第一篇：論在整個商品房買賣中購房人如何保護自己利益

論在整個商品房買賣中購房人如何保護自己利益

近年來，我國的房地產業突飛猛進地發展，房地產業已成為國民經濟的支柱產業，房地產業不僅促進了國民經濟的迅速增長，而且大大改善了人民群眾的居住條件，為人民群眾的安居樂業提供了基本的保障。但是由于我國房地產方面的法律、法規尚不完善，對消費者保護的法律亦不健全，商品房交易過程中房地產開發企業憑借其經濟、技術等各方面的實力，往往處于主動地位；而購房者卻總是處于弱勢的地位，購房者缺乏對相關法律和專業知識的了解，在交易過程中其合法權益經常受到侵害。有的房地產開發企業為追求高額的利潤，往往會憑借其優勢的地位，在商品房的交易過程中通過各種手段和方式對購房者進行欺騙、隱瞞各種事實情況，達到其經濟目的。房地產開發企業的這種行為，嚴重損害了購買者的合法權益和正常的社會經濟秩序，造成社會矛盾的激化。所以，購房者在購房過程中一定要小心謹慎，以免自己的合法權益被侵害。

購房人要從以下方面著手保護自己的利益。

一

要認真審查商品房銷售者的資格、條件，防患于未然。

依照《中華人民共和國城市房地產管理》和《城市商品房預售管理辦法》的相關規定，房地產開發企業進行商品房預售必須取得五證，即《國有土地使用權證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》。有的房地產開發企業在未取得五證的情況下就進行商品房的預售，在以后無法取得五證和審批手續的情況下，最終導致購房人的合法權益受到侵害，購房人的合同目的也無法達到。作為購房者為了使自己的合法權益不受侵害，在與開發商簽訂預售合同前，應當審查開發商的手續是否齊全，并應查看所有的原件，將證件的編號記載于預售合同。以便產生糾紛后能得到妥善的解決，維護自己的合法權益。在商品房的銷售過程中，開發企業為了高價、快速出售房屋，其往往對購房人做出各種口頭承諾，以便將房屋銷售出去，購房者由于沒有相關的法律專業知識，不認真進行審查開發企業的承諾就與其簽訂合同，結果是權益受到侵害也無法用法律的手段維護自己的利益，為避免該風險的發生，購房者應實地對要購買的房屋及相關的設施進行檢查，對房地產開發企業承諾的對自己至關重要的事項要求寫進合同中，以便在發生糾紛后有證據。同時在簽訂合同時應對合同的條款進行認真審查，最好是請法律人士為自己把關，以免掉進開發企業在合同中設置各種陷阱。

二、購房者應認真審查有關商品房買賣的廣告

我國房地產產業的迅速發展，使房地產企業的競爭越來越激烈。房地產開發企業為了銷售其開發的房屋，大都是以廣告的形式向社會公開出售。虛假的廣告宣傳成為了商品房銷售的熱點問題。因此，購房者應認清商品房廣告的性質，以便達到自己購買房屋的目的。對于購房者來說，購房過程中應當保存好房地產開發企業發布的比較重要的小冊子，樓書等宣傳資料，以便在產生糾紛后作為證據使用。特別是對開發商的某些重要的說明和允諾，在簽訂商品房購買合同時，應當落實到書面文字上來，并約定開發企業對其違約行為應承擔的具體責任或損害賠償的計算方法。只有這樣，才能最大限度地保護購房人的合法權益，也才能制止開發企業在商品房銷售廣告中有意存在的虛假行為

三、購房者應認真審查購買房屋的面積

房地產開發企業在商品房買賣過程中存在的面積欺詐問題，一直是購房者所關心的事。房地產開發企業在與購房者簽訂合同時往往只對商品房的建筑面積進行約定，而不具體約定套內建筑面積和房屋內各組成部分的面積數額。這樣往往會給開發企業的面積欺詐提供機會，進而損害購房者利益作為購房者在簽訂合同時，應注意面積問題。在合同中約定套內建筑面積和分攤的共有建筑面積，并約定建筑面積不變而套內建筑面積發生誤差以及建筑面積與套內建筑面積均發生誤差時的處理形式。

四、房屋質量問題應引起購房人的注意

我國住房建設和房地產業的迅猛發展，城鎮商品住宅的質量存在諸多問題，商品房質量糾紛問題已成為社會關注的焦點。購房者在簽訂合同時應對房地產開發企業的信譽，開發的商品房進行了解，并要求房地產開發企業提供經法定檢驗部門驗收合格，符合居住條件的手續；同時要求房地產開發企業將列明工程質量監督單位核驗的質量等級、保修范圍、保修期和保修單位等內容的住宅質量保證書及住宅使用說明書交付。

五、應注意購房過程中的定金問題

多數房地產開發企業在購房者交納定金時要與其簽訂意向書、允諾書或認購書等預備性契約，房地產開發企業在簽訂這些預備性契約時大都只規定購房者承擔的義務，在購房者違約的情況下就不予退還定金，房地產開發企業根本就沒有雙倍返還定金的風險。購房者在簽訂意向書、允諾書等預備性契約交納定金時應特別注意，最好是將“不可歸責于當事人雙方的事由”進行約定，因為這種事由的范圍特別廣。如當事人不能就商品房買賣合同協商一致；簽訂認購書后，開發項目被政府行政決定取消、緩建，開發商的主體資格喪失，自然災害導致開發項目滅失，貸款銀行無法貸款等，這都不應該算是當事人哪一方的過錯。

六、購房者應當及時辦理權屬登記

購房者購買一套房屋大都用盡畢生的積蓄，只有拿到房地產權證他們才會踏實，然而在辦理權屬登記過程中可能出現許多無法預料的情形，有的房產開發企業為了進行融資，盡快收回資金，降低風險，他們往往將商品房出賣，在尚未轉移房屋所有權與購房者之前，又將該房屋抵押給第三人，獲取建設資金。在房地產開發企業無法還抵押貸款的情況下，就會使購房者無法取得房屋、合同的目的不能實現，嚴重損害購房者的合法權益。還有房地產開發企業實行一房數賣，就同一房屋訂立了數個買賣合同，分別出售數個購房者，在此情況下，最先辦理權屬登記手續的購房者取得房屋的所有權，其他購房者的合同目的就無法實現。購房者在購買房屋后應當讓房地產開發企業提供辦理權屬登記手續的所有材料，最好是將辦證的期限以書面形式進行約定。只有這樣購房者才能及時發現房地產開發企業是否存在欺詐的行為；也才能在發生糾紛后及時向房地產開發企業進行索賠，維護自己的合法權益不受侵犯。以上是對商品房買賣過程中可能出現的風險進行的淺薄的分析，在房地產交易市場仍存在許多值得注意的地方，購房者在購買房屋時應當全面了解可能出現的問題，并找到相應的解決措施。只有這樣才能用法律武器保護自己的合法權益。

第二篇：“情勢變更”制度在商品房買賣合同糾紛中的運用[模版]

“情勢變更”制度在商品房買賣合同糾紛中的運用

楊培銀

隨著我國住房制度改革的發展，商品房的開發建設也迅猛發展起來，商品房價格逐日攀高，遠遠超過我國經濟的發展速度，超過居民收入增長水平。房價過高、上漲過快，加大了居民通過市場解決住房問題的難度，增加了金融風險，不利于經濟社會協調發展。為了穩定房價，抑制房價過快增長、抑制不合理的住房需求，國務院及相關部委相繼出臺了一系列的調控措施，從金融信貸、財稅政策和放權地方政府限制購房套數幾方面打擊投機性購房，意圖引導合理的住房理念和投資理念，從而降低房價。每一次調控措施的出臺，都被房地產業界及相關人員稱之為“房地產新政”。隨著上述“新政”的出臺，大量已經生效的《商品房買賣合同》無法繼續履行或履行后對一方造成明顯不公平，產生眾多的爭議和糾紛。

針對上述糾紛如何解決，專家學者、司法審判人員和法律從業者紛紛提出了“情勢變更”這一制度。因房地產新政引起的上述糾紛能否適用“情勢變更”原則，應視不同情況區別對待，不得一概而論，否則可能會濫用情勢變更這一原則，甚至破壞“合同嚴守”這一誠實信用原則，無法起到立法者下定決心推出這一原則的立法本意。

為了正確運用情勢變更原則解決因房地產新政引起的諸多糾紛，本文將對近期國務院及相關部委陸續出臺的一系列新政對《商品房買賣合同》履行造成的影響進行細分，從而分析是否符合情勢變更制度的適用要件，判斷是否能夠適用情勢變更這一原則解決該類糾紛。

一、近年來國務院及相關部委陸續出臺對商品房買賣合同造成重大影響的系列新政

自1994年《國務院關于深化城鎮住房制度改革的決定》（國發【1994】43號）提出深化城鎮住房制度改革,促進住房商品化和住房建設的發展以來，商品房的概念和建設正式納入我國經濟建設的軌道。2003年《國務院關于促進房地產市場持續健康發展的通知》（國發【2003】18號）將房地產業確認為“國民經濟的支柱產業”，要求對符合條件的房地產企業和項目加大信貸扶持力度，商品房建設如火如荼地開展起來，房地產價格也逐日攀升。房價的持續強勁增長，已經成為影響社會穩定的民生問題。為穩定住房價格，國務院及相關部委自2005年起，陸續出臺了一系列的調控政策，因本文旨對情勢變更制度出臺后在房地產新政下產生的商品房買賣合同糾紛中的運用進行探討，在此只對能夠給商品房買賣合同的履行造成影響的政策進行索引，主要體現在三個方面：

（一）財稅政策

2009年12月23日，財政部、國家稅務總局聯合下發《關于調整個人住房轉讓營業稅政策的通知》（財稅

[2009]157 號）：

一、自2010年1月1日起，個人將購買不足5年的非普通住房對外銷售的全額征收營業稅；個人將購買超過5年（含5年）非普通住房或者不足5年的普通住房對外銷售的依照其銷售收入減去購買房屋的價款后的差額征收營業稅；個人將購買超過5年（含5年）普通住房對外銷售的免征營業稅。該通知是自2005年6月1日起決定對個人將購買不足一定年限的住房轉讓區別征收營業稅后的第四次調整征免年限（2005年規定為2年，2006年將該年限調整至5年，2008年又調回2年，2009年再次調整為5年）。

（二）信貸政策

1、首付比例：2010年4月17日，國務院下發《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發〔2010〕10號）（被業界稱為“國十條”），該通知指出：對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，對貸款購買第三套及以上住房的，貸款首付款比例應大幅度提高，具體由商業銀行根據風險管理原則自主確定。這是自2010年1月7日《國務院辦公廳關于促進房地產市場平穩健康發展的通知》（國辦發〔2010〕4號）對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套（含）以上住房的家庭，貸款首付款比例不得低于40%的要求后又一次提高貸款首付比例。

2、利率：在“國十條”中對于貸款比例規定：對貸款購買第二套住房的家庭，貸款利率不得低于基準利率的1.1倍；對貸款購買第三套及以上住房的，貸款利率應大幅度提高，具體由商業銀行根據風險管理原則自主確定。各商業銀行在嚴格遵照該規定提高第二套住房的貸款利率至基準利率的1.1倍外，不約而同地將原先第一套住房貸款享受基準貸款利率7折的優惠提高到8.5折，而且設定的條件極為苛刻。

3、套數限制：“國十條”中對于是否發放第三套住房貸款，作了如下規定：商品住房價格過高、上漲過快、供應緊張的地區，商業銀行可根據風險狀況，暫停發放購買第三套及以上住房貸款。

4、主體限制：“國十條”中對于不能夠提供相應資料的非本地居民做了貸款的限制性規定：對不能提供1年以上當地納稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發放購買住房貸款。

（三）地方政府限制購房數量

“國十條”不僅僅規定商業銀行可以暫停發放購買第三套及以上住房貸款，還規定“地方人民政府可根據實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內限定購房套數”，也就是說國務院授權地方人民政府根據實際情況，決定在一定時期內無論是否使用貸款購房，對個人或家庭購房套數都進行限制，從而避免投機性購房和投資性購房搶占房源，以滿足真正有住房需求的消費者購買住房。

二、因上述新政的頒布而產生的商品房買賣合同糾紛

1、因財稅政策的變化引起營業稅的征免年限的延長，導致投機、投資購房者在限期內轉手則利潤減少，超過限期轉手，則資金占用時間增加，成本增加，甚至在此期間不可預測的投資風險也可能會出現。因此，部分投機、投資購房者可能會以新政為由，要求解除合同。

2、因首付款比例提高，貸款比例減少，購房者無法補足增加的首付款而要求解除合同；雖然合同約定的首付款比例符合“國十條”規定的貸款比例，但擔心在房地產新政的打壓下，房價會大幅度下降，按照現有房價購房不劃算，而要求解除合同。

3、因貸款利率大幅度上調，投機性、投資性購房者的成本增加，消費購房者的還款壓力加大，從而要求解除合同。

4、因商業銀行暫停了對不能夠提供1年以上當地納稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民的購房貸款，導致合同簽訂后無法辦理貸款，買賣雙方對付款方式又無法達成新的一致，購房者要求解除合同。

5、地方人民政府根據“國十條”的規定和國務院的授權，決定對購房數量進行限制，導致合同簽訂后無法辦理“登記備案”和產權證明，購房者要求解除合同。

三、“情勢變更”制度在解決上述糾紛中的運用

2009年4月24日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》

（二），該解釋第二十六條規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。這就是“情勢變更”制度的規定。

在最終定稿出臺的《合同法》中并沒有情勢變更的規定，但法學專家及法律從業者并沒有放棄對該原則的研究。由江平主編的《民法學》將“情事變更原則”定義為：是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發生情事變更而導致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。同時將“情事變更原則”適用條件總結為三點：①須有情事變更，締約時的合同基礎發生異常變化。②情事變更的發生不可歸責于當事人。③情事變更具有不可預見性。對該情勢變更的定義及適用原則對司法解釋

（二）中規定的情勢變更的理解及適用條件同樣適用。筆者認為對適用條件應再加上一條：④情勢變更的發生導致出現繼續履行將無法實現合同目的或對一方當事人造成明顯不公平的嚴重后果。滿足上述要件，就可以適用情勢變更制度變更合同或解除合同。

四、能否運用情勢變更制度解決上述糾紛

1、因營業稅征免年限的延長，導致投機性購房者轉讓獲利的減少或資本占用的時間拉長，從而要求解除合同的，不得適用情勢變更制度予以解除。首先，適用情勢變更制度必須出現因客觀情況發生后造成了繼續履行對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的結果。商品房買賣合同的標的是商品房，合同雙方的目的是：一方出售房屋獲得對價，另一方支付對價獲得房屋。營業稅征免年限的調整不影響房屋的交付及價款的支付，對任何一方不會造成明顯不公平，也不會影響合同目的的實現。至于購房者是進行投資甚至投機，這并非商品房買賣合同中體現的合同目的。因此，由于營業稅征免年限的延長不影響合同目的的實現，也未造成對一方當事人的明顯不公平，所以不得適用情勢變更制度達到解除合同的目的。其次，關于營業稅征免年限的調整，買賣雙方都應當能夠預見，因財政部和國家稅務總局先后在2005年、2006年和2008年三次對征免年限進行了調整，根據房地產發展的情況決定延長和縮短征免年限是稅收工具的具體運用，不是不可預見的，因此該種糾紛不符合情勢變更的基本要件，不得適用該制度進行調整。

2、同樣，因貸款利率大幅度上調，投機性、投資性購房者的成本增加，消費購房者的還款壓力加大，從而要求解除合同的，不能適用情勢變更制度予以調整和解除。原因有三：首先，因貸款利率上調，并沒有影響合同目的的實現。其次，貸款利率的調整應當是能夠預見到的，利率的調整取決于我國經濟發展的需要，不是一成不變的，這一點雙方都應當有這樣的預見。最后，無論利率上調或下調，對合同雙方都是商業風險因素。上述任一理由，都是不能適用情勢變更制度的抗辯事由。

3、關于以貸款首付比例提高為由而要求解除合同的，應視不同情況區別對待。其一，合同約定貸款首付比例低于新政要求的貸款首付比例的，合同簽訂后按照原付款比例無法貸款。這樣為了符合新政要求的比例，就必須改變合同付款條件，購房者就要多交首付，改變了用現有款項支付首付購買房屋，以后按月供貸的合同目的。該種狀況，就符合情勢變更的適用條件，可以運用情勢變更的原則解除合同。但是如果合同約定的貸款首付比例和新政規定的首付比例相當甚至高于新政約定的比例，新政的下發不改變合同約定的付款條件，也不影響合同的履行，對雙方不會造成任何的不公平。此時就不得適用情勢變更制度解除合同。

4、因商業銀行暫停了對不能夠提供1年以上當地納稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民的購房貸款，導致合同簽訂后無法辦理貸款，買賣雙方對付款方式又無法達成新的一致，購房者要求解除合同的情況，符合情勢變更關于發生了無法預見、非不可抗力的不屬于商業風險的客觀情況變化，如果不改變付款方式將無法繼續履行合同。完全可以適用情勢變更制度解除該合同。

5、關于地方政府根據國務院的授權，對購房數量進行限制，導致簽訂合同后無法辦理備案登記、辦理產權證明，購房者要求解除合同的，符合客觀情況發生了不可預見、不屬于商業風險的變化，導致合同目的不能實現，可以適用情勢變更制度解除該合同。

五、結語

情勢變更制度作為民事法律體系中一項重要制度，出臺這項制度，因與相關概念的區別不是十分的明確，將賦予法官極大的自由裁量權，一旦被濫用將嚴重破壞合同嚴守這一原則，破壞經濟秩序，所以對于該制度的出臺慎之又慎。但在經歷汶川地震、金融危機等重大事件后，產生的大量糾紛當前卻沒有調整的法律依據，繼續履行又確造成一方的嚴重不公平，甚至無法實現合同目的，因此該制度的確立勢在必行，最終情勢變更制度得以在司法解釋

（二）中出現。該制度的確立將來會在司法實踐中作為一項重要制度發揮著重要的作用，但是基于對該制度的運用易于發展為濫用，因此在出臺該司法解釋后“最高人民法院給各高院專門一個通知，要求使用情勢變更要報請省高院核準，在程序上加了一道“緊箍咒”，目的就是要求基層院和中院，如果有其它辦法能解決的最好用其它辦法解決，實在不行再用情勢變更”。同樣，在當前房地產新政所導致的商品房買賣合同糾紛大量出現的時候，如何正確運用情勢變更原則是解決出現上述糾紛的關鍵。

（作者系德衡律師集團高級合伙人、副主任）

第三篇：張思明：論房地產開發企業破產中購房者的利益保護 [論壇發言稿]

張思明：論房地產開發企業破產中購房者的利益保護 [論壇

發言稿]

2015年10月31日-11月1日，第十一屆中國青年經濟法博士論壇暨“經濟法視野中的市場準入與退出制度”研討會在中國人民大學法學院成功召開。本次會議由北京市破產法學會、中國人民大學破產法研究中心等四家單位共同主辦，有來自北京大學、中國人民大學、中國政法大學、上海財經大學、湘潭大學、吉林大學、西南政法大學、西南財經大學、青島大學、日本同志社大學等高校和北京市海淀區人民法院、深圳市中級人民法院、無錫市中級人民法院、京衡律師事務所等實務部門的專家學者60余人與會研討，主題涉及市場準入和市場退出，史際春教授、王欣新教授、李友根教授在大會做主旨演講，后有20余位青年學者做主題發言，氣氛活躍，討論激烈。經發言嘉賓審核確認后，北京市破產法學會微信公眾號決定選擇其中的部分討論內容，以文字形式推送出來，以饗讀者。

論壇第三單元集中討論破產法實施中的問題，由北京市海淀區人民法院副院長、中國人民大學破產法研究中心研究員石金平主持。深圳市中級人民法院審判長、中國人民大學破產法研究中心研究員池偉宏法官的主題發言題目為“金融與破產：破產重整重大問題的處理與展望”；青島大學法學院副教授、中國人民大學破產法研究中心研究員丁燕博士的主題發言題目為“論法理學維度下出售式重整的經濟法品格”；京衡律師事務所副主任、合伙人、中國人民大學破產法研究中心研究員任一民律師的主題發言題目為“期房交易的破產保護效力”；北京市破產法學會理事、北京卓緯律師事務所高級管理顧問張思明博士的主題發言題目為“論房地產開發企業破產中購房者的利益保護”。日本同志社大學法學院副教授、中國人民大學破產法研究中心研究員金春博士和中國人民大學破產法研究中心主任、北京市破產法學會會長王欣新教授共同擔任本單元的評議嘉賓。以下是主題發言人張思明博士的報告內容：論房地產開發企業破產中購房者的利益保護

張思明 北京卓緯律師事務所各位專家學者、同學們，大家下午好！首先感謝徐陽光老師及會務組給我這樣一個發言的機會。該篇文章是我和我的博士生導師王欣新教授共同完成的，文章的整體思路與觀點提煉都凝結著王老師的心血，在此謝謝王老師。剛才池法官與任律師談到了房地產企業破產中的問題，房地產開發企業破產具有很大的一個特殊性，涉及復雜主體的多重利益，同時相關的法律法規之間也有不協調之處，剛才任律師也談到了，我們在這里面主要分析房地產開發企業破產中的購房者利益保護，主要在現有法律法規的情況下怎樣解決購房者的權利保護。我們從以下幾個方面進行講述：首先談一下房地產開發企業破產的特殊性，首先涉及利益主體比較復雜廣泛，涉及到建設工程承包人，建設工程抵押權人，銀行等金融機構。購房人利益保護中，涉及購房者的物權性利益、作為預告登記權人的利益保護以及作為普通債權人的利益保護。在有些情況下還涉及到被拆遷人利益，這里暫不涉及，當然還有其他債權人。其次，適用的法律規范較為復雜，彼此之間可能尚存在一定的沖突。最后，破產財產有特殊性，在建房屋即俗稱的爛尾樓，作為資產的評估、變賣較難進行。

關于購房者的利益保護，我們首先討論一下購房者與相關主體的利益平衡。首先是建設工程承包人與購房者的利益平衡。根據《合同法》第286條的規定，承包人對發包人的建設工程款有優先受償權，從合同法角度賦予其優先權，而根據2002年最高法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中指出，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。據此，交付了全部或者大部分房款的購房者具有優先于建設工程價款的受償權。因為在開發商尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶的情形下，優先清償建設工程價款，等于用購房者的資金去清償開發商的債務，違背對購房者特殊保護的法律政策。其次是在建工程抵押權人與購房者的利益平衡。在建工程抵押權與建設工程款優先權作用于同一標的物，破產程序中的該標的物價值不能完全實現其承載所擔保的債權時，就存在兩類優先權效力順位的沖突。為解決這一問題，《建設工程款優先權批復》中明確規定，建設工程款優先權優于抵押權。因此，可以看出，已交付全部房款或大部分房款的購房者的利益優先于建設工程價款亦優先于在建工程抵押權。目前我國破產法設定了一定的優先權，比如稅收債權與職工債權優先權等，但是針對破產法保護的各類優先權的等級不像美國破產法中有超級優先權等詳細規范。下面重點說一下購房者的物權性正當利益保護，根據《物權法》規定的不動產變動規則。不動產物權的變更生效以登記為基本原則，登記是不動產物權變更的生效要件，而非對抗要件，但也明確了法律另有規定的可以除外。不動產物權的變更生效以登記為基本原則，登記是不動產物權變更的生效要件，而非對抗要件，但也明確了法律另有規定的可以除外。2002年的破產規定即屬于該例外情形。在這個規定中，尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產不納入破產財產，表明房產的實際占有可以作為物權變動的條件。據此，我們認為購房者享有破產取回權，法院受理破產案件后，債務人占有的不屬于債務人財產，財產權利人可以通過管理人取回。開發商已建成尚未交付的房產，從法律層面或者實務操作中并不難，已經建成未交付的，沒有辦理產權果過戶手續是債權不是物權，在符合現實交付的條件下，如果購房者按照合同已交付全部房款，而破產債務人卻未交付和變更產權登記，將該房屋認定為破產財產，將損害購房者的合法利益。房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件，則因標的物的瑕疵，使購房者難以通過取回權直接實現其維護權益。購房者可以集體集資完成房屋建設，司法實踐中已有類似案例。

關于購房者作為預告登記權利人的利益保護，我們首先分析一下預告登記的權屬。在建房屋并非為完整之財物，無法支配，購房者不因預告登記就對尚處于在建階段的房屋享有物權。進行預告登記后的購房者獲得了請求在將來進行房屋產權變動的期待權，能夠保障預期物權的實現預告登記請求權可以對抗不動產的所有權人和其他物權人。這就意味著經過預告登記的請求權具有一種優先效力，從而可以在不動產的物權人陷于破產時對抗其他債權人，從而保全請求權得到實現。最后一個方面，談一下作為購房者普通債權的清償順序，購房者已交付的定金、違約金怎么辦。在購房者只交付定金、少部分房款，但又因種種原因未進行房地產預告登記的情況下，購房者只享有普通破產債權。根據最高法院相關司法解釋，因欺詐行為導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的購房者可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。但是，因房地產開發企業的欺詐行為、違約行為產生的債權，在破產程序中也僅屬于普通破產債權。因解除合同所產生的購房人債權，我們認為管理人在破產法上待履行合同的解除權以及決定繼續履行的權利，不應當否認，應當賦予管理人解除合同的權利。購房者一次性交清房款或者辦理按揭貸款的，管理人不能解除；對于待履行合同，管理人有權決定是否繼續履行合同。

最后向大家匯報一下我目前準備研究的一些領域，希望能得到大家關心和支持。我現在民政部政策研究中心做博士后研究工作，主要是探討社會組織立法，其中涉及到社會組織的退出機制。目前全國有65萬多家社會組織，很多社會組織對社會治理起到有效的規范作用，但也有一部分已成為僵尸組織而并沒有退出，期待研究切合實際的社會組織退出機制，希望各位專家多提寶貴意見。謝謝大家！

第四篇：論商品房買賣中遲延辦理房屋權屬證書的法律責任--重慶冉繽律師文集

論商品房買賣中遲延辦理房屋權屬證書的法律責任

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業法律顧問服務、經濟合同糾紛及建筑及房地產領域的優勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經濟與法》欄目、上海《東方衛視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛視、重慶電視臺財經頻道等電視媒體的專題采訪。

隨著房地產市場的空前活躍，商品房預售合同中逾期辦證案件也大量增加。不動產權屬證書是不動產所有人依法享有并行使不動產物權的重要憑證，如果買受人不能如期取得房屋權屬證書，不僅造成房屋權屬關系處于不確定狀態，而且買受人將無法行使轉讓、抵押、租賃等物權權利。最高人民法院發布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》18條專條規定了逾期辦證糾紛的處理規則，下面對因此產生的法律責任進行探討。

一、辦證是誰之義務？

本文中的辦證是指房地產登記機關根據買受人申請，將房屋所有權由出賣人轉移至買受人名下的過程。根據《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》、《商品房銷售管理辦法》和《城市房地產權屬登記管理辦法》的相關規定，辦理房屋權屬證書的具體流程可分解為：

（一）新房建成后，開發商要申請初始登記。

《城市房地產權屬登記管理辦法》第16條的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應當提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關的證明文件。”這條規定對開發商的初始登記義務作了基本要求，開發商申請初始登記的主要目的是取得新建商品房房地產證書（俗稱大產證），為買房人后續的分戶轉移登記排除前臵障礙。登記機關對初始登記申請進行審查后，凡權屬清楚、產權來源資料齊全的，核準初始登記，向開發商頒發收件單或房屋權屬證書。

（二）初始登記完成后，開發商應及時通知買受人辦理轉移登記。

這一義務在合同中一般沒有明確的約定，也沒有法律的直接規定，但這很明顯應是開發商的附隨義務。

（三）開發商及時通知后，由買受人分別向登記機關申請轉移登記，此時出賣人主要承擔協助義務。

《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定:“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。”該條規定了商品房買賣合同中買受人的轉移登記義務以及出賣人即開發商的協助義務，轉移登記的目的是將大產證上的房地產予以分割，由買受人取得各自分戶權屬證書（俗稱小產證）。

以上程序可歸結為：兩次申請、兩次審查、一次通知。依出賣人申請而啟動初始登記程序，依買受人申請而啟動轉移登記程序，登記機關分別對兩次申請的理由、依據及材料進行審查，然后頒發相關證書。但初始登記完成后，買受人未必知曉，故出賣人應當履行通知義務，以便買受人及時提出辦證申請。

就整個過程而言，辦證是誰之義務，誰主誰次？從上述流程中可以看出，辦理房屋權屬證書首先是初始登記取得大產證，再進行轉移登記取得小產證。初始登記過程中，辦證義務以出賣人為主，在轉移登記過程中，以買受人為主，出賣人主要承擔協助義務。

遵循意思自治原則，出賣人與買受人可以約定由出賣人在房屋交付后一定期限內為買受人辦理權屬登記手續。此時，出賣人的辦證義務不僅包括初始登記，還包括代為買受人辦理轉移登記。但出賣人是以委托代理人身份以買受人名義提出辦證申請的，需由買受人出具委托書、提供證件材料，整個辦證程序中的通知義務則相應省略。

二、逾期中的“期”如何確定？

《解釋》第18條規定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。”

據此，商品房買賣合同中買受人取得分戶權屬證書（小產證）的期限首先由當事人自由約定，雙方沒有約定的，如果交易標的為期房，則自房屋交付之日適用法定90日期限。如果是現房，則自合同簽訂之日起適用法定90日。法定90日期限是買受人取得產權證書的最長期限，逾期則出賣人可能承擔違約責任。

顯而易見，該條款與上述《城市房地產權屬登記管理辦法》等嚴重脫節，根據《城市房地產權屬登記管理辦法》第16條，新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有

權初始登記。此外根據該《管理辦法》第26條、27條，登記機關自受理登記申請之日起7日內應當決定是否予以登記；登記機關應當在受理登記后的30日內核準登記，并頒發房屋權屬證書。顯然，出賣人完成初始登記最長需要127日，而買受人要最終取得分戶權屬證書，還要歷經出賣人通知、買受人申請轉移登記、登記機關核準發證等一系列程序，各期間累加將遠遠超過90日，那么開發商在此種情況是否就必然要承擔逾期辦證的違約責任呢？答案是否定的，因為根據《解釋》18條，需存在“出賣人的原因”導致的逾期辦證，開發商才需要承擔違約責任，“出賣人的原因”即開發商承擔責任的歸責原則，系過錯原則，即開發商在辦證過程具有過錯才承擔違約責任。

三、如何理解“出賣人原因”？

一些省市法院就認定“出賣人原因”出臺了內部指導意見，如廈門市中院關于《商品房買賣解釋》內部指導意見第五條規定：《商品房買賣解釋》第十八條和第十九條規定的“出賣人原因”，應理解為：出賣人在履行商品房買賣合同權屬交付前應承擔的有關辦理權屬登記的義務，主要包括商品房建設完工以后應履行的初始產權登記的有關手續。非出賣人所應承擔的法定義務或約定義務之外的原因造成逾期辦證的，不能視為“出賣人的原因”。重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》當中亦明確規定，“……買受人在合同約定的或者法律規定的辦證期間內未取得房屋權屬證書的，如開發商在此期間內已完成房屋權屬初始登記并提交了相關的辦證資料，并通知買受人提交登記申請的，可認定開發商已履行了辦證義務，不承擔逾期辦證的違約責任。”上述規定都有著其合理性，如上所述，辦證過程由三方當事人參與，遵循“兩次申請、兩次審查、一次通知”程序，在此過程中出賣人的義務包括：完成初始登記、發出辦證通知和進行必要協助，故“出賣人原因”應當限定出賣人未履行自身義務而造成買受人辦證逾期的情形。事實上開發商嚴格按照《城市房地產權屬登記管理辦法》所規定的期限完成初始登義務并通知買受人之后，其已經為買房人后續的分戶轉移登記排除了前臵障礙，后續買房人是否及時申請轉移登記以及行政機關辦理轉移程序所耗時間的多寡已非開發商所能控制，其自不必對辦證逾期負責。