，科維公司于2014年2月20日張貼兩份《公告》，通知鄧理波等八人，因其嚴重違反公司規章制度，經反復勸告復工無效，故于公告張貼當日解除與其的勞動關系。

2014年3月6日，鄧理波向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。廈門市勞動爭議仲裁委員認為，本案中的集體停工事出有因，不能簡單視為企業管理規定中所羅列的惡意違反規章制度之情形。沒有充分證據證明罷工工人存在阻撓復工、尋釁滋事、威脅、恐嚇或要挾他人等情形。仲裁認定科維公司違法解除。

一審法院認為，雙方關于工作地點有約定，鄧理波等員工因廠房搬遷與科維公司發生爭議，并以此為由停工拒絕提供勞動，缺乏依據。另外，科維公司就廠房搬遷等問題與員工進行協商，系雙方處理爭議的一種方式，鄧理波在協商期間仍應當按照勞動合同的約定履行勞動義務，而不能以此作為其停工的正當理由。認定科維公司以鄧理波嚴重違反用人單位的規章制度為由解除與鄧理波的勞動關系合法。

二審法院認為撤銷一審判決，改判科維公司違法解除。

【案件點評】

權利爭議可以罷工嗎？當然可以的。

今年以來，有關罷工、裁員的群體性事件層出不窮。罷工權屢屢被提起，但是我們對罷工卻未形成共識。群體性爭議和集體爭議不同，群體性爭議實際上就是一群個體的爭議，或者履約爭議，即雙倍工資、加班費、經濟補償等糾紛。我們使用的集體爭議有誤會，更多的時候是把群體性爭議當成集體爭議，其實群體性爭議不過是人數眾多的個體爭議而已。集體爭議為利益爭議，或者稱訂約爭議，是勞動者要求提高待遇、改善勞動條件并將之納入集體合同內容中。

罷工是勞動者因爭取改善勞動條件、提高待遇無果后而拒絕履行勞動合同的行為，罷工權只在利益爭議中存在。臺灣著名學者黃程貫認為：“罷工也就是一個專以損害爭議他方當事人為目的的基本權，罷工行為本身就是侵權行為，且是合法的侵權行為。”罷工權是法律賦予勞動者免責的權利，對罷工權應有嚴格的程序規范。權利爭議沒有罷工的空間，雙方發生爭議，可以調解，可以仲裁，不服仲裁可以訴訟。結合本案來分析，科維公司搬遷導致工作地點發生變化，對勞動者產生了不利影響，公司愿意支付相應的補償。公司的聲明不買斷工齡并不違法，勞動者不同意可以勞動合同法第三十八條第一款的規定辭職并主張經濟補償。公司因搬遷屬于客觀經濟情況發生重大變化，可以與勞動者協商，勞動者不去新工作地點則按勞動合同法第四十條第三項解除勞動合同支付經濟補償，勞動者不去的人員在二十人以上或者裁減不足二十人但點職工總數百分之十以上的，也可以按裁員程序執行。勞動者對變更工作地點有異議，應當采用協商的方式解決，而不應當以消極怠工甚至罷工的方式對抗。勞動者不去新地點，還罷工的，用人單位可以按規章制度進行處理。

勞動者與用人單位發生權利爭議也可以罷工，有變相鼓勵違法維權的嫌疑。仲裁或者法院在審理過程中，支持勞動者，豈不是支持違法了，不支持則又存在維權壓力。罷工破壞性極大，罷工先要立法上完善，程序上規范，否則一旦放任罷工維權則很容易導致秩序混亂。

第二篇：勞動法講座心得

〈勞動合同法〉講座心得

8月22日下午去聽了由勞動局組織的《勞動合同法》專題講座，收獲頗深，現整理出來，與大家分享一下。

一、《勞動合同法》不等于《勞動法》：勞動合同法也就是大家所說的新勞動法，但要注意的是，《勞動合同法》并不等同于《勞動法》，前者全稱是《中華人民共和國勞動合同法》，后者全稱是《中華人民共和國勞動法》，在立法層次上，同為法律，在企業和勞動者中容易把《中華人民共和國勞動法》稱為勞動法，把《中華人民共和國勞動合同法》稱為新勞動法。

二、適用對象：第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

解：增加了民辦非企業單位（如：民辦醫院，會計師事務所，律師事務所等），也適用于本法。

三、公司規章制度必須公示，必須合法，經過職工代表或工會討論平等協商確定。詳細參看《勞動合同法》第四條。

解：A、本條規定企業的規章制度必須經過職工代表大會或工會討論，提出意見和方案，平等協商下企業的規章制度才有效。這對企業來說又是一大難題，失去了主動權，和以前有著本質的區別，那聰明的HR們應該怎樣才能為企業規避風險呢？我認為應當從以下幾點做到：第一、做任何事情要做到證據化，要拿得出證據，證明這個事情確實是這樣的。第二、在制定規章制度時，程序一定要規范，且一定要有事實證明；比如：職式代表大會通過時，參會人員必須簽到，會前一定要做好宣傳，讓所有的員工都知道這件事。第三、企業規章制度，不是有了就行，要完善、公平、合法、合理，這里強調一下，一定要合理。第四、你所在的公司如果規章制度還不夠完善的，要加油了，還有四個月的時間讓你去完善，四個月以后，你的工作壓力肯定會增大很多。

B、公示：要把這個詞和公告區分開來，所說的公示一定要做到全員都知道，不是往通告欄張貼出去就可以了；特別是規章制度這一塊，一個建全的規章制度少說五六十頁多則上百頁，通告欄不可能貼得下。建議可以做個員工手冊、在內部網絡公示，或者組織員工學習；1

強調一下，員工參加學習一定要簽到確認，做到事實證據化，預防以后他來一句我不知道這事，到時候你說不清楚的。培訓完后，一定要注意，簽定一個“知曉并同意本規章制度”的文件。這樣做下來，應該是比較完善的了。

四、勞動合同期限：用工之日起一月內必須訂立書面勞動合同，在無固定期限勞動合同的條件發生了改變，且用人單位違法責任加重。詳細參看《勞動合同法》第十條、第十四條、第八十二條。

解：

1、訂立勞動合同必須在一個月之內簽定，給了企業足夠的時間；如果一個月之內不簽定書面勞動合同，但存在事實勞動關系，企業這種違法責任就非常之重了；第八十二條對這一項的法律責任解釋得很清楚，換句通俗的話說，如果一個員工在你公司工作了十二個月你沒有跟他簽定勞動合同，假設員工申請仲裁，公司將要賠償十一個月的二倍工資；如果他的工作時間超過一年未簽合同，就視為簽定無固定期限合同，如果你沒有和員工簽合同，員工申請仲裁，公司將要賠償員工自進廠之日起的二倍工資。這一條對于企業來說就非常厲害了，怎樣做好這一點，HR們要動動腦筋了。也是新的勞動合同法中議論最多的一點。

2、在訂立無固定期限合同的范圍也發生了變化，勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，如果員工愿意續簽合同，企業必須同意簽訂無固定期限合同，是沒得選擇的，這和以前又是一個不一樣的地方；如果連續簽兩次固定期限合同，再續簽合同，就必須要簽定無固定期限合同。這樣一來，員工就有了自己的“鐵飯碗”了。

五、勞動合同必備內容更加詳細，詳細請參看《勞動合同法》第十七條。

解：

1、必須明確約定工作內容和工作地點。這就要求企業，如果該員工工作地點發生變化（如搬廠），則必須變更勞動合同內容。

2、勞動報酬條款。這不同于以往只需約定月薪多少就可以，這里所說的勞動報酬是包括基本工資和福利總額，換句話說就是要清晰地約定工資結構。

3、增加了社會保險條款。必須在合同里清楚約定社會保險，以往的勞動合同是沒有這一項的。

4、增加了工作時間和休息休假條款，進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假安排。

5、增加了職業危害防護條款，用人單位承擔如實告知義務，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或欺騙。

六、用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。詳細可參看《勞動合同法》第十九條、第二十條。

解：

1、新《勞動合同法》明文規定只能約定一次試用期，企業不得無故延長員工試用期，防止試用期成“白用期”，加大了對勞動者的保護。如確需延長試用期怎么辦呢？HR們在實際操作時可以在雙方同意平等協商的條件下，變更勞動合同。

2、試用期的時間也更明確，可參見十九條。要強調的是：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并強調試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

七、勞動者的違約金方面作了詳細規定，請參看《勞動合同法》第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條。

解：重點強調的是：競業限制企業必須在員工解除或終止勞動合同后支付保密工資，且最長不得超過兩年，如員工違反就必須按照約定向用人單位支付違約金；除培訓費用違約金和保密違約金這兩種情形以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

八、用人單位必須及時足額支付勞動報酬，不得強迫或變相強迫勞動者加班；變更勞動合同應當采用書面形式，變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。詳細可參看《勞動合同法》第三章。

解：強調的是勞動合同必須雙方各執一份，變更也必須采用書面形式，口頭約定是無效的。

九、勞動合同的解除。勞動者和用人單位解除勞動合同需事先告知的日期；可單方提出解除勞動合同的。請參看《勞動合同法》第三十七條、四十條；三十八條、三十九條。

解：

1、勞動者提前三十日以書面形式通知通知人單位，試用期內提前三天通知用人單全，可以解除勞動合同；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資，可以解除勞動合同；值得一提的是，這里在用人單位方是比較有利的，提前告知或補償一個月工資兩者二選一即可。

2、勞動者可單方提出解除勞動合同的增加“未依法為勞動者繳納社會保險費的”、“未及時足額支付勞動報酬的”、“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的”，這些條款更大范圍地保障了勞動者的利益；

3、用人單位方面：在試用期內被證明不符合錄用條件的。關于這一項，一定要注意：A、必須在合同約定的試用期內，超過1天都不能以這條為由解除合同；B、必須有事實證明，現在是要證據的時代，用人單位必須要有證據可以證明該員工確不符合錄用條件，才可解除勞動合同。

十、勞動合同終止。請參看《勞動合同法》第四十四條、第四十五條。

解釋：增加了一條“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，指的是該員工如果到了法定退休年齡開始領取養老保險金時，勞動合同即終止。

十一、用人單位應向勞動者支付經濟補償的情況作了詳細規定，請參看《勞動合同法》第四十六條、四十七條，就不多做解釋了。

十二、《勞動合同法》第五十條，用人單位應當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續；對已解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查。

解：本條規定說明如果員工在離職時要求提走檔案，用人單位必須同意；而且必須在十五天內辦理好檔案和社會保險移交。勞動合同文本必須保存二年備查，以防引起勞動爭議時拿不出證據，HR們可要好好地整理下勞動合同了。

十三、裁減人員方面作了更詳細的規定：請參看《勞動合同法》第四十一條。

解：降低裁員對勞動者的影響，明確了用人單位應承擔的社會責任；《勞動合同法》與《勞動法》相比，補充規定裁減人員時，應當優先留用下列人員：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。還規定，用人單位在6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

最后再說一點個人看法：《勞動合同法》正式實施后，可能會出現一種情況：員工不愿意簽合同，鉆法律空子。這種情況下HR們要注意了，可以找這些員工或員工代表開會，記住一定要會議簽到，保存好資料，并且要他們自愿簽訂一個協議，注明“自愿在平等協商的情況下不簽訂合同”，讓員工本人簽字保存，有了這些資料，即使申請仲裁，員工也會敗訴的。不過，這只是個人看法，僅供參考，如果大家有什么好的意見和看法，可以在群里交流。

以上是本人大概整理的幾點，僅供參考，不代表任何人的意見。歡迎大家在群里積極發言，互相交流。

本群群號：28378966。

整理：HR-Joy

二OO七年八月二十三日

第三篇：《中華人民共和國勞動法》講座講稿

合同法專題培訓講稿

培訓內容：合同法基本知識，簽訂、履行合同的實務操作和風險防范 今天借這個機會，準備和大家共同交流的話題主要有兩個方面的內容，一是關于合同法的基本知識，包括日常中經常容易出錯、混淆，同時又是非常重要的一些概念、術語；二是對于在合同訂立、履行、管理方面的實務操作和操作中的風險防范。這中間我會結合公司以前訂立的合同存在的問題和一些現實案例來講解。

我們知道，現今法律正日益逐步完善，企業依法管理、規范經營也要求越來越高，特別是隨著企業一步步發展，做大做強之后，再靠以前的簡單操作，甚至君子協議之類的方式就行不通了。隨著交易的增多，和日益復雜的交易環境，又特別是在我國誠信體制還不健全的環境下，合同對于企業的經營和發展就顯得越來越重要，可以說，社會活動的方方面面都離不開合同，不管是內部還是外部，不管是買進還是賣出，都離不開訂立合同。既然合同對于每個人如此重要，那么訂立好、履行好、管理好合同就是一項非常重要的工作。可以這樣講，合同的工作做好了，各種糾紛就少了，社會運行就順暢了，社會的發展也就實現了。首先，我們進行第一部分的內容，關于合同法的一些重要的基本知識。《合同法》立法背景、時間、意義

時間：《合同法》于1999年3月15日由第九屆全國人大第二次會議通過，并將于10月1日起實施。

背景：十一屆三中全會確立了改革開放之路，我國由計劃經濟向市場經濟過渡。原〈經濟合同法〉（81年）、〈涉外經濟合同法〉（85年）、〈技術合同法〉（87年）已不適應形勢發展。特別是在加入世貿組織前夕（2001年11月10日加入WTO），中國急需制定統一的合同法，與國際接軌。

內容 總則八章（合同訂立、效力、履行、變更、轉讓、終止、違約等一般性規定）；分則十五章（15類有名合同），共428條。

意義《合同法》對保護合同當事人的合法權益、規范市場交易行為、建立市場經濟體制都具有十分重要的意義，與《物權法》、《侵權責任法》并稱為三大框架性法律。

合同及內容與形式

1、合同的概念

合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。

2、合同內容

[《合同法》第十二條 合同內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（1）Who（和誰簽訂合同）

（2）What（為什么要簽訂合同，標的、數量、價款）

（3）When（合同的履行期限、地點）

（4）Why（違約責任）

（5）Which（解決爭端的方式）

1、我國現行的合同法是1999年10月1日開始施行的，可以說是我國的一部基本大法，共有428個條款，共對買賣合同等15種合同作了規定。在合同法施行之前，我國對于合同方面的法律共有三個，一個是《經濟合同法》，第二個是《技術合同法》，第三個是《涉外經濟合同法》。現行的合同法將以前的三個合同法融合在一起，以前的三個合同法在現行合同法生效后就廢止了，退出了歷史舞臺。今年是在二月份還是三月份，我在審查一個公司的一個合同時，居然發現在合同中對一個違約條款是這樣約定的：違約責任依照“經濟合同法”的規定確定。經濟合同法廢止十幾年了，盡然還在約定依照“經濟合同法”的規定。這是一個基本東西，應該清楚，合同對外代表一個單位的形象，不要犯低級錯誤。

2、談談無效合同。合同有效無效非常重要，不僅關系到合同是否能履行，履行后能否達到訂立合同的目的，還關系到我們的行為是否違法。

合同法第52條規定了5種合同無效的情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。這里我想特別說明的是第五種，違反法律、行政法規的強制性規定而無效的問題，這是合同無效的最普遍的形式。合同法實際是放寬了對合同無效的限定，從合同法的該條規定可以看到，合同只有在違反了法律、行政法規的強制性規定，才是無效的。哪些是法律、行政法規？法律即全國人大及人大常委會頒布的，行政法規即國務院頒布的。在我國法律體系中，除了法律、行政法規外，還有各部委規章的規章、地方性法規、地方規章等。也就是說，合同內容違反了部門規章，地方性法規、規章等，不會被認定為無效。

有很多時候別人咨詢我簽訂合同的問題的時候，很多都問到，我簽的這個合同是不是有效，不要成個無效合同就麻煩了。這樣的意識還是很好的，我們確實應該盡量避免簽訂無效合同。

合同法第58條規定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

第59條規定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。如果是因為違反了合同法52條前4款的情況而導致合同無效的，那確實麻煩了，相關財產會被收歸國有或返還。如果合同因違反法律、行政法規的強制性規定，那要區別對待了，有可能對你沒有影響，但卻會產生一些潛在的風險，有可能你就會承擔很大的賠償責任。案例：一公司準備在廠區內修建生產用房，找到一個包工頭，請他承建，說又不想辦產權證之類，也不用要他掛靠，節約了管理費，所以降低費用承包給他，雙方簽訂了100萬元工程款的“施工合同”。施工中包工頭偷工減料，房子建了大半的時候，垮塌了，并導致一個工人死亡。發包方已花費了材料款70萬元，發包方起訴到法院要求包工頭賠償，法院審理認為合同違反《建筑法》和《合同法》認定合同無效，但由于雙方都有過錯，所以判決包工頭承擔70%的責任，發包方自己承擔30%的責任。而死亡工人的賠償訴訟，法院判決發包方和包工頭承擔連帶賠償責任，賠償約20萬元。這樣的一個無效合同，實際雙方都是受傷的，如果發包方找有資質的建筑公司，簽訂有效的合同，他也就不會有這些損失了。

提出無效合同的話題，是希望大家在訂立合同中，要謹慎，擦亮眼睛，避免簽訂無效合同，不要簽訂了無效合同還是我方的過錯，因此承擔大的法律責任。

3、幾個概念和名詞的法律含義與區別（1）訂金和定金的含義、區別

要進行某種交易，在簽訂正式合同之前，簽訂什么“意向協議”、什么“預購合同”交點訂金，或直接在合同中約定定金，是常有的事。比如我們打算購買商品房，看房滿意后，售樓小姐往往會讓你交點定金，說將房子給你留到。這就是通常的情況。但兩個定金卻又很大的學問。

訂金，是預付款性質，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合同不能簽訂時退回。定金，是《擔保法》規定的五種擔保方式之一。五種擔保方式為：保證、抵押、質押、留置、定金。合同法中規定的定金就是這個。它才適用定金罰則。合同法第115條規定：當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

兩個定金在實際運用中要注意分情況使用。在主要需要約束對方的合同或意向性協議中，最好就使用定金，可以約束對方，對方不履行將不退回定金。如果主要約束的是我方，那么就最好使用訂金，我方如果要改變主意，就返還訂金就行，而不會雙倍返還。

（2）罰款、罰金、違約金的法律含義和區分

日常合同中大量可見約定什么罰款，罰金，不知道他們的具體法律含義，亂用

罰款 ：不是一個合同法用語，而是行政處罰的一種方式，只有享有行政處罰權的機關，才可行使行政處罰權，如交通違法行為，交警隊作出的罰款處罰。

罰金 ：是刑事處罰方式，法院在刑事判決中經常用，比如，判處有期徒刑三年，并處罰金1000元等情況。

違約金： 才是合同法對違約責任承擔的一種方式。實際中應很好的運用，約定明確的違約金。

合同法114條規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

違約金沒有具體標準，現在只有商品房買賣中司法解釋對違約金的上限做了明確規定，不高于損失的30%。其他均沒有明確的規定。

注意：違約金和定金不能同時適用。合同法第116條規定：當事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第二部分，關于實務操作和風險防范。

我們對一些簽訂的合同進行全面審查時會發現不少的問題，而且有些還是非常重要的問題，比如付款時間不明確、履行期限不明確、無合同簽訂時間、無違約責任的約定、對方未蓋章、未約定管轄機構或管轄地、合同內容表述不清、有歧義等等。這些合同在履行中很容易出現爭議，而且一旦訴訟，對自己就很不利。如何簽訂規范的、對權利義務約定明確的合同，如何防范合同訂立和履行當中的風險，下面就來談談。

一、先談談在合同訂立階段的操作和風險防范。

1、簽訂合同前對合作對方的審查（調查）

了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發生。

（1）對合同主體資格的審查，要清楚合同相對方是獨立的法人還是分支機構還是公司的一個部門，不能與沒有授權的部門簽訂合同。還有就是審查經辦人是法定代表人還是委托代理人。審查合同主體資格最有效的方法就是查看一下對方的營業執照和企業參加年檢的證明資料。不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權書、營業執照復印件等證件，因為從實際案例中我們發現有的企業由于連續兩年不參加年檢已經被工商部門吊銷營業執照。

（2）了解合作方的基本情況后，要求其提供并保留營業執照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執行。

（3）審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，比如建筑施工合同，就需要建筑單位有相應資質。沒有從業資格的單位和個人不得從事特定的業務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同，那么合同就可能無效，可能會給我方帶來損失。

（4）調查合作方的商業信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業調查機構對其資信情況進行調查。

重大合同訂立時必須對對方進行調查，在工商登記機關查詢其登記檔案，是否年檢，進行第一項和第四項的工作。在公司的《合同管理辦法》我們作了規定。

2、在擬定合同條款時，各主要條款要完備，清晰明確

除即時清潔的交易，都應當訂立書面合同。合同法第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形第表現所載內容的形式。

這里我要特別說一下的是，進出口公司可能經常使用傳真、電子郵件等方式完成交易，這就特別需要注意保存好往來的傳真、電子郵件等，最好不要用業務員自己的電子郵箱發送資料，避免人員流動帶來的證據流失。最好統一用公司的郵箱。對電子郵件等要及時清理，對重要的可能要進行訴訟的材料，要進行證據保全，請公證處作證據保全的公證，是最好的辦法。同時還要注意收集進出口的相關單據、交接貨的依據等。當然，對于這種交易，最有效的防范是盡量先款后貨或控制貨款數量金額等。當然這是合同履行中需要特別注意的，在這里順便提出來。回到我們談的合同條款的訂立，一定要做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。我在審查公司的合同時，發現很多都存在語句不通，表達有歧義等情況。同樣，這一點在合同履行過程中給出的任何書面的東西也要做到。比如一公司的對賬單這樣寫的：2007年6月雙方經對賬，甲共欠乙貨款10萬元，至2007年10月，還欠款一萬元。

合同內容要注意通俗易懂，要讓合同當事人之外的第三方看得懂，看得明白。為什么這樣說，合同不僅僅是合同當事人之間的問題，在發生爭議時還關系到法官，律師等第三方，爭議雙方必然是對合同約定有各自的理解，特別是在是否違約方面，往往是你說我違約，我說你違約，要法官如何來判斷，還得依據合同的約定，如果合同內容第三方看不明白，那如何來判定。

各種重要條款具體來說（以買賣合同）：

（1）規格數量條款：要對各型號產品的具體規格及數量做出明確約定，避免出現差錯。比如酒類買賣中，如果只約定購買“一千箱啤酒”，就有可能出現“一箱12支”或“一箱24支”這樣兩種相差巨大的結果。

（2）質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。

（3）包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。（4）交付方式條款（送貨條款）：交付時間和方式（送貨還是自提）要明確，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。

（5）付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款。” B：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后____日內付款”。

（6）違約責任條款：如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。注意合理利用定金、違約金，約定違約金應當明確具體數額或按合同價款的比例。不要約定：一方違約，應支付另一方違約金。或違約責任按合同法規定。等于沒約定。（7）爭議處理條款

A、約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。

B、如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。

最好不要約定仲裁，雖然仲裁一裁終決，節省時間，但費用高，無上訴機會。（8）生效條款

合同可附生效條件，比如，乙方交納保證金后生效，或滿足什么條件生效。如果生效條件不具備，合同只是成立了，未生效。但通常的約定是“合同在雙方簽字蓋章后生效”，注意“簽字蓋章”和“簽字、蓋章”的區別。

(9)落款

應有名稱、（代理人、經辦人等）、開戶行、帳號等

3、簽訂合同時注意事項

5（1）對方應加蓋其單位的公章。或者對方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。注意：

a、對方的授權委托書應該由我方保存，以便在發生糾紛時作為證據。b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業務人員等都需要明確的授權委托書。

（2）加蓋的公章應清晰可辨。

（3）合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。

(4）合同有幾頁的應當加蓋騎縫章。

4、簽訂合同以后

（1）將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。

（2）原件及時歸檔保管，以免丟失。

5、擔保合同：為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保，在合同條款中約定擔保條款或單獨簽訂擔保合同。關于擔保合同應注意以下幾個問題

（1）擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。（2）哪些財產可以用于提供擔保？

依照《擔保法》第三十七條規定，下列財產不得抵押：

一、土地所有權；

二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，（擔保法關于該款有除外規定），三、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

五、依法被查封、扣押、監管的財產；

六、依法不得抵押的其他財產。

提醒注意：我國法律對某些財產的抵押規定必須經過登記合同才能生效。（土地使用權，城市房地產，鄉（鎮）、村企業廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業的設備和其他動產）

（3）哪些人不可以做為保證擔保的保證人？

國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。（4）定金條款：

二、合同的履行過程中操作和風險防范。

合同的履行過程會有許多不確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。實踐中，履行過程的風險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。因此需要我們在履行過程中除了自身做到按約履行外，還應當在合同履行時注意保留好相關的證據資料

1、在履行合同時最好有比較完整的書面往來文件，而且都必須有對方當事人的確認。如：供貨方在送貨時，應注意送貨單讓對方貨倉人員簽收并加蓋公司 收貨章，如果沒有加蓋收貨章，則每月應進行結算，并讓對方公司加蓋公章或財務章確認，這樣才能確保自身的權益。否則，一旦因對方賴帳起訴到法院，由于只有送貨單，對方又否認送貨單上的收貨人是其公司員工，在沒有其他相關證據證明的情況下，則有可能會敗訴。（川江案例、某地產公司廣告牌案例）

2、出具收據和接收收據時的注意事項：

在實踐中，經常是在供貨后先開出發票給對方公司，讓對方做好帳后再去收款。但在把發票交付給對方公司時，往往沒有注明該發票的貨款實際還沒收到。這種情形下，如果對方公司鉆法律空子以收到的發票作為已付貨款的憑證，在供貨方舉不出相反證據證明對方公司還沒支付貨款時，就可能會輸掉官司。

案例：A公司給B公司開出了發票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司發票NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日。”請大家指出這張收據的缺陷。（遺漏的相關信息：相對應的合同；款項是否已經支付；公司的公章）。經營過程中如果對方要求先出發票并掛帳，應當讓對方出具收條，并一定要在收據中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。

3、風險防范手段及出現糾紛時的處理方法：

（1）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權益。

A、中止履行的條件：

《合同法》第六十八條：有確切證據證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：

一、經營狀況嚴重惡化；

二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

三、喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視，如果繼續送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應視具體情況而定，不能一概而論。

B、解除合同的條件：《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

一、因不可抗力致使不能實現合同目的；

二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

三、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

五、法律規定的其他情形。應本著友好協商的態度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據。一旦起了沖突和爭執，對方往往采取不合作的態度。從而使事情陷入僵局。

（2）簽訂還款協議注意事項：在協議中已應當寫明對方承認的欠款數額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協議還應加蓋欠款單位的公章

（3）尋求司法救濟時應注意訴訟時效

我國《民法通則》對訴訟時效作了明確規定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。但要特別注意的是在租賃合同中延付或者拒付租金的訴訟時效為一年。如果過了訴訟時效才來主張合同權益，就會喪失勝訴權，致使原本合法的權益受損而無法得到法律的支持。

《中華人民共和國勞動法》講座講稿

《中華人民共和國勞動法》自1994年7月5日通過，共107條，到1995年1月1日頒布實施以來，各地積極采取措施，努力推動法律的全面實施，維護勞動者的合法權益，對建立和諧勞動關系、維護改革發展穩定大局，促進全國經濟社會事業的發展，起到了積極推動作用，為全面建立社會主義和諧社會起到了重要意義。今天我就自己對勞動法的理解跟大家從七個方面進行學習探討：

一、勞動法簡介

1、勞動法的概念

勞動法是我國社會主義法律體系中一個獨立、重要的法律部門。勞動法是否完備對建立和諧的勞動關系具有重要意義，它與每個勞動者的切身利益密切相關。

2、勞動關系

勞動關系就是在勞動過程中，勞動者與用人單位之間所發生的關系。在我國，勞動關系具體表現為勞動者與用人單位一一企業、事業單位，國家機關、社會團體、個體經濟組織之間發生的關系。

3、與勞動關系密切聯系的關系

(1)處理勞動爭議而發生的關系：有關國家機關(如勞動行政部門)、人民法院和工會組織由于調解、仲裁和審理勞動爭議而產生的關系。

(2)執行社會保險方面的關系：社會保險機構與企業、事業單位及職工之間因執行社會保險而發生的關系。

(3)監督勞動法律、法規的執行方面的關系：有關國家機關(如勞動行政部門、衛生部門等)、工會組織與企業、機關、事業單位之間因監督、檢查勞動法的執 行而產生的關系。

(4)工會組織與企業、事業單位、國家機關之間的關系。

(5)勞動管理方面發生的關系：勞動行政部門同企業、事業、機關、團體單位，因管理勞動工作而發生的關系。

4、勞動法的適用范圍

《勞動法》第二條明確規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”具體的適用范圍包括：

(1)、中國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者。這里的企業也就是我們所說的用人單位，包括國有企業、集體所有企業、中外合資企業、外商獨資企業、股份制企業、混合性企業、港澳臺企業、聯營企業、鄉鎮企業等。個體經濟組織是指雇工在7人或7人以下的個體工商戶。

(2)、國家機關、事業組織、社會團體內實行勞動合同制度的以及按規定實行勞動合同制度的工勤人員，其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系勞動者。“工勤人員”是指我國傳統人事體制中屬于“工人”編制的人員。

(3)、實行企業化管理的事業組織的人員。

二、勞動者的權利和義務(一)勞動者的定義

勞動者，主要是指在勞動法規定的勞動年齡內，具有勞動能力，以從事社會勞動、取得合法收入作為生活主要來源的公民。我國規定的勞動年齡一般為，男性l6—60周歲，女性16—55周歲。保護勞動者基本權益是我國勞動法的立法目的之一，勞動法在賦予勞動者權利的同時也要求勞動者履行相應的義務。(二)勞動者的權利

勞動者應享有的權利包括：

1、平等就業和選擇職業的權利。即不分民族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產狀況，勞動者之間都享有平等就業權、不應受到歧視。勞動者有權根據自己的個人興趣、愛好、學業及身體狀況選擇職業，他人不得強制干涉。

2、取得勞動報酬的權利。根據同工同酬的原則，勞動者有權按個人提供的 9 勞動，要求傭工單位按照法定或約定的時間、方式和款額，以貨幣支付報酬。

3、休息休假的權利。勞動者有權按照法律規定或當事人之間的約定，享受休息休假。加班加點不得超出勞動者第41條規定的限度。

4、獲得勞動安全衛生保護的權利，當工作崗位的勞動安全衛生保護低于法定標準時，勞動者有權要求改善條件，或有權拒絕提供勞動，并向有關部門舉報。

5、接受職業技能培訓的權利。勞動者有權參加國家、社會及用人單位舉辦的有關培訓。

6、享受社會保險和福利的權利。《勞動法》第70條規定：“國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。”第76條規定：“國家發展社會主義福利事業，興建公共福利設施，為勞動者休息、休養和療養提供條件。用人單位應當創造條件，改善集體福利，提高勞動者的福利待遇。

7、提請勞動爭議處理的權利。勞動者有權依照法定程序向勞動爭議處理機構申請調解、仲裁個人與用人單位發生的爭議，也有權向法院提起訴訟。

8、法律規定的其他勞動權利。如勞動者有組織或參加工會的權利，有參加民主管理企業的權利、與用人單位進行平等協商的權利、與企業簽定集體合同的權利等。

(二)勞動者的義務

勞動者應當完成勞動任務，不斷提高職業技能，認真執行勞動安全衛生規程，嚴格遵守勞動紀律和職業道德。

三、勞動合同

勞動合同是指勞動者和用人單位之間關于確立、變更和終止勞動權利和義務的協議。它是勞動關系產生的依據，是保障勞動者實現勞動權的重要形式，是維護勞動者自身利益的重要手段。

勞動合同可以按照不同的標準進行劃分，其中按照勞動合同期限的不同，勞動合同可分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動合同三類，這種分類充分反映了勞動關系的實際和勞動合同雙方當事人的意愿。

1、固定期限的勞動合同是指勞動關系雙方訂立的有一定的期限的勞動協議。期限屆滿后勞動法律關系即行終止。如果雙方愿意，可以續訂。這種合同形成式 10 是當前最常見和常用的。

2、無固定期限的勞動合同是指勞動關系雙方訂立的沒有期限規定的勞動合同。雙方只約定合同的起始日期，不約定終止日期。如不出現用人單位解散，勞動者達到退休年齡等法律規定情況和合同約定情況，不得擅自變更、解除、終止勞動關系。

3、以完成一定的工作為期限的勞動合同。是指以完成某項工作的時間來確定合同期限的勞動合同。如完成某項工程建設的時間為合同的期限。(一)勞動合同的訂立

1、勞動合同訂立的原則

我國《勞動法》第l 7條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。”因此，訂立勞動合同應遵循的原則有：(1)平等自愿原則

所謂平等，是指勞動合同當事人在簽訂勞動合同時的法律地位是平等的。只有在法律地位平等的基礎上訂立合同條款，才具有協商的前提條件。所謂自愿，是指勞動合同雙方當事人應完全出于自己的意愿而簽定勞動合同，凡是采取強迫、欺詐、威脅等手段把自己的意愿強加于對方，或者所訂條款與雙方當事人的意愿不一致，都不符合自愿原則。(2)協商一致原則

即勞動合同雙方當事人應進行充分的平等協商，在雙方意思表示完全達到一致的基礎上，再簽訂勞動合同。(3)依法訂立的原則

指訂立勞動合同不得違反法律、法規的規定。這是勞動合同有效并受法律保護的前提條件，其基本要求有：

①訂立勞動合同的目的必須合法．當事人不得以訂立勞動合同的合法形式掩蓋非法意圖和違法行為的內容，以達到不良企圖的目的。

②訂立勞動合同的主體必須合法，如勞動者一方必須達到法定勞動年齡，用人單位必須具有承擔合同義務的能力。

③訂立勞動合同的內容必須合法，雙方當事人在勞動合同中所設定的權利、11 義務條款必須符合法律、法規和相關政策。

④訂立勞動合同的程序、形式、期限等必須合法。

2、訂立勞動合同的形式

訂立勞動合同，應采取書面形式，我國勞動法第19條規定：勞動合同應當以書面形式訂立。

3、勞動合同的內容

勞動合同的法定內容應包括：(1)勞動合同的期限。即合同有效時間，有效期內，當事人雙方必須自覺履行合同內容。(2)工作內容。即勞動者從事何種工作、工作要求、勞動定額及質量標準等事項。(3)勞動保護和勞動條件。即用人單位提供勞動者進行正常工作勞動所需要的基本條件、安全衛生設施、勞動保護用品等。(4)勞動報酬。完成任務合同約定工作要求，完成勞動任務，用人單位以貨幣形式支付勞動者的工資數額。(5)勞動紀律。勞動者必須遵守的勞動規則，包括國家有關法規和用人單位的規章制度和紀律要求。(6)勞動合同終止的條件。除勞動合同到期外，合同自行終止的某些特定情況。(7)違反勞動合同的貢任。當事人違反合同應當承擔的法律責任和違約責任。

此外當事人可以在合同中協商約定其他內容，如試用期、保守用人單位商業秘密等。其中試用期最長不得超過6個月。但是當事人約定的其他條款不得與法定條款或者有關法律法規相違背。凡與法律法規相抵觸的條款都是無效的。(二)勞動合同的解除

勞動合同解除是指勞動合同當事人在勞動合同期限屆滿前終止合同關系的法律行為。我國一些用人單位隨意解雇勞動者的問題經常發生，使勞動者的利益受到了損害。因此，了解勞動法在這方面的規定很有必要。

1、雙方當事人協商解除勞動合同

勞動法第24條規：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”當事人一方要求解除勞動合同，應事先向對方提出要求，經過雙方協商一致，同意解除勞動合同，才可以解除，雙方當事人應簽訂勞動合同解除的書面協議。

2、用人單位單方解除勞動合同

第一種情形：即時解除，包括：(1)在適用期間被證明不符合錄用條件的；(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；(3)嚴重失職、營私舞弊，對用 12 人單位利益造成重大損害的；(4)被依法追究刑事責任的。

第二種情形：提前30日以書面形式通知解除，包括：(1)勞動者患病或者非因工傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(2)勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

第三種情形：用人單位因瀕臨破產進行法定整頓期間，或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需進行裁員的，應當提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或職工的意見，經向勞動部門報告后，可以裁減人員，在6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減人員。

對于第二種和第三種情形，用人單位解除勞動合同，用人單位應當根據勞動者的工作年限、貢獻、勞動者本人及家庭的生活狀況依照國家有關規定，給予勞動者經濟補償。

同時，勞動法中還規定了用人單位不得解除勞動合同的情形：(1)患職業病或者因工負傷并被確認或部分喪失勞動能力的；(2)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；(3)用人單位也不得以女職工結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，解除與女職工的勞動合同。

3、勞動者單方可以解除勞動合同的法定情形：

第一種情形：勞動者解除勞動合同，應提前30日以書面形式通知用人單位。其目的是使用人單位有足夠的時間，調整人員或招用新人避免因此給用人單位帶來不必要的損失。

第二種情形；有以下情況之一的，勞動者可隨時通知單位解除勞動合同：(1)在試用期內的；(2)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；(3)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

4、勞動合同自行解除。勞動者被開除、除名、因違紀被辭退勞動合同或被勞動教養、被判刑的，自行解除。

四、勞動基準制度(一)勞動基準的定義

勞動基準是用人單位向勞動者提供勞動條件、工資報酬等必須遵守的最低標 13 準規范，它包括工資標準、工作時間和休息時間標準、勞動保護標準。(二)工資

工資是指勞動者基于勞動關系，履行勞動義務而取得的各種勞動收入。包括：(1)工資支配權的保障：工資必須支付給勞動者本人。(2)禁止克扣工資：用人單位不得克扣或者無故拖欠勞動者工資(3)支付時間保障：工資應當以貨幣形式按月支付。同時，勞動者在法定節假日、公休日工作屬于加班；超過標準工作日時數工作屬于加點。根據勞動法的規定，用人單位依法決定加班加點的，應依規定支付加班費：(1)安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的150％的工資報酬；(2)休息日安排勞動者工作，又不能安排補休的，支付不低于工資的200％的工資報酬；(3)法定休假日安排補休的，支付不低于工資的300％的工資報酬。(三)工作時間、休息休假

工作時間指法律規定的勞動者在一晝夜和一周內從事勞動的時間。包括每日工作的小時數、每周工作的小時數。勞動工時制度是每日工作8小時，每周工作40小時，一周內工作5天。符合勞動法中每日工作不超過8小時，每周工作不超過44小時的規定。

對勞動者的休息時間，一般為每周2天休息日，不能實行國家標準工時制度的企事業組織，可以根據情況統籌安排，保證勞動者每周至少休息l天。

勞動法第40條規定，用人單位在下列節假日期間應當依法安排勞動者休假：元旦、春節、國際勞動節、國慶節、法律法規規定的其他休假節日。第45條規定，國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作1年以上的，享受帶年薪休假。勞動法第62條規定，女職工生育享受不少于90天的產假。另外勞動法和相關的法律法規還有婚假、喪假和探親假的規定。

五、勞動安全衛生

勞動安全衛生是指國家為了保護勞動者在勞動過程中的安全和健康而制定的各種法律規范的總稱。包括勞動安全技術規程、勞動衛生規程、企業安全衛生管理制度等。

六、女職工與未成年工的特殊保護(一)對女職工的特殊保護

女職工特殊勞動保護是指根據婦女生理特點以及撫育子女的特殊需要，在勞 14 動方面對婦女特殊權益的法律保障。主要內容包括：④根據女職工的生理特點安排就業，禁止女職工從事特別繁重的體力勞動及有毒有害作業，國家禁生安排女工從事礦井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動；②對女職工實行‘‘四期’’即經期、孕期、產期、哺乳期保護；③為女職工建立勞動保護設施，如衛生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所和幼兒園等。④實行男女同工同酬，不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其基本工資。我國《勞動法》和《婦女權益保護法》等法律中均對此作了明確規定。(二)對未成年工的特殊保護

勞動法中對未成年工的特殊保護包括：①不得安排未成年工從事礦山井下，有毒、有害和國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；②用人單位應對未成年工定期進行身體檢查；③對未成年工的使用和特殊保護實行登記制度。

七、勞動爭議的解決

勞動爭議是勞動法律關系當事人關于勞動權利和勞動義務的爭議。當發生勞動爭議時可以依法采取協商、申請調解、仲裁、提起訴訟等方式解決。(一)協商。勞動爭議發生后，當事人可以協商解決，協商一致后，雙方可達成和解協議，雙方當事人自覺履行。協商不是處理勞動爭議的必經程序，當事人不愿協商或協商不成，可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解或向勞動仲裁委員會申請仲裁。

(二)調解。依照法律規定，用人單位內部可以設立勞動爭議調解委員會，負責調解本單位內部發生的勞動爭議，調解時奉行當事人雙方自愿原則，調解協商不具有強制執行效力。調解不成，當事人一方可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以不經過調解程序直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁解決勞動爭議。

仲裁。我國縣、市、市轄區一級勞動行政管理部門均設立有勞動爭議仲裁委員會，專門負責解決本行政區域內發生的(三)勞動爭議的仲裁與裁決。勞動法規定，發生勞動爭議后提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起1 5日內向人民法院提 15 起訴訟。當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。

(四)訴訟。勞動爭議發生后必須先經過仲裁程序仲裁，只有當事人對仲裁裁決不服或仲裁委員會不予受理的勞動爭議，才能向人民法院提起訴訟。

以上結合《中華人民共和國勞動法》的有關內容跟大家進行了共同學習探討，既然法律在這個社會無處不在，那么，我們就有必要去好好學習法律，懂得拿起法律武器維護自己的合法權益，尤其是今后在工作過程中，更要懂得既要保護自己又不違反法律，所以學習法律是必不可少的。

《公司法》及登記實務講稿（上）

經我們潘局邀請和分局指派，由我為大家介紹一下《公司法》。說實話，如何介紹，我心里一點底也沒有，為什么？原因有三個：一是法律法規很枯燥，而我剛剛到企業注冊線，對于企業登記類的法律法規并不十分熟悉，怕講得無趣；二是我們工商局側重的是登記與監管，與招商引資的要求能否銜接，是個疑問；三是會議安排講兩個小時，對于我本人來說，說上兩小時實在是太長，然而相對于《公司法》的內容，就只能講點皮毛。所以講得不到之處，請大家原諒和指正；如果講得實在太差，大家不愿意聽，中途也可以把我哄下臺去－－下面，我就從四個方面對《公司法》予以介紹。

一、《公司法》修訂的基本情況及其配套法律法規。

《公司法》于1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過，根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議進行了第一次修正，2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議進行了第二次修正；現行的《公司法》，由 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議第三次修訂通過，自2006年１月１ 日起施行。

《公司法》兼具了公法和私法性質，但主要是屬于私法的范疇（公法與私法的劃分始于古代羅馬的法學家，一般說來，涉及私人之間關系的法律為私法，涉及公共權力與私人權利之間關系的法律為公法。廣義的公法包括有憲法、行政法、各種訴訟法和刑法等。狹義的公法指的是憲法和行政法。人們通常所說的公法指的是狹義的公法，即憲法和行政法）。因其有公法性質，國家出臺了一系列與《公司法》相配套法律法規，主要有《公司登記管理條例》、《企業登記程序規定》、《公司注冊資本登記管理規定》、《企業名稱登記管理規定》、《企業名稱登記管理實施辦法》、《企業經營范圍登記管理規定》、《企業法人法定代表人登記管理規定》、《企業檢驗辦法》等。

我將這些主要的法規題目介紹一下，遇到實際問題，大家可以有針對性地進行查詢。

二、現行《公司法》的主要特點和相關內容。

《公司法》全文分十三章共219條，內容十分豐富，這里簡單地介紹一下它的主要特點和內容。關于《公司法》主要特點，只能是說與修改前的《公司法》比較后呈現出來的一些特點，而主要內容則側重于“有限公司”這一形式。參考了一些資料，就現行的《公司法》主要特點介紹如下：

（一）強化了當事人意思自治原則。

過去，由于受計劃經濟影響，舊《公司法》并沒有能較好地體現出私法應有的當事人意思自治原則，較多地強調國家意志和法律規定，而在新公司法中則有了較大改變：

一是股東一致約定和章程規定優先，即《公司法》的一般引導性規定與章程自由規定相結合，章程規定優先于《公司法》的引導性規定。新《公司法》中關于“依照公司章程規定”、“章程另有規定的除外”、“章程另有規定的從其規定”、“章程可以對......規定”等類似的表述就有30處。

二是將審批制與準則制并存的公司設立制度調整為準則制。在舊《公司法》中，設立股份有限公司、有限責任公司為股份有限公司、股份有限公司的合并、分立都需要經國務院授權的部門或省級人民政府批準，新《公司法》則取消了這些規定，股份有限公司作為一種公司類型，是否采用由投資人決定。

三是股東可以申請法院解散公司，進行清算。舊公司法規定了公司自愿解散的三種情形，對法院可否以股東申請通過司法程序解散公司未作規定。新《公司 17 法》則明確了了公司經營管理發生困難，繼續存續會合股東利益受到更大損害，通過其他途徑無法解決的，持公司全部股份表決權10%以上的股東可以請求法院解散公司。

（二）放寬了準入及對外投資的條件。

一是降低注冊資本最低限額，并改實繳制為認繳制，允許注冊資本分期繳納。有限責任公司注冊資本最低限額，由原來十、三十、五十萬統一降到三萬元；股份有限公司注冊資本最低限額，從一千萬元降到了五百萬元；有限責任公司、采用發起方式設立的股份有限公司（采用募集方式設立的股份有限公司不可以分期出資），首次出資額不得低于注冊資本20%，在公司成立兩年內繳足，投資公司可以在五年內繳足。

二是擴大了出資方式。新法第二十七條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”如此，只要法律、行政法規不禁止（條例規定：勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權、設定擔保的財產等還能作價出資），能夠以貨幣作價評估和依法轉讓的任何財產都可以作為出資，比原規定的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的范圍有了很大的擴張。

另外，舊法規定，以工業產權、非專利技術作價出資額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，而新的公司法第二十七條第三款規定“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”這樣，全體股東的非貨幣出資，包括無形資產出資可以高達公司注冊資本的70%。

三是放寬了公司對外投資的對象范圍和比例限制。

舊法規定：公司可以向其他有限責任公司和股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。現行的《公司法》第十五條規定：“ 公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”如此，只要不對所投資企業的債務承擔連帶責任，公司也可以對非公司企業進行投資，同時也取消了對外投資比例的限制。

（三）創設了一人有限責任公司新的企業組織形式。

公司的組織形式從大的分類說，就兩種－－有限責任公司和股份有限公司。在有限責任公司中，現行的公司法在原有的一般有限責任公司（股東兩人以上五 18 十上人以下）、國有獨資公司的基礎上，增加了“一人有限責任公司”，如此，新《公司法》規定的公司類型實際上有五種：股份有限公司、有限責任公司、國有獨資公司、自然人一人公司、法人一人公司。一人有限責任公司，因其股東只有一人，不同于一般的有限責任公司；又因為股東只承擔有限責任，也不同于個人獨資企業。我們了解一人公司，有助于解決招商引資過程中只有一個投資者的問題。

公司法就一人公司，主要有六方面的規定：

①一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元，股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額； ②一人有限責任公司應當在公司營業執照中載自然人獨資或者法人獨資；③一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司；④ 一人有限責任公司不設股東會。股東作出股東會職權范圍內的決定時，應當采用書面形式，并由股東簽字后置備于公司；⑤一人有限責任公司應當在每一會計終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計；⑥在債務發生時，股東有責任證明公司的財產與自己的財產是相互獨立的，如不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，即喪失只以對公司的出資承擔有限責任的權利，應當對公司債務承擔連帶責任。

就新舊公司的對比，還有“股東利益保護、維護公平交易秩序、法律責任”等方面的加強，因與大家的需要沒有直接關聯，不再展開介紹

《公司法》及登記實務講稿（中）

三、公司登記事項與相關規定。

根據《公司法》第二百一十八條“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”、《公司登記管理條例》第八十七條“外商投資的公司的登記適用本條例。有關外商投資企業的法律對其登記另有規定的，適用其規定”的規定，內資與外資公司的規范和登記基本是一致的。

就工商部門的企業登記，主要有三類：開業登記、變更登記和注銷登記。而招商引資工作，著重點應當在為開業登記提供服務，在事中也有可能為變更登記提供一定的服務。這里，就圍繞開業登記作些介紹。

根據《公司法》第七條“公司營業執照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。公司營業執照記載的事項發生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發營業執照”，第六十條規定“一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明”。《公司法》將營業執照記載事項納入法律規定，而圍繞著這些法定記載事項，公司法及登記管理條例，還有配套的規章，都作了相應的一些規定。

（一）公司名稱

公司要成立，首先必須有一個屬于自己的名稱，而公司名稱，須經核準登記注冊后方可使用，并在規定的范圍內享有專用權。根據公司法規定，公司名稱中的組織形式可以使用簡稱：有限責任公司可簡稱有限公司，股份有限公司可簡稱股份公司。另外，前面已經提及了兩個法規，《企業名稱登記管理規定》和《企業名稱登記管理實施辦法》，這是對公司取得名稱的具體規范。

公司名稱由四個部分依次組成：企業所在地的行政區劃名稱、字號（或者商號）、行業或者經營特點、組織形式。

根據《企業名稱登記管理實施辦法》規定，工商行政管理機關對企業名稱實行分級登記管理。主要有三個層面：

其一、國家工商行政管理總局主管全國企業名稱登記管理工作，并負責核準“中國”、“中華”、“全國” 等字樣或不含行政區劃的企業名稱：

其二、各級地方工商行政管理局負責核準冠以同級行政區劃的企業名稱――如我們省局核準帶浙江的企業名稱，市局核準帶杭州字樣的公司名稱，本局只核帶本縣名稱的公司名稱。

其三是外資企業名稱，由國家工商行政管理總局授予外商投資企業核準登記權的工商行政管理局核準。杭州市工商局可以辦理外資企業名稱的預先核準登記。

設立公司應當申請名稱預先核準，公司名稱預先核準的有效期為6個月，有效期滿，核準的名稱自動失效。預先核準的企業名稱在有效期內，不得用于經營活動，不得轉讓。辦理名稱預先核準，比較簡單，應當提交如下規范材料：

１、投資人的法人資格證明或自然人身份證明； ２、全體投資人簽署的《企業名稱預先核準申請書》；

３、全體投資人簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》及指定代表或者共同委托代理人的身份證復印件（本人簽字）； 應標明具體委托事項、被委托人的權限、委托期限。

4、特殊的申請名稱，名稱登記機關可以要求投資人提交相關的說明或者證明材料。

以上各項未注明提交復印件的，應當提交原件。提交復印件的，應當注明“與原件一致”并由投資人加蓋公章或簽字；需投資人簽署的，投資人為自然人的由本人簽字；自然人以外的投資人加蓋公章。

《企業名稱登記管理規定》第十八條規定“登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起，十日內作出核準或者駁回的決定”，對名稱預先核準，工商部門有十天的核準期；在本縣審批中心，只要提交的材料齊全，即時予以辦理－－當然掛浙江和杭州的除外。

掛杭州的企業名稱，注冊資本按農業、工業、商貿的行業分類，分別為100、200、300萬元；掛浙江省的，注冊資本必須達到500萬元。掛杭州、浙江的企業名稱，提交的材料沒有變化，都可以到我們的窗口辦理，其中掛杭州的，由窗口傳真到市局批準；掛浙江的，經窗口和市局兩級審查后報省局核準。

內資企業名稱查詢收費60元一次（服務性收費），企業名稱預先核準收費60元一次，外資企業名稱核準費100元一次――沒有錢可不辦，哈哈。

（二）住所。

公司以其主要辦事機構所在地為住所。公司在申請開業登記時，住所的使用證明是必須提供的材料，提供的要求是：自有房產提交產權證復印件；租賃房屋提交租賃協議復印件以及出租方的房產證復印件；未取得房產證的，提交房地產管理部門的證明或者購房合同及房屋銷售許可證復印件；出租方為賓館、飯店的，提交賓館、飯店的營業執照復印件。

（三）注冊資本（實收資本）

對于有限責任公司，注冊資本是指全體股東認繳的出資額（26條）；對于股份有限公司，采取發起設立方式設立的，注冊資本是指發起人認購的股本總額（81條）；采取募集方式設立的，注冊資本是指實收股本總額。實行分期繳付認繳資本制度后，增加了實繳資本的概念，并作為營業執照的記載事項（7條）。

關于注冊資本，要求提供依法設立的驗資機構出具的驗資證明；股東首次出資是非貨幣財產的，提交已辦理財產權轉移手續的證明文件。有權屬證明的，如土地使用權，不能作為首次出資。

（四）經營范圍

關于經營范圍，由公司章程規定，并依法登記；公司的經營范圍用語應當參照國民經濟行業分類標準。

舊《公司法》規定改變經營范圍的前提是經公司登記機關登記；新《公司法》規定改變經營范圍的前提是公司修改章程，并辦理變更登記（12條），同時取消了公司應在登記的經營范圍內從事經營活動的規定。

過去，對經營范圍限制比較嚴格，同時對公司超越經營范圍從事經營的行為，作為一種明確的行政違法行為予以查處。在公司法修改后，經營范圍只作為一項登記事項，公司改變其經營范圍后，應當辦理變更登記。如不辦理這，將由工商部門責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營范圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定須經批準的項目而未取得批準，擅自從事相關經營活動，情節嚴重的，吊銷營業執照。

（五）法定代表人法定代表人是指依照法律或法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人；法人代表一般是指根據法人的內部規定擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利和義務的人，它不是一個獨立的法律概念。而“法人”則是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

《公司法》第十三條規定：公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。從而變公司法定代表人由法定為當事人約定。法定代表人只能是一人。《企業法人法定代表人登記管理規定（1999年修正）》對法定代表人的資格是有限制的，有下列情形之一的，不得擔任法定代表人：

1、無民事行為能力或者限制民事行為能力的；

2、正在被執行刑罰或者正在被執行刑事強制措施的；

3、正在被公安機關或者國家安全機關通緝的；

4、因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執行期滿未逾五年的；

5、擔任因經營不善破產清算的企業的法定代表人或者董事、經理，并對該企業的破產負有個人責任，自該企業破產清算完結之日起未逾三年的；

6、擔任因違法被吊銷營業執照的企業的法定代表人，并對該企業違法行為負有個人責任，自該企業被吊銷營業執照之日起未逾三年的；

7、個人負債數額較大，到期未清償的；

8、有法律和國務院規定不得擔任法定代表人的其他情形的。

特別說明一下：目前，有許多企業因為不按規定參加企業年檢而被吊銷營業執照，這些被吊銷營業執照的企業的法定代表人是否負有個人責任的問題。國家工商行政管理總局工商企字[2002]第123 號《關于企業法定代表人是否負有個人責任問題的答復》明確了：企業逾期不接受檢驗，被工商行政管理機關依法吊銷營業執照，該企業的法定代表人作為代表企業行使職權的負責人，未履行法定的職責，應負有個人責任，但年檢期間法定代表人無法正常履行職權的除外。

在開業登記中，還涉及公司股東姓名或者名稱及其出資額、組織機構、公司類型等相關內容，較為集中地體現在公司章程中。這里不再詳細介紹，就總領一下公司開業登記應當提交的規范材料：

[1] 有限責任公司設立登記提交材料規范

１、公司法定代表人簽署的《公司設立登記申請書》；

２、全體股東簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證復印件（本人簽字）；

應標明具體委托事項、被委托人的權限、委托期限。

３、全體股東簽署的公司章程（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）；

４、股東的主體資格證明或者自然人身份證明復印件；

股東為企業的，提交營業執照副本復印件；股東為事業法人的，提交事業法人登記證書復印件；股東人為社團法人的，提交社團法人登記證復印件；股東為民辦非企業單位的，提交民辦非企業單位證書復印件；股東為自然人的，提交身份證復印件。

５、依法設立的驗資機構出具的驗資證明；

６、股東首次出資是非貨幣財產的，提交已辦理財產權轉移手續的證明文件；

7、董事、監事和經理的任職文件及身份證明復印件；

依據《公司法》和公司章程的規定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。

8、法定代表人任職文件及身份證明復印件；

根據《公司法》和公司章程的規定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。

9、住所使用證明；

10、《企業名稱預先核準通知書》；

11、法律、行政法規和國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的，提交有關的批準文件或者許可證書復印件；

12、公司申請登記的經營范圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報經批準的項目，提交有關的批準文件或者許可證書復印件或許可證明。

注：依照《公司法》、《公司登記管理條例》設立的除一人有限責任公司和國有獨資公司以外的有限責任公司申請設立登記適用本規范。

[2] 一人有限責任公司設立登記提交材料規范 １、公司法定代表人簽署的《公司設立登記申請書》；

２、股東簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》（股東為自然人的由本人簽字，法人股東加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證復印件（本人簽字）；

３、股東簽署的公司章程（股東為自然人的由本人簽字，法人股東加蓋公章）；

４、股東的法人資格證明或者自然人身份證明；

股東為企業法人的，提交營業執照副本復印件；股東為事業法人的，提交事業法人登記證書復印件；股東人為社團法人的，提交社團法人登記證復印件；股東是民辦非企業單位的，提交民辦非企業單位證書復印件；股東是自然人的，提交身份證復印件。

５、依法設立的驗資機構出具的驗資證明；

６、股東首次出資是非貨幣財產的，提交已辦理財產權轉移手續的證明文件；

7、董事、監事和經理的任職文件及身份證明復印件；

依據《公司法》和公司章程的規定和程序，提交股東簽署的書面決定（股東為自然人的由本人簽字，法人股東加蓋公章）、董事會決議（由董事簽字）或其他相關材料。

8、法定代表人任職文件及身份證明復印件；

依據《公司法》和公司章程的規定和程序，提交股東簽署的書面決定（股東為自然人的由本人簽字，法人股東加蓋公章）、董事會決議（由董事簽字）或其他相關材料。

9、住所使用證明；

10、《企業名稱預先核準通知書》；

11、法律、行政法規和國務院決定規定設立一人有限責任公司必須報經批準的，提交有關的批準文件或者許可證書復印件；

12、公司申請登記的經營范圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報經批準的項目，提交有關的批準文件或者許可證書復印件或許可證明。

前來投資的，也可能設立分公司，新《公司法》不再區分在設立公司的同時設立分公司和公司設立后再設立分公司兩種設立方式。規定設立分公司應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司設立登記提交材料規范：

１、公司法定代表人簽署的《分公司設立登記申請書》（公司加蓋公章）； ２、公司簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》（公司加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證復印件（本人簽字）；

３、公司章程（由公司法定代表人簽署）； ４、公司營業執照副本的復印件； ５、分公司營業場所使用證明；

６、公司出具的分公司負責人的任職文件及身份證明復印件；

７、分公司申請登記的經營范圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報經批準的項目，提交有關的批準文件或者許可證書復印件或許可證明；

分公司的經營范圍不得超出公司的經營范圍。

８、法律、行政法規和國務院決定規定設立分公司必須報經批準的，提交有關的批準文件或者許可證書復印件。

注：依照《公司法》、《公司登記管理條例》設立的分公司申請設立登記適用本規范。

分公司經公司登記機關準予設立登記后，公司應當在30日內持分公司營業執照副本的復印件向公司登記機關申請辦理該分公司的備案手續。

審批中心窗口受理開業登記，資料齊全的情況下，承諾在2個工作日內完成登記、辦理營業執照。公司開業登記，收取登記費，標準為注冊資金總額在1000萬元以下（含）的，按注冊資金總額0.8‰；注冊資金總額超過1000萬元（不含）超過的部分按0.4‰；超過一億元（不含一億元）的，不再收取；工本費10元/份。

《公司法》及登記實務講稿（下）

四、外資企業的登記

外資企業的登記，桐廬工商分局沒有這個權限，是由得到授權的市工商局負責登記的。為方便投資者辦理登記手續，目前我縣實行的是網上遠程審批模式：即由審批中心工商窗口代為受理本縣外資企業的申請及材料，予以初步審查，符合條件的，將申請材料掃瞄后通過網絡傳送到市工商局，經市局核準后再由窗口打印執照予以發放，原始的書式材料定期報送市局歸檔。

（一）外商投資的公司設立登記程序

外商投資企業實行審批和核準相結合的設立原則，即申請設立企業先經審批部門（外資審批機關及相關前置審批部門）批準，再按規定的申請期限到公司登記機關核準登記。設立程序如下：公司登記機關（名稱預先核準）－－ 外資審批機關（章程的審批）－－

前置審批部門（涉及前置審批項目的審批）－－

公司登記機關（營業執照的核準）。

說明一下外商投資的公司設立登記申請期限的規定：以中外合資形式設立的公司，應當自批準證書頒發之日起90日內向公司登記機關申請設立登記。以中外合作、外商合資、外商獨資形式設立的公司，應當自批準證書頒發之日起30日內向公司登記機關申請設立登記。逾期申請設立登記的，申請人應當報審批機關確認原批準證書的效力或者另行報批。

（二）外商投資企業設立登記應具備的條件：

1、有符合規定的名稱，建立符合《公司法》要求的組織機構2；

注

2、有外資審批機關批準的章程；

3、有固定的公司住所、必要的設施和從業人員；

4、有符合國家規定的注冊資本3；

注

5、有符合國家法律、法規、政策規定的經營范圍4。

注

（三）外商投資企業名稱預先核準登記

外商投資企業在征求發改委、外經局等有關外資審批機關的意見后，章程簽字之前，應當由全體投資者指定的代表或者共同委托的代理人，向公司登記機關申請名稱預先核準登記。

外商投資企業名稱應由以下部分構成：行政區劃

注

1、字號（商號）、所屬行業或經營特點、組織形式。如：杭州中萃食品有限公司。區劃+字號+行業+組織形式。

1、名稱登記應具備的條件：（1）有明確的投資主體3；

注（2）經外資審批機關同意立項；（3）符合名稱管理的規定4。

注

2、公司名稱預先核準登記所需提交的文件5：

注（1）全體投資者簽署的《外商投資企業名稱預先核準申請書》6；

注（2）投資者的主體資格證明或自然人身份證明（3）其他需提交的文件8。

注

注7

復印件；

3、名稱辦理時限：自收到申請人提交的名稱預先核準登記所需材料起，即時準或駁回的決定。

（四）外商投資的公司設立登記所需提交的文件5：

注

注9

作出核

1、擬任法定代表人簽署的《外商投資的公司登記申請書》6；

注

2、審批機關的批準文件（批復和批準證書副本1）；

3、公司章程7； 注章程需投資各方法定代表人或其授權人簽字、蓋章的原件，投資者為自然人的由本人簽字。提交的公司章程應與審批部門批準的相一致，并需審批部門蓋章確認。

中外合資、中外合作的有限責任公司不設股東會，公司需按照《公司法》規定設立董事會為權力機構，并且應當按照《公司法》的要求通過公司章程規定設立監事會（或監事）。

外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的權力機構 為股東會（股東），公司應當按照《公司法》的要求通過公司章程規定設立股東會（不含一人有限責任公司）、董事會（或執行董事）和監事會（或監事）。

外商投資的公司的監事按公司章程規定由股東委派、指定等形式產生，其中監事中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他民主形式選舉產生。

外商投資的公司，其董事、監事的任期應按照《公司法》要求通過公司章程規定。董事任期每屆不得超過三年，監事任期每屆為三年。董事、監事的任期屆滿，可以連選（派）連任。

4、公司名稱預先核準登記所需提交的文件，《公司名稱預先核準通知書》8；

注

5、投資者的主體資格證明或自然人身份證明9；

注

6、董事、監事、經理的任職文件

7、法定代表人任職文件

注10

注10

及身份證明復印件；

和身份證明復印件；

注118、依法設立的驗資機構出具的驗資證明；

注129、股東首次出資是非貨幣財產的，提交已辦理財產轉移手續的證明文件

10、公司住所證明注1

3；

；

注1411、創立大會的會議記錄； ；

注1612、前置審批文件或證件

注1513、法律文件送達授權委托書；

“法律文件送達授權委托書”由外國投資者（授權人）與境內法律文件送達接受人（被授權人）簽署。該委托書應當明確授權境內被授權人代為接受法律文件送達，并載明被授權人地址、聯系方式。被授權人可以是外國投資者設立的分支機構、擬設立的公司（被授權人為擬設立的公司的，公司設立后委托生效）或者其他境內有關單位或個人。

14、其他有關文件：如涉及其他特殊情況的，提供有關部門的批準意見。

因為水平有限，為大家就介紹以上內容。最后補充幾點：

一是企業登記的申請表格，可以通過國家工商行政管理總局《中國企業登記網》（http://qyj.saic.gov.cn）下載，或者到各工商行政管理機關領取。

二是上面提及的法律法規，需要的話，在網上都可以查到；

三是在服務過程中碰到疑難問題，可以到杭州市工商局的門戶網站的辦事指南中查看（http://www.tmdps.cn/），也可以我們注冊窗口進行咨詢。

我的介紹完了，有誤之處，請大家指正，謝謝。（SMZ20080306）

第四篇：《中華人民共和國勞動法》講座講稿（最終版）

《中華人民共和國勞動法》講座講稿

講解人:鄧君

《中華人民共和國勞動法》自1994年7月5日通過，到1995年1月1日頒布實施以來，各地積極采取措施，努力推動法律的全面實施，維護勞動者的合法權益，對建立和諧勞動關系、維護改革發展穩定大局，促進全國經濟社會事業的發展，起到了積極推動作用，為全面建立社會主義和諧社會起到了重要意義。今天我就自己對勞動法的理解跟大家從七個方面進行學習探討：

一、勞動法簡介

1、勞動法的概念

勞動法是我國社會主義法律體系中一個獨立、重要的法律部門。勞動法是否完備對建立和諧的勞動關系具有重要意義，它與每個勞動者的切身利益密切相關。

2、勞動關系

勞動關系就是在勞動過程中，勞動者與用人單位之間所發生的關系。在我國，勞動關系具體表現為勞動者與用人單位一一企業、事業單位，國家機關、社會團體、個體經濟組織之間發生的關系。

3、與勞動關系密切聯系的關系

(1)處理勞動爭議而發生的關系：有關國家機關(如勞動行政部門)、人民法院和工會組織由于調解、仲裁和審理勞動爭議而產生的關系。

(2)執行社會保險方面的關系：社會保險機構與企業、事業單位及職工之間因執行社會保險而發生的關系。

(3)監督勞動法律、法規的執行方面的關系：有關國家機關(如勞動行政部門、衛生部門等)、工會組織與企業、機關、事業單位之間因監督、檢查勞動法的執行而產生的關系。

(4)工會組織與企業、事業單位、國家機關之間的關系。

(5)勞動管理方面發生的關系：勞動行政部門同企業、事業、機關、團體單 位，因管理勞動工作而發生的關系。

4、勞動法的適用范圍

《勞動法》第二條明確規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”具體的適用范圍包括：

(1)、中國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者。這里的企業也就是我們所說的用人單位，包括國有企業、集體所有企業、中外合資企業、外商獨資企業、股份制企業、混合性企業、港澳臺企業、聯營企業、鄉鎮企業等。個體經濟組織是指雇工在7人或7人以下的個體工商戶。

(2)、國家機關、事業組織、社會團體內實行勞動合同制度的以及按規定實行勞動合同制度的工勤人員，其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系勞動者。“工勤人員”是指我國傳統人事體制中屬于“工人”編制的人員。

(3)、實行企業化管理的事業組織的人員。

二、勞動者的權利和義務(一)勞動者的定義

勞動者，主要是指在勞動法規定的勞動年齡內，具有勞動能力，以從事社會勞動、取得合法收入作為生活主要來源的公民。我國規定的勞動年齡一般為，男性l6—60周歲，女性16—55周歲。保護勞動者基本權益是我國勞動法的立法目的之一，勞動法在賦予勞動者權利的同時也要求勞動者履行相應的義務。(二)勞動者的權利

勞動者應享有的權利包括：

1、平等就業和選擇職業的權利。即不分民族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產狀況，勞動者之間都享有平等就業權、不應受到歧視。勞動者有權根據自己的個人興趣、愛好、學業及身體狀況選擇職業，他人不得強制干涉。

2、取得勞動報酬的權利。根據同工同酬的原則，勞動者有權按個人提供的勞動，要求傭工單位按照法定或約定的時間、方式和款額，以貨幣支付報酬。

3、休息休假的權利。勞動者有權按照法律規定或當事人之間的約定，享受休息休假。加班加點不得超出勞動者第41條規定的限度。

4、獲得勞動安全衛生保護的權利，當工作崗位的勞動安全衛生保護低于法定標準時，勞動者有權要求改善條件，或有權拒絕提供勞動，并向有關部門舉報。

5、接受職業技能培訓的權利。勞動者有權參加國家、社會及用人單位舉辦的有關培訓。

6、享受社會保險和福利的權利。《勞動法》第70條規定：“國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。”第76條規定：“國家發展社會主義福利事業，興建公共福利設施，為勞動者休息、休養和療養提供條件。用人單位應當創造條件，改善集體福利，提高勞動者的福利待遇。

7、提請勞動爭議處理的權利。勞動者有權依照法定程序向勞動爭議處理機構申請調解、仲裁個人與用人單位發生的爭議，也有權向法院提起訴訟。

8、法律規定的其他勞動權利。如勞動者有組織或參加工會的權利，有參加民主管理企業的權利、與用人單位進行平等協商的權利、與企業簽定集體合同的權利等。

(二)勞動者的義務

勞動者應當完成勞動任務，不斷提高職業技能，認真執行勞動安全衛生規程，嚴格遵守勞動紀律和職業道德。

三、勞動合同

勞動合同是指勞動者和用人單位之間關于確立、變更和終止勞動權利和義務的協議。它是勞動關系產生的依據，是保障勞動者實現勞動權的重要形式，是維護勞動者自身利益的重要手段。

勞動合同可以按照不同的標準進行劃分，其中按照勞動合同期限的不同，勞動合同可分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動合同三類，這種分類充分反映了勞動關系的實際和勞動合同雙方當事人的意愿。

1、固定期限的勞動合同是指勞動關系雙方訂立的有一定的期限的勞動協議。期限屆滿后勞動法律關系即行終止。如果雙方愿意，可以續訂。這種合同形成式是當前最常見和常用的。

2、無固定期限的勞動合同是指勞動關系雙方訂立的沒有期限規定的勞動合同。雙方只約定合同的起始日期，不約定終止日期。如不出現用人單位解散，勞 3 動者達到退休年齡等法律規定情況和合同約定情況，不得擅自變更、解除、終止勞動關系。

3、以完成一定的工作為期限的勞動合同。是指以完成某項工作的時間來確定合同期限的勞動合同。如完成某項工程建設的時間為合同的期限。(一)勞動合同的訂立

1、勞動合同訂立的原則

我國《勞動法》第l 7條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。”因此，訂立勞動合同應遵循的原則有：(1)平等自愿原則

所謂平等，是指勞動合同當事人在簽訂勞動合同時的法律地位是平等的。只有在法律地位平等的基礎上訂立合同條款，才具有協商的前提條件。所謂自愿，是指勞動合同雙方當事人應完全出于自己的意愿而簽定勞動合同，凡是采取強迫、欺詐、威脅等手段把自己的意愿強加于對方，或者所訂條款與雙方當事人的意愿不一致，都不符合自愿原則。(2)協商一致原則

即勞動合同雙方當事人應進行充分的平等協商，在雙方意思表示完全達到一致的基礎上，再簽訂勞動合同。(3)依法訂立的原則

指訂立勞動合同不得違反法律、法規的規定。這是勞動合同有效并受法律保護的前提條件，其基本要求有：

①訂立勞動合同的目的必須合法．當事人不得以訂立勞動合同的合法形式掩蓋非法意圖和違法行為的內容，以達到不良企圖的目的。

②訂立勞動合同的主體必須合法，如勞動者一方必須達到法定勞動年齡，用人單位必須具有承擔合同義務的能力。

③訂立勞動合同的內容必須合法，雙方當事人在勞動合同中所設定的權利、義務條款必須符合法律、法規和相關政策。

④訂立勞動合同的程序、形式、期限等必須合法。

2、訂立勞動合同的形式

訂立勞動合同，應采取書面形式，我國勞動法第19條規定：勞動合同應當以書面形式訂立。

3、勞動合同的內容

勞動合同的法定內容應包括：(1)勞動合同的期限。即合同有效時間，有效期內，當事人雙方必須自覺履行合同內容。(2)工作內容。即勞動者從事何種工作、工作要求、勞動定額及質量標準等事項。(3)勞動保護和勞動條件。即用人單位提供勞動者進行正常工作勞動所需要的基本條件、安全衛生設施、勞動保護用品等。(4)勞動報酬。完成任務合同約定工作要求，完成勞動任務，用人單位以貨幣形式支付勞動者的工資數額。(5)勞動紀律。勞動者必須遵守的勞動規則，包括國家有關法規和用人單位的規章制度和紀律要求。(6)勞動合同終止的條件。除勞動合同到期外，合同自行終止的某些特定情況。(7)違反勞動合同的貢任。當事人違反合同應當承擔的法律責任和違約責任。

此外當事人可以在合同中協商約定其他內容，如試用期、保守用人單位商業秘密等。其中試用期最長不得超過6個月。但是當事人約定的其他條款不得與法定條款或者有關法律法規相違背。凡與法律法規相抵觸的條款都是無效的。(二)勞動合同的解除

勞動合同解除是指勞動合同當事人在勞動合同期限屆滿前終止合同關系的法律行為。我國一些用人單位隨意解雇勞動者的問題經常發生，使勞動者的利益受到了損害。因此，了解勞動法在這方面的規定很有必要。

1、雙方當事人協商解除勞動合同

勞動法第24條規：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”當事人一方要求解除勞動合同，應事先向對方提出要求，經過雙方協商一致，同意解除勞動合同，才可以解除，雙方當事人應簽訂勞動合同解除的書面協議。

2、用人單位單方解除勞動合同

第一種情形：即時解除，包括：(1)在適用期間被證明不符合錄用條件的；(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；(3)嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(4)被依法追究刑事責任的。

第二種情形：提前30日以書面形式通知解除，包括：(1)勞動者患病或者非因工傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 5(2)勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

第三種情形：用人單位因瀕臨破產進行法定整頓期間，或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需進行裁員的，應當提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或職工的意見，經向勞動部門報告后，可以裁減人員，在6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減人員。

對于第二種和第三種情形，用人單位解除勞動合同，用人單位應當根據勞動者的工作年限、貢獻、勞動者本人及家庭的生活狀況依照國家有關規定，給予勞動者經濟補償。

同時，勞動法中還規定了用人單位不得解除勞動合同的情形：(1)患職業病或者因工負傷并被確認或部分喪失勞動能力的；(2)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；(3)用人單位也不得以女職工結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，解除與女職工的勞動合同。

3、勞動者單方可以解除勞動合同的法定情形：

第一種情形：勞動者解除勞動合同，應提前30日以書面形式通知用人單位。其目的是使用人單位有足夠的時間，調整人員或招用新人避免因此給用人單位帶來不必要的損失。

第二種情形；有以下情況之一的，勞動者可隨時通知單位解除勞動合同：(1)在試用期內的；(2)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；(3)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

4、勞動合同自行解除。勞動者被開除、除名、因違紀被辭退勞動合同或被勞動教養、被判刑的，自行解除。

四、勞動基準制度(一)勞動基準的定義

勞動基準是用人單位向勞動者提供勞動條件、工資報酬等必須遵守的最低標準規范，它包括工資標準、工作時間和休息時間標準、勞動保護標準。(二)工資

工資是指勞動者基于勞動關系，履行勞動義務而取得的各種勞動收入。包括： 6(1)工資支配權的保障：工資必須支付給勞動者本人。(2)禁止克扣工資：用人單位不得克扣或者無故拖欠勞動者工資(3)支付時間保障：工資應當以貨幣形式按月支付。同時，勞動者在法定節假日、公休日工作屬于加班；超過標準工作日時數工作屬于加點。根據勞動法的規定，用人單位依法決定加班加點的，應依規定支付加班費：(1)安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的150％的工資報酬；(2)休息日安排勞動者工作，又不能安排補休的，支付不低于工資的200％的工資報酬；(3)法定休假日安排補休的，支付不低于工資的300％的工資報酬。(三)工作時間、休息休假

工作時間指法律規定的勞動者在一晝夜和一周內從事勞動的時間。包括每日工作的小時數、每周工作的小時數。勞動工時制度是每日工作8小時，每周工作40小時，一周內工作5天。符合勞動法中每日工作不超過8小時，每周工作不超過44小時的規定。

對勞動者的休息時間，一般為每周2天休息日，不能實行國家標準工時制度的企事業組織，可以根據情況統籌安排，保證勞動者每周至少休息l天。

勞動法第40條規定，用人單位在下列節假日期間應當依法安排勞動者休假：元旦、春節、國際勞動節、國慶節、法律法規規定的其他休假節日。第45條規定，國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作1年以上的，享受帶年薪休假。勞動法第62條規定，女職工生育享受不少于90天的產假。另外勞動法和相關的法律法規還有婚假、喪假和探親假的規定。

五、勞動安全衛生

勞動安全衛生是指國家為了保護勞動者在勞動過程中的安全和健康而制定的各種法律規范的總稱。包括勞動安全技術規程、勞動衛生規程、企業安全衛生管理制度等。

六、女職工與未成年工的特殊保護(一)對女職工的特殊保護

女職工特殊勞動保護是指根據婦女生理特點以及撫育子女的特殊需要，在勞動方面對婦女特殊權益的法律保障。主要內容包括：④根據女職工的生理特點安排就業，禁止女職工從事特別繁重的體力勞動及有毒有害作業，國家禁生安排女工從事礦井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的 7 勞動；②對女職工實行‘‘四期’’即經期、孕期、產期、哺乳期保護；③為女職工建立勞動保護設施，如衛生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所和幼兒園等。④實行男女同工同酬，不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其基本工資。我國《勞動法》和《婦女權益保護法》等法律中均對此作了明確規定。(二)對未成年工的特殊保護

勞動法中對未成年工的特殊保護包括：①不得安排未成年工從事礦山井下，有毒、有害和國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；②用人單位應對未成年工定期進行身體檢查；③對未成年工的使用和特殊保護實行登記制度。

七、勞動爭議的解決

勞動爭議是勞動法律關系當事人關于勞動權利和勞動義務的爭議。當發生勞動爭議時可以依法采取協商、申請調解、仲裁、提起訴訟等方式解決。(一)協商。勞動爭議發生后，當事人可以協商解決，協商一致后，雙方可達成和解協議，雙方當事人自覺履行。協商不是處理勞動爭議的必經程序，當事人不愿協商或協商不成，可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解或向勞動仲裁委員會申請仲裁。

(二)調解。依照法律規定，用人單位內部可以設立勞動爭議調解委員會，負責調解本單位內部發生的勞動爭議，調解時奉行當事人雙方自愿原則，調解協商不具有強制執行效力。調解不成，當事人一方可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以不經過調解程序直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁解決勞動爭議。

(三)仲裁。我國縣、市、市轄區一級勞動行政管理部門均設立有勞動爭議仲裁委員會，專門負責解決本行政區域內發生的勞動爭議的仲裁與裁決。勞動法規定，發生勞動爭議后提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起1 5日內向人民法院提起訴訟。當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。

(四)訴訟。勞動爭議發生后必須先經過仲裁程序仲裁，只有當事人對仲裁裁 8 決不服或仲裁委員會不予受理的勞動爭議，才能向人民法院提起訴訟。

以上結合《中華人民共和國勞動法》的有關內容跟大家進行了共同學習探討，既然法律在這個社會無處不在，那么，我們就有必要去好好學習法律，懂得拿起法律武器維護自己的合法權益，尤其是今后在工作過程中，更要懂得既要保護自己又不違反法律，所以學習法律是必不可少的。

第五篇：勞動法

【頒布單位】中華人民共和國國務院

【發 文 號】中華人民共和國國務院令第586號

【頒布日期】2010-12-20

【實施日期】2011-01-01

【標 題】工傷保險條例（修改）國務院關于修改《工傷保險條例》的決定 國務院決定對《工傷保險條例》作如下修改：

一、第二條修改為：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。

“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”

二、第八條第二款修改為：“國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率，并根據工傷保險費使用、工傷發生率等情況在每個行業內確定若干費率檔次。行業差別費率及行業內費率檔次由國務院社會保險行政部門制定，報國務院批準后公布施行。”

三、第九條修改為：“國務院社會保險行政部門應當定期了解全國各統籌地區工傷保險基金收支情況，及時提出調整行業差別費率及行業內費率檔次的方案，報國務院批準后公布施行。”

四、第十條增加一款，作為第三款：“對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業，其繳納工傷保險費的具體方式，由國務院社會保險行政部門規定。”

五、第十一條第一款修改為：“工傷保險基金逐步實行省級統籌。”

六、第十二條修改為：“工傷保險基金存入社會保障基金財政專戶，用于本條例規定的工傷保險待遇，勞動能力鑒定，工傷預防的宣傳、培訓等費用，以及法律、法規規定的用于工傷保險的其他費用的支付。

“工傷預防費用的提取比例、使用和管理的具體辦法，由國務院社會保險行政部門會同國務院財政、衛生行政、安全生產監督管理等部門規定。

“任何單位或者個人不得將工傷保險基金用于投資運營、興建或者改建辦公場所、發放獎金，或者挪作其他用途。”

七、第十四條第（六）項修改為：“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；”

八、第十六條修改為：“職工符合本條例第十四條、第十五條的規定，但是有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：

“

（一）故意犯罪的；

“

（二）醉酒或者吸毒的；

“

（三）自殘或者自殺的。”

九、第二十條修改為：“社會保險行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的職工或者其近親屬和該職工所在單位。

“社會保險行政部門對受理的事實清楚、權利義務明確的工傷認定申請，應當在15日內作出工傷認定的決定。

“作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。

“社會保險行政部門工作人員與工傷認定申請人有利害關系的，應當回避。”

十、增加一條，作為第二十九條：“勞動能力鑒定委員會依照本條例第二十六條和第二

十八條的規定進行再次鑒定和復查鑒定的期限，依照本條例第二十五條第二款的規定執行。”

十一、第二十九條改為第三十條，第四款修改為：“職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。”

第六款修改為：“工傷職工到簽訂服務協議的醫療機構進行工傷康復的費用，符合規定的，從工傷保險基金支付。”

十二、增加一條，作為第三十一條：“社會保險行政部門作出認定為工傷的決定后發生行政復議、行政訴訟的，行政復議和行政訴訟期間不停止支付工傷職工治療工傷的醫療費用。”

十三、第三十三條改為第三十五條，第一款第（一）項修改為：“從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：一級傷殘為27個月的本人工資，二級傷殘為25個月的本人工資，三級傷殘為23個月的本人工資，四級傷殘為21個月的本人工資；”

第一款第（三）項修改為：“工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，按照國家有關規定享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。”

十四、第三十四條改為第三十六條，第一款第（一）項修改為：“從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：五級傷殘為18個月的本人工資，六級傷殘為16個月的本人工資；”

第二款修改為：“經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”

十五、第三十五條改為第三十七條，修改為：“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：

“

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資；

“

（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”

十六、第三十七條改為第三十九條，第一款第（三）項修改為：“一次性工亡補助金標準為上一全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。”

十七、第四十條改為第四十二條，刪去第（四）項。

十八、第四十一條改為第四十三條，第四款修改為：“企業破產的，在破產清算時依法撥付應當由單位支付的工傷保險待遇費用。”

十九、第五十三條改為第五十五條，修改為：“有下列情形之一的，有關單位或者個人可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟：

“

（一）申請工傷認定的職工或者其近親屬、該職工所在單位對工傷認定申請不予受理的決定不服的；

“

（二）申請工傷認定的職工或者其近親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的；

“

（三）用人單位對經辦機構確定的單位繳費費率不服的；

“

（四）簽訂服務協議的醫療機構、輔助器具配置機構認為經辦機構未履行有關協議或者規定的；

“

（五）工傷職工或者其近親屬對經辦機構核定的工傷保險待遇有異議的。”

二十、第五十八條改為第六十條，修改為：“用人單位、工傷職工或者其近親屬騙取工傷保險待遇，醫療機構、輔助器具配置機構騙取工傷保險基金支出的，由社會保險行政部門責令退還，處騙取金額2倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

二十一、第六十條改為第六十二條，修改為：“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責令限期參加，補繳應當繳納的工傷保險費，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款。

“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

“用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規定支付新發生的費用。”

二十二、增加一條，作為第六十三條：“用人單位違反本條例第十九條的規定，拒不協助社會保險行政部門對事故進行調查核實的，由社會保險行政部門責令改正，處2000元以上2萬元以下的罰款。”

二十三、第六十一條改為第六十四條，刪去第一款。

二十四、第六十二條改為第六十五條，修改為：“公務員和參照公務員法管理的事業單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院社會保險行政部門會同國務院財政部門規定。”

此外，對條文的個別文字作了修改，對條文的順序作了相應調整。

本決定自2011年1月1日起施行。

《工傷保險條例》根據本決定作相應的修改，重新公布。本條例施行后本決定施行前受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，依照本決定的規定執行。

河南省工傷保險條例

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河南省工傷保險條例是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，根據《中華人民共和國勞動法》、國務院《工傷保險條例引》及有關法律、法規，結合河南省實際，制定的條例。經河南省第十屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議于2007年5月31日審議通過，自2007年10月1日起施行。目錄

河南省工傷保險條例

河南省工傷保險條例

《河南省工傷保險條例》已經河南省第十屆人民代表大會常務委員會第三十一次會議于2007年5月31日審議通過，現予公布，自2007年10月1日起施行。

河南省人民代表大會常務委員會公告（第71號）

河南省人民代表大會常務委員會

二○○七年六月一日

編輯本段第一章 總則 第一條

為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，根據《中華人民共和國勞動法》、國務院《工傷保險條例[1]》及有關法律、法規，結合本省實際，制定本條例。

第二條

本省行政區域內的各類企業、不屬于財政撥款支持范圍或沒有經常性財政撥款的事業單位和民間非營利組織、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照國務院《工傷保險條例》和本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。

國家機關和財政經常撥款支持的事業單位、民間非營利組織的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業病的，由所在單位支付費用，具體辦法按國家機關工作人員的工傷政策執行；與之建立勞動關系的勞動者因工作遭受事故傷害或者患職業病的，依照本條例規定執行。

本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的城鄉勞動者。但用人單位聘用的離退休人員除外。

第三條

用人單位應當每年將本單位參加工傷保險的職工名單、繳費工資、工傷保險費繳納、工傷事故等情況在本單位內公示，接受職工監督。

第四條

工傷保險基金在省轄市實行全市統籌。

中央駐豫單位和省屬駐鄭單位以及跨地區、生產流動性較大的特殊行業，實行省直接統籌。省勞動保障行政部門可以委托特殊行業的省級主管部門負責工傷保險業務經辦工作。

第五條

縣級以上人民政府勞動保障行政部門負責本行政區域內的工傷保險工作。

勞動保障行政部門按照國務院有關規定設立的工傷保險經辦機構（以下稱經辦機構）具體承辦工傷保險事務。

第六條

縣級以上人民政府應當努力發展職業康復事業，幫助因工致殘者得到康復和從事適合身體狀況的勞動，建立工傷預防、工傷補償和職業康復相結合的工傷保險工作體系。

編輯本段第二章 工傷保險基金 第七條

工傷保險基金由下列各項構成：

（一）用人單位繳納的工傷保險費；

（二）工傷保險基金的利息；

（三）工傷保險費滯納金；

（四）依法納入工傷保險基金的其他資金。

第八條

工傷保險費根據以支定收、收支平衡的原則，按照國家有關規定確定費率。

省轄市勞動保障行政部門應當根據國家有關工傷保險費率的規定和行業特點，確定農民工較為集中行業的費率標準和具體繳費方式，報同級人民政府批準，并報省勞動保障行政部門備案。

第九條

工傷保險基金存入社會保障基金財政專戶，用于本條例規定的工傷保險待遇、勞動能力鑒定、工傷預防、職業康復以及法律、法規規定的其他工傷保險費用的支付。

任何單位或者個人不得將工傷保險基金用于投資運營、興建或者改建辦公場所、發放獎金，或者挪作他用。

第十條

省、省轄市建立兩級工傷保險儲備金制度。各統籌地區儲備金按當年本地工傷保險基金征繳總額的百分之七提留：百分之二上解作為省級工傷保險儲備金，百分之五作為省轄市工

傷保險儲備金。當工傷保險儲備金滾存總額超過當年工傷保險基金收入的百分之五十時，統籌地區勞動保障行政部門和財政部門應當減少儲備金提留比例，并報省勞動保障行政部門和財政部門同意后實施。

儲備金主要用于統籌地區重大事故的工傷保險待遇及工傷保險基金入不敷出時的支付。統籌地區儲備金不足支付時，同級財政部門應當先墊付，再申請省級儲備金調劑。

第十一條

職業康復費用按不超過當年結存的工傷保險基金四分之一的比例由統籌地區經辦機構提出用款支出計劃，報同級勞動保障行政部門和財政部門審核同意后，列入下工傷保險基金支出預算。下據實列支，用于工傷職工職業康復。

第十二條

在保證工傷保險待遇、勞動能力鑒定費、職業康復費用足額支付和儲備金留存的前提下，統籌地區經辦機構可以按當年工傷保險基金實際征繳總額百分之五的比例提出工傷預防費使用計劃，報同級勞動保障行政部門和財政部門審核同意后，主要用于統籌地區參保單位工傷保險工作的宣傳培訓、工傷案例分析、工傷事故預防等。

編輯本段第三章 工傷認定和勞動能力鑒定 第十三條

職工有國務院《工傷保險條例》第十四條、第十五條規定情形的，應當認定為工傷或視同工傷。

職工受用人單位指派前往疫區工作而感染該疫病的，視同工傷。

第十四條

職工有國務院《工傷保險條例》第十六條規定的情形，認定職工傷亡不屬于工傷或不視同工傷的，應當以法定職權部門或者法定鑒定機構出具的書面結論為依據。

第十五條

職工發生事故傷害或者按照《中華人民共和國職業病防治法》規定被診斷、鑒定為職業病的，所在單位應當自事故傷害發生之日起或者被診斷、鑒定為職業病之日起三十日內，向統籌地區勞動保障行政部門或者其委托的有關部門提出工傷認定申請。因交通事故、失蹤、因工外出期間發生事故傷害以及其他不可抗力因素導致不能在規定時限內提出申請的，經統籌地區勞動保障行政部門同意，可以適當延長申請時限，但最長不得超過九十日。

用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

第十六條

對工傷認定管轄發生爭議的，由其共同的上一級勞動保障行政部門指定管轄。

省勞動保障行政部門進行工傷認定的事項，根據屬地原則移交用人單位所在地的省轄市勞動保障行政部門辦理。

省轄市勞動保障行政部門根據工作需要，可以委托縣級勞動保障行政部門辦理工傷認定的具體事務。

第十七條

申請人提出工傷認定申請，依照國務院《工傷保險條例》第十八條規定辦理，但有下列情形之一的，勞動保障行政部門不予受理，并書面告知申請人：

（一）超過法定時限提出申請的；

（二）該勞動保障行政部門沒有管轄權的；

（三）不屬于勞動保障行政部門職權范圍的；

（四）受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員的；

（五）法律、法規規定的不予受理的其他情形。

第十八條

職工或者其直系親屬、工會組織認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。

勞動保障行政部門受理職工或者其直系親屬、工會組織提出的工傷認定申請后，應當在十日內書面通知用人單位提供相關證據材料。用人單位在接到書面通知二十日內不提供相關材料或者不履行舉證義務的，勞動保障行政部門可以根據受傷害職工或者其直系親屬、工會組織提供的證據依法作出工傷認定結論。

第十九條

勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起六十日內作出工傷認定的決定，并于工傷認定決定作出之日起十五日內，書面通知申請工傷認定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位，同時抄送經辦機構。認定為工傷或者視同工傷的，發給《工傷證》，不收取費用。

《工傷證》由省勞動保障行政部門統一印制。

第二十條

職工發生工傷，經治療傷情相對穩定或者停工留薪期滿后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。

省、省轄市勞動能力鑒定委員會應當根據醫療專家組提出的鑒定意見作出工傷職工勞動能力鑒定結論。

編輯本段第四章 工傷保險待遇 第二十一條

職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，勞動保障行政部門尚未作出工傷認定結論的，用人單位應當先行墊付治療費用。經勞動保障行政部門認定為工傷或者視同工傷后，參加工傷保險的，由用人單位向經辦機構申報結算；未參加工傷保險的，按工傷保險有關規定由用人單位支付。

第二十二條

用人單位將業務發包、轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該不具備用工主體資格的組織或者個人招用的勞動者因工作原因遭受事故傷害或者患職業病的，由用人單位承擔工傷保險責任。

職工在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時其工作的用人單位依法承擔工傷保險責任。

第二十三條

工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，按月支付生活護理費，其標準按護理鑒定結論作出時統籌地區上職工月平均工資為基數計算。

第二十四條

職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數按規定繳納基本養老保險費、基本醫療保險費至正常退休年齡。扣除個人繳納的各項社會保險費后，傷殘津貼低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額。

一級至四級工傷傷殘農民工，可選擇一次性享受或者長期享受工傷保險待遇。一次性享受工傷保險待遇的具體辦法由省人民政府另行制定。

第二十五條

職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，按國務院《工傷保險條例》第三十四條規定執行，保留與用人單位的勞動關系，用人單位為其安排適當工作。職工難以勝任用人單位安排的工作或者用人單位難以安排工作的，用人單位應當按月發給傷殘津貼，并以傷殘津貼為基數按規定為其繳納各項社會保險費。扣除個人繳納的各項社會保險費后，傷殘津貼實際領

取數額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。

第二十六條

職工因工致殘被鑒定為五級至十級傷殘，恢復工作后由于傷殘造成本人工資降低的，由用人單位發給在職傷殘補助金，標準為本人工資降低部分的百分之七十，本人晉升工資時，在職傷殘補助金予以保留。

第二十七條

五級至十級工傷職工按國務院《工傷保險條例》第三十四條、第三十五條規定與用人單位解除或者終止勞動關系的，一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金以解除或者終止勞動關系時統籌地區上職工月平均工資為基數計算，標準為：一次性工傷醫療補助金，五級十六個月，六級十四個月，七級十二個月，八級十個月，九級八個月，十級六個月；一次性傷殘就業補助金，五級五十六個月，六級四十六個月，七級三十六個月，八級二十六個月，九級十六個月，十級六個月。患職業病的工傷職工，一次性工傷醫療補助金在上述標準的基礎上增發百分之三十。

領取一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的工傷職工，工傷保險關系同時終止。工傷職工距正常退休年齡五年以上的，一次性傷殘就業補助金全額支付；距正常退休年齡不足五年的，每減少一年，一次性傷殘就業補助金遞減百分之二十；距正常退休年齡不足一年的按百分之十支付。享受一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的，不得減少按照失業保險規定應當享受的待遇和按有關規定應當享受的經濟補償金。

第二十八條

工傷職工辦理退休手續后繼續享受工傷醫療、生活護理費、輔助器具安裝等待遇。所需費用，退休前已參加工傷保險的，由工傷保險基金支付；退休前未參加工傷保險的，由原用人單位支付。

第二十九條

職工因工死亡，一次性工亡補助金標準為五十四個月的統籌地區上職工月平均工資。對屬于搶險救災、見義勇為工亡者，按六十個月發給。

職工因工死亡，其供養親屬享受撫恤金待遇的資格按職工因工死亡時的條件核定。

第三十條

一次性傷殘補助金、喪葬補助金、一次性工亡補助金自申領之日起次月內支付。傷殘津貼、生活護理費等長期待遇自勞動能力鑒定結論作出的次月起支付。供養親屬撫恤金自職工死亡的次月起支付。

工傷職工經再次鑒定，鑒定結論發生變化的，應當按再次鑒定結論享受相應待遇，享受待遇的起始時間為原鑒定時間的次月。工傷職工復查鑒定結論發生變化的，應當自復查鑒定結論作出的次月起，按照復查鑒定結論享受有關待遇，但一次性傷殘補助金不再調整。

第三十一條

傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費由統籌地區勞動保障行政部門根據職工平均工資和生活費用變化等情況適時調整，報省勞動保障行政部門批準后實施。

第三十二條

職工因工外出期間發生事故或者在搶險救災中下落不明的，從事故發生當月起三個月內照發工資，從第四個月起停發工資，由工傷保險基金向其供養親屬按月支付供養親屬撫恤金。生活有困難的，可以預支一次性工亡補助金的百分之五十。該職工重新出現的，自出現的次月起停發供養親屬撫恤金，領取的一次性工亡補助金應當退回。

第三十三條

因用人單位繳納工傷保險費基數不實造成工傷職工工傷保險待遇降低的，由用人單位承擔責任，并支付差額。

第三十四條

工傷職工憑工傷認定決定、勞動能力鑒定結論享受工傷保險待遇。

工傷職工的供養親屬憑工傷認定決定、勞動能力鑒定結論、公安戶籍管理機構出具的供養親屬身份證明、街道辦事處或者鄉鎮人民政府出具的無生活來源的證明、民政部門出具的孤寡老人或者孤兒的證明、養子女（養父母）的公證書等有關材料享受工傷保險待遇。

第三十五條

用人單位撤銷、破產的，在財產清算時應當按照統籌地區上工傷人員人均工傷保險待遇費用優先一次性繳納十年的工傷保險待遇費用，由經辦機構負責支付一級至四級工傷人員、享受供養親屬撫恤金人員以及已退休工傷人員的工傷保險基金支付項目待遇的費用；未達到退休年齡的五級至十級工傷職工，在財產清算時應當按照本條例第二十七條規定的標準，優先支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

第三十六條

職工被派遣出境工作，依據前往國家或者地區的法律應當參加當地工傷保險的，參加當地工傷保險，其國內工傷保險關系中止；不能參加當地工傷保險的，其國內工傷保險關系不中止。

在國內保留工傷保險關系的職工，其境外工傷醫療、康復等費用按照國家和本省規定的標準從工傷保險基金中支付。

編輯本段第五章 監督管理 第三十七條

省勞動保障行政部門會同有關部門根據本省行政區域內工傷事故和職業病救治特點，制定工傷保險醫療服務管理辦法，統籌規劃和選擇工傷保險醫療轉診機構、康復機構和輔助器具配置機構；統籌地區勞動保障行政部門根據工傷保險工作需要，在本統籌區域內選擇工傷保險醫療機構。

經辦機構與勞動保障行政部門選擇的工傷保險醫療機構、醫療轉診機構、康復機構和輔助器具配置機構在平等協商的基礎上簽訂包括服務對象、范圍、質量、期限及解除協議條件、費用審核結算辦法等內容的書面協議，明確雙方的責任、權利和義務。協議簽訂后，經辦機構應當向社會公布。

第三十八條

勞動保障行政部門應當會同當地衛生、食品藥品監督管理、價格等部門依法對本地工傷保險醫療服務進行監督檢查。

勞動保障行政部門、審計部門和財政部門應當依法對工傷保險基金的收支和管理情況進行監督。

對用人單位不依法參加工傷保險或者參保后少繳、欠繳、拒繳工傷保險費的，勞動保障行政部門應當依法查處；安全生產許可證頒發管理機關不予頒發、暫扣或者吊銷安全生產許可證。

第三十九條

有下列情形之一的，作出工傷認定決定的勞動保障行政部門或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷已作出的工傷認定決定：

（一）違反法定程序的；

（二）因提供虛假證據、欺騙等不正當手段而造成工傷認定的；

（三）勞動保障行政部門工作人員濫用職權、玩忽職守作出錯誤工傷認定的；

（四）依法可以撤銷工傷認定決定的其他情形。

編輯本段第六章 法律責任 第四十條

勞動保障行政部門工作人員有下列情形之一的，依法給予行政處分；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）無正當理由不受理工傷認定申請，或者弄虛作假將不符合工傷條件的人員認定為工傷職工的；

（二）未妥善保管申請工傷認定的證據材料，致使有關證據滅失的；

（三）收受當事人財物的；

（四）向工傷認定申請當事人收取工傷認定費用的；

（五）拒不糾正錯誤或者不正當的工傷認定決定的；

（六）拒不受理上級指定管轄的工傷認定案件的；

（七）無正當理由，未在規定時限內作出工傷認定決定的。

第四十一條

經辦機構有下列行為之一的，由勞動保障行政部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成當事人經濟損失的，由經辦機構依法承擔賠償責任：

（一）用人單位依法申報參加工傷保險，無正當理由拒不受理的；

（二）未按規定保存用人單位繳費和職工享受工傷保險待遇情況記錄的；

（三）不按規定核定工傷保險待遇的；

（四）收受當事人財物的；

（五）不為符合參保條件的農民工辦理參保手續的。

第四十二條

單位或者個人違反本條例規定挪用工傷保險基金，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分或者紀律處分。被挪用的基金由勞動保障行政部門追回，并入工傷保險基金；沒收的違法所得依法上繳國庫。

第四十三條

職工因工作遭受事故傷害或者患職業病，用人單位不組織搶救、隱瞞事實真相或者拒不履行舉證責任的，由勞動保障行政部門責令改正；拒不改正的，處以二千元以上二萬元以下的罰款；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十四條

用人單位未按規定繳納工傷保險費的，由勞動保障行政部門責令限期繳納；逾期不繳納的，除補繳欠繳數額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。

編輯本段第七章 附則 第四十五條

勞動保障行政部門受理工傷認定申請，不得向申請人收取任何費用。

工傷認定調查勘驗所需費用列入同級部門財政預算。

第四十六條

大中專院校、技工學校、職業高中等學校學生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業病的，參照本條例規定的標準，一次性發給相關費用，由實習單位和學校按照雙方約定承擔；沒有約定的，由雙方平均分擔。

第四十七條

本條例自2007年10月1日起施行。

原告：——性別-，年月日，出生，族，身份證號碼，住所：電話：

被告：――有限公司，住所地：-―法定代表人：――性別-，職務：―――;電話：―――

原告因與被告關于勞動爭議一案不服――勞仲案(――)第―――號裁決書的裁決，向貴

院提起民事訴訟。

一、請求事項：

依法判令被告向原告支付：

1、由原告墊付的-年-月份、-月份和-份銷售費用，合計人民幣―――元;

2、拖欠的――年――月份和――月份的工資，合計人民幣―――元;

3、拖欠的―――年-月份和-月份的平時加班工資，合計人民幣―――元;

4、被拖欠工資總額的25%的經濟補償金，合計人民幣―――元;

5、單方解除勞動合同的經濟補償金,合計人民幣―――元;

6、未按時支付經濟補償金的額外經濟補償金人民幣―――元;

7、未提前30天書面通知解除勞動關系的代通知金人民幣―――元;

8、――年――月至―――年――月因被告違法解除勞動合同所受工資損失合計人民幣―――元，并支付應得工資收入的――的賠償金人民幣――元;并支付――年-月-日至本案

審結的工資損失。

9、由被告承擔本案的仲裁費用和訴訟費用。

二、事實與理由：

1.原仲裁裁決認定原告侵犯被告的商業秘密是錯誤的

原仲裁裁決稱：“但申訴人作為被訴人業務人員，在被訴人處工作期間，與他人共同出資成立有限責任公司，經營與被訴人公司同類的營業，侵犯了被訴人的商業秘密”，這一認

定是錯誤的。

根據《反不正當競爭法》第十條關于商業秘密的規定，企業的經營信息或者技術信息若想構成商業秘密，必須滿足四個條件，即不為公眾所知息、能為權利人帶來物質利益和具有實用性，并要求權利人采取了保密措施。同時，根據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和相關法律法規以及《公司法》第六十一條關于競業禁止的規定，在沒有特別約定的情況下只有公司的董事和經理負有競業禁止的義務，對于一般的員工，只有在用人單位與勞動者約定了競業禁止義務，并由用人單位單獨向勞動者支付競業禁止補償金時，勞動者才承擔競業禁止的義務。因此，原告不負有競業禁止義務。

另外，沒有任何 2

證據證明被告公司存在符合法律規定的商業秘密，也沒有任何證據證明原告侵犯了被告公司并不存在的“商業秘密”。因此，原仲裁裁決在沒有任何證據證明的情況下，僅僅因為原告注冊成立了與原告經營范圍類似的公司，就認定原告侵犯被告的商業秘密是錯誤的。

2.仲裁裁決認定原告嚴重違反勞動紀律是錯誤的原仲裁裁決稱：“且申訴人利用被訴人為其提供電腦、辦公電子郵箱等工作條件，服務上述公司，并試圖以上述公司名義與被訴人的客戶洽談業務，嚴重違反勞動紀律”，這一認定是嚴重的認定事實錯誤。

根據《民事訴訟法》第六十七條和《憲法》第四十條的規定，被告以侵犯原告通信自由和個人隱私的手段收集的用以證明原告試圖以其它公司名義與被告的客戶洽談業務的證據是不具有合法性的。另外，沒有證據證明被告制訂的所謂勞動紀律和規章制度經過了民主程序并進行了公示，根據《勞動法》第四條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定是不能用來作為證據的，原仲裁裁決在沒有任何事實證據證明被告又符合法律規定的勞動紀律，也沒有任何證據證明原告違反了“勞動紀律”的情況下，僅僅依據來源非法的證據就認定原告嚴重違反了勞動紀律是嚴重錯誤的。

另外，被告不但拖欠原告工資長達幾個月之久，并且拒不返還原告墊付的業務墊支費用。原告作為一名普通的業務人員，不僅要供養年邁患病的父親，還要支付高達――元的住房月供。我們完全可以想象原告當時生活的窘境。在這種情況下，即使原告真的有被告指控的所謂“――”行為，也完全是由于被告的違法行為造成，是一種求生存的不得已行為，如何談得上“嚴重”情節。基于此，原告的行為也不會構成《勞動法》25條的“嚴重違反勞動紀律”。

基于以上事實，根據《勞動法》、《深圳市員工工資支付條例》、《深圳經濟特區勞動合同條例》、《民事訴訟法》以及其它相關法規規章的規定，原告向貴院提起訴訟，請求貴院作出公正裁決，維護弱勢的勞動者的基本權益。

此致

―――人民法院

原告：―――

―――年――月――日

附：

1、本訴狀副本1份

2、《勞動爭議仲裁裁決書》1份

3、身份證復印件1份

4、工商注冊登記資料1份

5、社保繳費清單1份

6、出勤卡1份

7、工資條1份

8、銀行對賬單1份

9費用報銷單1份