第一篇：涉嫌合同詐騙案辯護(hù)意見書-安徽承義律師事務(wù)所

涉嫌合同詐騙案辯護(hù)意見書銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院：

為犯罪嫌疑人X涉嫌合同詐騙一案，我受安徽承義律師事務(wù)所的指派，接受X之妻N的委托，并征得X本人的同意，擔(dān)任X的審查起訴階段辯護(hù)人，依法履行辯護(hù)職責(zé)。

本辯護(hù)人查閱了偵查機(jī)關(guān)移送的本案材料，會見了在押犯罪嫌疑人X。本辯護(hù)人認(rèn)為：銅陵市獅子山區(qū)公安分局獅公刑訴字[2014]036號《起訴意見書》認(rèn)定事實(shí)與適用法律兩個方面均存在嚴(yán)重錯誤，指控X涉嫌合同詐騙罪依法不能成立。

一、《起訴意見書》認(rèn)定事實(shí)錯誤

2013年8月7日，W為了收購安慶D礦業(yè)公司（以下簡稱“D公司”）名下的安徽省宿松縣銅鈴寨多金屬詳查、探礦權(quán)（以下簡稱“銅鈴寨探礦權(quán)”），通過銀行匯款支付X1500萬元（人民幣，下同）。2014年3月，X與安徽J(rèn)礦業(yè)集團(tuán)（W）簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）》（以下簡稱“本案合同”），合同交易標(biāo)的為股權(quán)與探礦權(quán)，受讓方J集團(tuán)并W通過收購X持有的銅陵Q商貿(mào)有限公司（以下簡稱“Q公司”）全部股權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)對D公司控股，繼而獲取D公司名下的銅鈴寨探礦權(quán)。合同約定全部收購價(jià)款為2100萬元，W已付的1500萬元鎖定為收購定金，從而確立雙方履行合同的擔(dān)保方式。為了將W支付定金時間與雙方簽約時間達(dá)成一致，故合同雙方將簽約時間落款為2013年8月。

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《起訴意見書》對上述事實(shí)認(rèn)定為X實(shí)施了采取合同形式虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法侵占W的財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成了合同詐騙罪。

概括起來，《起訴意見書》認(rèn)定X實(shí)施了合同詐騙犯罪行為，基本上是基于三個錯誤定位，即：

1、本案合同交易標(biāo)的是通過受讓股權(quán)方式實(shí)現(xiàn)收購探礦權(quán)目的，《起訴意見書》卻定位于采礦權(quán)交易；

2、本案合同交易系多金屬探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓，《起訴意見書》卻定位于一個礦種黃金（雖然《起訴意見書》沒有明確黃金作為交易詐騙的唯一礦種，但其運(yùn)用的證據(jù)幾乎全部以黃金為例）；

3、本案合同交易標(biāo)的系探礦權(quán)，沒有也不可能約定確認(rèn)探礦權(quán)項(xiàng)下的礦種、品位、儲量、開采商業(yè)價(jià)值等，而《起訴意見書》卻將探礦權(quán)尚未探明就自行確認(rèn)沒有“開采價(jià)值”。正因?yàn)椤镀鹪V意見書》定位錯誤，所以導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯誤。

1、本案合同交易的是銅鈴寨多金屬詳查、探礦權(quán)，絕非采礦權(quán)。《起訴意見書》采信的安徽省黃金局1998年黃金礦產(chǎn)準(zhǔn)采證、安慶市地礦局1998年重新申請采礦證、安徽省國土資源廳2002年采礦許可證等，與十幾年后的本案合同交易標(biāo)的探礦權(quán)完全風(fēng)馬牛不相及，不具有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

2、《起訴意見書》運(yùn)用礦山開采許可證、資源稅證明、2007年申請?zhí)降V權(quán)的相關(guān)書證，認(rèn)定“可證實(shí)該礦山被開采過”，從而認(rèn)定X實(shí)施合同詐騙行為。但是事實(shí)相反，正因?yàn)樵撎降V區(qū)域范圍內(nèi)，自90年代末持續(xù)到二十一世紀(jì)初，陸續(xù)進(jìn)行了定點(diǎn)式而不是礦脈式、雞窩型而不是片狀型、少量而不是大規(guī)模的黃

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金開采，表明該區(qū)域范圍進(jìn)一步擴(kuò)大范圍探礦的必要性，所以才有了十幾年后安徽省國土廳2013年8月頒發(fā)的D公司名下探礦權(quán)證，具名探礦內(nèi)容為多金屬礦（并非黃金單一礦種）詳查；探礦范圍擴(kuò)大至1.20平方公里；勘查單位安徽省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局311地質(zhì)隊(duì)等。因此，《起訴意見書》只能自該探礦權(quán)證頒發(fā)后順延分析本案事實(shí)性質(zhì)，不應(yīng)自該探礦權(quán)證頒發(fā)之前逆向認(rèn)定事實(shí)。

《起訴意見書》通過采信上列證據(jù)認(rèn)為“可證實(shí)該礦山被開采過”，據(jù)此認(rèn)定X涉嫌合同詐騙，顯然是錯誤的。本案合同并沒有轉(zhuǎn)讓方X承諾該礦山?jīng)]有被開采過，W也沒有將其作為收購條件。W出資收購的就是上述探礦權(quán)，僅此而已。《起訴意見書》憑什么認(rèn)定該礦山只要被開采過X的轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成犯罪？因此，將是否被開采過作為指控X的合同行為涉嫌犯罪的構(gòu)成條件，完全是荒唐的。

3、《起訴意見書》認(rèn)定X隱瞞了該礦山被開采過導(dǎo)致無開采價(jià)值，全部是根據(jù)過去進(jìn)行過黃金開采的歷史事實(shí)。但是，本案合同交易的是多金屬探礦權(quán)，并沒有鎖定黃金為唯一礦種，交易雙方更沒有通過合同之外的其他形式，確立黃金為雙方唯一的交易品種。《起訴意見書》羅列該礦山已進(jìn)行過黃金開采，比較得出沒有開采價(jià)值的結(jié)論。那么，尚未形成自探礦權(quán)證項(xiàng)下的進(jìn)一步持續(xù)探礦活動，更沒有形成最終探礦結(jié)論，《起訴意見書》又憑什么得出沒有開采價(jià)值的結(jié)論？難道偵查機(jī)關(guān)為查明案件

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事實(shí)，組織了專業(yè)技術(shù)人員和施工隊(duì)伍，調(diào)動了探礦機(jī)械設(shè)備進(jìn)行了系列探礦活動，查明了該探礦區(qū)域范圍內(nèi)沒有開采價(jià)值嗎？

本辯護(hù)人據(jù)了解，銅陵市銅礦最早開采時間距今約3000年之久，并且在同一礦山內(nèi)，持續(xù)數(shù)千年仍然開采至今。因此，根據(jù)已被開采過即得出沒有開采價(jià)值的結(jié)論，不是科學(xué)、客觀的態(tài)度，而是主觀隨意性的自由心證方法。

4、《起訴意見書》認(rèn)定X隱瞞礦山被開采過的事實(shí)要求311地質(zhì)隊(duì)做出降低工業(yè)品位的普查材料，與事實(shí)不符。《起訴意見書》作出此節(jié)事實(shí)認(rèn)定，無非是采取將2013年1月《普查報(bào)告》（以下簡稱“13年地質(zhì)報(bào)告”）與1990年7月《地質(zhì)普查報(bào)告》（以下簡稱“90年報(bào)告”）進(jìn)行比較。事實(shí)上，13年報(bào)告并不是經(jīng)過新的地質(zhì)勘探后根據(jù)探明的地質(zhì)數(shù)據(jù)提出新的勘探結(jié)論，而是對90年報(bào)告提出的地質(zhì)勘探數(shù)據(jù)進(jìn)行專業(yè)技術(shù)分析。兩個報(bào)告專指黃金礦種而言（并非本案合同交易的多金屬探礦），90年報(bào)告結(jié)論按黃金品位每噸含量9.96克、儲量305公斤、當(dāng)時市場價(jià)每克40余元；13年報(bào)告將90年報(bào)告提出的勘探數(shù)據(jù)黃金品位每噸含量降至2.86克、儲量增至653.4公斤、2012年黃金市場價(jià)每克340元，黃金交易價(jià)格增長近9倍。并且，90年報(bào)告22年后的2013年，由于采用新的選礦工藝，故礦石加工成本大幅下降。據(jù)此可見，礦產(chǎn)品位含量與礦產(chǎn)儲量具有相對性，品位偏高儲量則降，品位偏低儲量則升。13年報(bào)告絕非主觀杜撰的數(shù)據(jù)結(jié)論，而是根據(jù)黃金市場價(jià)格數(shù)倍增長、加

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工成本卻大幅下降的情況，為了擴(kuò)大礦產(chǎn)資源經(jīng)濟(jì)價(jià)值，防止礦產(chǎn)資源形成巨大浪費(fèi)，針對90年報(bào)告勘探數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)、專業(yè)技術(shù)分析得出新的結(jié)論，并無不妥。僅就黃金作為單一的礦產(chǎn)品種而言，本案合同交易的探礦權(quán)就具有相當(dāng)?shù)拈_采價(jià)值，何況，合同交易的探礦權(quán)并不限于單一的黃金礦種，而是多金屬探礦綜合品種。而《起訴意見書》卻背離科學(xué)、客觀的態(tài)度，斷然認(rèn)定“沒有開采價(jià)值”，從而認(rèn)定X涉嫌犯罪，缺乏事實(shí)根據(jù)。

5、《起訴意見書》運(yùn)用311地質(zhì)隊(duì)2009年、2011年地質(zhì)工作簡報(bào)等書證，認(rèn)定“可證實(shí)該礦山經(jīng)探礦工作未發(fā)現(xiàn)有價(jià)值礦體”。恰恰相反，這兩份簡報(bào)均表述找礦工作已初見成效，該礦區(qū)發(fā)現(xiàn)多金屬礦種，成礦條件有利，有可能發(fā)展成為有一定規(guī)模的工業(yè)礦床。正如此，311地質(zhì)隊(duì)的找礦成果，成為安徽省國土廳頒發(fā)的銅鈴寨多金屬探礦權(quán)證的科學(xué)、客觀依據(jù)。

6、《起訴意見書》運(yùn)用A、B等證人證言，認(rèn)定“該礦山無開采價(jià)值事實(shí)”，又是一個荒唐的認(rèn)定方法。如上所述，本案合同交易標(biāo)的是探礦權(quán)，必須持續(xù)開展探礦工作，通過組織資金、專業(yè)技術(shù)人員和施工隊(duì)伍、調(diào)配勘探機(jī)械設(shè)備進(jìn)行鉆探、打井等方法探明礦產(chǎn)資源品種、品位、儲量，繼而進(jìn)行科學(xué)分析方能得出有無開采經(jīng)濟(jì)價(jià)值的結(jié)論，若有，則據(jù)此申報(bào)批準(zhǔn)采礦權(quán)證。而上述證人均是自然人，不通過勘探活動即出證沒有開采價(jià)值，除非這些證人具有特異功能，能夠眼觀地下數(shù)十米有無礦產(chǎn)。《起訴意見書》竟以證人的主觀認(rèn)識與推測證明礦產(chǎn)資源狀況，5 / 11

實(shí)難令人接受。況且，合同具有合同關(guān)系相對性，合同當(dāng)事人之外的任何人卻證明合同當(dāng)事人訂立合同的意思，是不能作為刑事訴訟證據(jù)甚至民事訴訟證據(jù)使用的。

7、由于《起訴意見書》基于上述錯誤定位，假設(shè)了X的行為已構(gòu)成犯罪為前提，所以將X的供述和C、D、E、F等證人關(guān)于本案合同交易過程的證言一律作為認(rèn)定X實(shí)施合同詐騙的證據(jù)，顯然是錯誤的。

上述可見，《起訴意見書》錯誤地認(rèn)定X涉嫌合同詐騙犯罪事實(shí)，其運(yùn)用的證據(jù)缺乏客觀性，相當(dāng)證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性，其認(rèn)定事實(shí)的方法不符合證據(jù)運(yùn)用規(guī)則，甚至違反科學(xué)與自然常識，因此，《起訴意見書》采信的證據(jù)不能證明X的行為構(gòu)成合同詐騙罪。

二、《起訴意見書》適用法律錯誤

《中華人民共和國刑法》第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。該罪與詐騙罪的共同點(diǎn)，均是虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相。不同點(diǎn)則是合同詐騙罪的特征是以合同為特定形式。

具體到本案，X并沒有以合同形式，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法騙取W的資金。

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1、本案合同交易標(biāo)的由兩個方面構(gòu)成，一是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，二是通過受讓股權(quán)獲取探礦權(quán)。X持有Q公司股權(quán)是經(jīng)過工商登記的合法有效股權(quán)；探礦權(quán)是安徽省國土廳頒發(fā)的合法有效探礦權(quán)證，且合同注明的探礦權(quán)證號與安徽省頒發(fā)的探礦權(quán)證號完全一致。這表明本案合同交易標(biāo)的，X沒有虛構(gòu)或隱瞞。而《起訴意見書》指控X涉嫌合同詐騙罪，缺乏該罪構(gòu)成的犯罪特征。

2、本案合同轉(zhuǎn)讓方并沒有在合同約定中承諾探礦權(quán)的礦種、品位、儲量、商業(yè)價(jià)值等，受讓方亦無相應(yīng)的要求約定。顧名思義，探礦權(quán)對目標(biāo)礦產(chǎn)具有或然性、可變性、不確定性，投資人對探礦未來結(jié)果須承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，如果約定確認(rèn)上述礦產(chǎn)要素，則不是探礦權(quán)概念，而是采礦權(quán)。所以，本案合同無法也不可能約定探礦權(quán)項(xiàng)下的礦產(chǎn)構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)與條件。而《起訴意見書》斷然以“沒有開采價(jià)值”的結(jié)論判定X涉嫌合同詐騙罪，其比較的根據(jù)是什么？若不存在“有開采價(jià)值”的相對性而缺乏可比性，其“沒有開采價(jià)值”的論斷當(dāng)然是主觀臆斷的。

3、合同詐騙罪完全源于合同行為，合同的簽訂或履行，是該罪行為人實(shí)施犯罪的基礎(chǔ)形式。本辯護(hù)人經(jīng)了解，除本案合同外，合同雙方并沒有簽訂補(bǔ)充協(xié)議，或者將探礦權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值作為合同附件，也沒有通過書面形式轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行承諾或者受讓方提出要求，那么，本案合同內(nèi)容依法根本不構(gòu)成合同詐騙行為。退一步說，即便雙方通過談話交流作出承諾或提出要求，但最終沒有在合同中約定，沒有上升為合同意志，不能認(rèn)定為合同詐騙。

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當(dāng)然，在合同履行中，W雖支付了1500萬元作為交易定金，但其依約應(yīng)付的交易尾款600萬元沒有支付。而X依約應(yīng)當(dāng)交付的轉(zhuǎn)讓股權(quán)及探礦權(quán)證，W至今拒不依約受領(lǐng)。這些本是合同雙方民商事糾紛，《起訴意見書》卻認(rèn)定為犯罪進(jìn)行指控，顯然混淆了罪與非罪界限。

4、《起訴意見書》將黃金礦種定位于本案合同交易標(biāo)的，而合同交易的是多金屬探礦權(quán)，顯然不符合事實(shí)。如果該探礦區(qū)域?qū)硖矫鲀τ衅渌饘俚V產(chǎn)，那么，現(xiàn)今的《起訴意見書》進(jìn)行提前定罪指控是不是釀成冤假錯案？答案應(yīng)該是明確的。

5、本案合同是采用書面形式，這是無可置疑的。W于2013年8月7日向X支付了1500萬元，經(jīng)過8個月與X正式簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同（《起訴意見書》認(rèn)定補(bǔ)簽合同，與事實(shí)不符），并且將其支付的款項(xiàng)確認(rèn)定金擔(dān)保方式，表明其經(jīng)過8個月的調(diào)查了解，充分認(rèn)識其投資的必要性。雙方設(shè)定的定金數(shù)額居然超過合同總價(jià)的71%，這在合同行為中較為罕見。但從中可見，W要求履行合同的迫切性，若X反悔合同不交付交易標(biāo)的，則依法須承擔(dān)雙倍返還定金3000萬元。根據(jù)市場運(yùn)作常理，投資方對其投資目標(biāo)都會進(jìn)行盡職調(diào)查，尤其大額投資，為了規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)至少進(jìn)行專業(yè)方面的醞釀作出審慎的決策。何況，W并非礦業(yè)投資的外行，而是具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)資歷。即便W沒有進(jìn)行必要的投資調(diào)查，也應(yīng)視為合同當(dāng)事人對其應(yīng)當(dāng)作為的放棄，不應(yīng)為此轉(zhuǎn)嫁給合同相對人承擔(dān)。然而，《起訴意見書》為了勾兌W被騙

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的事實(shí)，竟不顧本案合同采取書面形式的事實(shí)，認(rèn)定所謂X采用口頭約定的方式騙取他人財(cái)物的事實(shí)，這才是不顧本案客觀實(shí)際情況虛構(gòu)的事實(shí)認(rèn)定。殊不知，口頭合同形式是合同雙方根據(jù)即時清結(jié)的特點(diǎn)采用的，而本案合同完全是期權(quán)合同，須經(jīng)相應(yīng)的履行方式、履行階段完成的，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)及探礦權(quán)必須經(jīng)工商、礦產(chǎn)主管部門變更登記才能完成交付，而進(jìn)行變更登記，必須提交轉(zhuǎn)讓合同、股東會決議、目標(biāo)公司申請材料等由登記部門備案。因此，口頭合同絕對無法進(jìn)行。《起訴意見書》置起碼的常識于不顧，斷然認(rèn)定X利用口頭合同進(jìn)行詐騙，顯然是錯誤的。

6、《起訴意見書》特表述X以150萬元價(jià)格受讓本案合同探礦權(quán)，卻以2100萬元轉(zhuǎn)讓給W，似乎購進(jìn)價(jià)格與轉(zhuǎn)讓價(jià)格懸殊較大。雖然《起訴意見書》沒有將此作為指控根據(jù)，但本辯護(hù)人有必要說明的是，與其它轉(zhuǎn)讓標(biāo)的同理，購進(jìn)成本價(jià)與轉(zhuǎn)讓價(jià)存在較高的差幅，是市場運(yùn)行的正常現(xiàn)象，只要不在國家商品價(jià)格管控范圍內(nèi)，并不違反法律規(guī)定。本案合同是公民之間行使的私權(quán)范疇，應(yīng)遵循“法無禁止即可為”的原則，不能據(jù)此任意出入人罪。

以上表明，《起訴意見書》指控X涉嫌合同詐騙罪，根本不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十四條規(guī)定，即便其采用的證據(jù)，也不能證明X的行為具有該條列舉的合同詐騙罪犯罪情形。因此，其指控依法不能成立。

三、本案合同合法有效，X的合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)

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本案合同是合同雙方X與W醞釀至少8個月簽訂的，是雙方協(xié)商一致、意思表示真實(shí)的協(xié)議。合同內(nèi)容不違反法律、法規(guī)管理性或效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形。

依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、一百零七條規(guī)定，依法成立的合同受法律保護(hù)，一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任。

W不全面履行其合同付款義務(wù)，反而濫用刑事控告權(quán)意圖追回其已付款項(xiàng)，致使合同相對人X身陷囹圄，實(shí)質(zhì)是其反悔合同。而《起訴意見書》混淆了罪與非罪，對X進(jìn)行了不應(yīng)有的刑事指控，應(yīng)予糾正。

保障無罪的人不受刑事追究，是《中華人民共和國刑事訴訟法》第二條規(guī)定的刑事訴訟任務(wù)之一。本辯護(hù)人根據(jù)本案事實(shí)，依據(jù)有關(guān)法律提出上述辯護(hù)意見，請貴院審查并充分行使法律監(jiān)督權(quán)，對X依法作出不予起訴決定，保障本案處理充分體現(xiàn)公平與正義。

辯護(hù)人：

安徽承義律師

事務(wù)所律師 耿建生

二〇一

四年十月二十三日

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第二篇：楊永承合同詐騙案

被告人楊永承，女，1969年2月9日出生，漢族，原系上海承聯(lián)商務(wù)咨詢有限公司（以下簡稱承聯(lián)公司）法定代表人。因涉嫌挪用資金犯罪于2010年1月25日被刑事拘留，2010年2月11日因涉嫌合同詐騙犯罪被逮捕。

上海市奉賢區(qū)人民檢察院以被告人楊永承犯職務(wù)侵占罪，向上海市奉賢區(qū)人民法院提起公訴。

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人楊永承以非法占有為目的，利用上海威士文通風(fēng)工程設(shè)備有限公司（以下簡稱威士文公司）授權(quán)其為代理人的職務(wù)便利，將收取的貨款據(jù)為己有，數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。楊永承犯罪以后自動投案，并如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，可以從輕或者減輕處罰，建議判處七年以上有期徒刑。

被告人楊永承對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名均無異議。

奉賢區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授權(quán)書，授權(quán)被告人楊永承為該公司代理人，負(fù)責(zé)杭州市市民中心工程空調(diào)配件的跟蹤及業(yè)務(wù)洽談。后于2007年6月12日，雙方簽訂了經(jīng)銷協(xié)議書。協(xié)議約定，楊永承為威士文公司的經(jīng)銷商，負(fù)責(zé)威士文公司的經(jīng)銷銷售業(yè)務(wù)，對外以威士文公司的合同與客戶簽約，并按威士文公司指定的賬戶進(jìn)行貨款結(jié)算。后楊永承私刻威士文公司及該公司法人代表的印章，偽造了以其個人經(jīng)營的承聯(lián)公司為代理人的“法人代表授權(quán)書”，并以承聯(lián)公司名義，分別與承接杭州市市民中心工程空調(diào)安裝工程項(xiàng)目的杭州市設(shè)備安裝有限公司、浙江開元安裝集團(tuán)有限公司機(jī)電工程分公司、中天建設(shè)集團(tuán)浙江安裝工程有限公司、江西省工業(yè)設(shè)備安裝公司杭州分公司簽訂了合同。

2007年8月至2009年6月，威士文公司根據(jù)楊永承的要求提供了價(jià)值人民幣（以下幣種均為人民幣）200余萬元的空調(diào)設(shè)備至上述四家公司。此后，楊永承將上述四家公司在2008年8月至2009年9月間支付給承聯(lián)公司的貨款合計(jì)1542976元據(jù)為已有，用于個人還債、投資經(jīng)營及開銷等，后關(guān)閉手機(jī)逃匿。

2010年1月25日，楊永承主動到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。

奉賢區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人楊永承以非法占有為目的，在履行其與威士文公司的經(jīng)銷協(xié)議過程中，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取威士文公司財(cái)產(chǎn)，且數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控楊永承犯職務(wù)侵占罪的罪名不當(dāng)，應(yīng)予更正。案發(fā)后，楊永承能主動到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首，依法可以從輕處罰；庭審中楊永承能自愿認(rèn)罪，亦可酌情從輕處罰；但本案損失未挽回的情況在量刑時應(yīng)一并酌情予以考慮。為嚴(yán)肅國家法紀(jì)，維護(hù)社會主義市場秩序，確保公司財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十七條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

被告人楊永承犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元；責(zé)令楊永承退賠被害單位威士文公司一百五十四萬二千九百七十六元。

一審宣判后，奉賢區(qū)人民檢察院提出抗訴。在二審法院審理過程中，上海市人民檢察院第一分院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，向二審法院撤回抗訴。二審法院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人楊永承犯合同詐騙罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，且審判程序合法；上海本資料由為你辯護(hù)網(wǎng)（原四川刑事律師網(wǎng)）提供，更多參考www.tmdps.cn

市人民檢察院第一分院撤回抗訴的要求符合法律規(guī)定，裁定準(zhǔn)許上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴。

二、主要問題

以公司代理人的身份，通過騙取方式將收取的公司貨款據(jù)為已有，是構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪還是挪用資金罪？

三、裁判理由

關(guān)于本案的定性，大致有四種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為被告人楊永承以非法占有為目的，利用威士文公司授權(quán)其為代理人的職務(wù)便利，將收取的貨款據(jù)為己有，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；二是認(rèn)為楊永承作為公司工作人員，利用威士文公司授權(quán)其為代理人的職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪；三是認(rèn)為楊永承以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取威士文公司財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪；四是認(rèn)為楊永承在履行其與威士文公司的經(jīng)銷協(xié)議過程中，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取威士文公司的財(cái)產(chǎn)，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。

我們傾向于同意第四種觀點(diǎn)。主要理由如下：

（一）被告人楊永承不屬于威士文公司的工作人員

詐騙犯罪的主體是一般主體，而職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的主體是特殊主體，只限于公司、企業(yè)或其他單位中的人員。在以騙取的方式實(shí)施詐騙、職務(wù)侵占和挪用資金時，三者容易產(chǎn)生混淆，因此，本案準(zhǔn)確定性的第一個關(guān)鍵點(diǎn)在于楊永承是否屬于威士文公司的工作人員。

職務(wù)是一項(xiàng)由單位分配給行為人為單位所從事的一種持續(xù)的、反復(fù)進(jìn)行的工作，擔(dān)任職務(wù)應(yīng)當(dāng)具有相對穩(wěn)定性的特點(diǎn)，而非單位臨時一次性地委托行為人從事某項(xiàng)事務(wù)。本案中，楊永承僅系威士文公司臨時一次性授權(quán)的、僅負(fù)責(zé)杭州市市民中心工程空調(diào)配件的跟蹤及業(yè)務(wù)洽談的代理人，故楊永承在威士文公司并無職務(wù)，不屬于該公司的工作人員，其身份不符合職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的主體特征，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。

（二）被告人楊永承具有非法占有的主觀故意

楊永承在威士文公司授權(quán)其為代理人，并與其簽訂經(jīng)銷協(xié)議后，因之前其投資失敗、經(jīng)營虧損等原因，萌生了非法占有威士文公司貨款的犯罪故意。此后，楊永承在威士文公司不知情的情況下，違背威士文公司的授權(quán)，私刻印章，偽造了威士文公司委托其個人經(jīng)營的承聯(lián)公司為代理人的法人代表授權(quán)書，并以承聯(lián)公司名義與承接杭州市市民中心工程空調(diào)安裝工程項(xiàng)目的四家公司簽訂合同：后楊永承又利用威士文公司對其的信任，騙取威士文公司向該四家公司供貨，并將該四家公司收貨后支付給承聯(lián)公司的貨款據(jù)為已有，并用于還債、投資經(jīng)營及個人開銷等，在威士文公司多次要求其向客戶催款的情況下，楊永承始終用各種理由予以搪塞。為了拖延時間，其還偽造了一份杭州市市民中心工程建設(shè)指揮部與威士文公司的“杭州市市民中心工程買賣合同”交予威士文公司。當(dāng)該虛假事實(shí)被揭穿后，楊永承自知無法再隱瞞下去，便關(guān)閉手機(jī)逃匿。楊永承的上述行為充分表明，其主觀上具有非法占有的故意。

（三）被告人楊永承實(shí)施詐騙的行為是在履行合同的過程中

按照相關(guān)法律規(guī)定，依法成立的合同對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照本資料由為你辯護(hù)網(wǎng)（原四川刑事律師網(wǎng)）提供，更多參考www.tmdps.cn

合同約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。在楊永承與威士文公司簽訂的經(jīng)銷協(xié)議書中，對楊永承經(jīng)銷威士文公司的各類產(chǎn)品的基價(jià)、銷售報(bào)酬等均作了約定，且明確楊永承為威士文公司的經(jīng)銷商，負(fù)責(zé)威士文公司的經(jīng)銷業(yè)務(wù)，對外應(yīng)以威士文公司的合同與客戶簽約，并按威士文公司指定賬戶進(jìn)行貨款結(jié)算。然而，楊永承在協(xié)議明確約定對外應(yīng)以威士文公司的合同與客戶簽約的情況下，仍以承聯(lián)公司名義，分別與承接杭州市市民中心工程空調(diào)安裝工程項(xiàng)目的四家公司簽訂了合同。后又在協(xié)議明確約定應(yīng)按威士文公司指定賬戶進(jìn)行貨款結(jié)算的情況下，示意四家公司將貨款匯到其個人經(jīng)營的承聯(lián)公司賬上。可見，楊永承的詐騙行為始終是在履行合同的過程中實(shí)施的。

綜上所述，楊永承的行為以非法占有為目的，在履行其與威士文公司的經(jīng)銷協(xié)議過程中，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取威士文公司的財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。

一、二審法院對楊永承行為的定性是正確的。

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第三篇：皋城達(dá)華律師事務(wù)所刑事辯護(hù)意見書

張歡職務(wù)侵占案刑事辯護(hù)意見書

尊敬的審判長、審判員：

皖西皋城達(dá)華律師事務(wù)所接受被告人張歡家屬之委托并經(jīng)過被告人本人的同意，指派徐素春律師和我我本人擔(dān)任被告人張歡職務(wù)侵占案的第一審辯護(hù)人。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十條、《中華人民共和國律師法》第二十五條的規(guī)定，今天出庭為其辯護(hù)。開庭前我查閱了皋城縣人民檢察院移送給皋城縣人民法院的有關(guān)本案的證據(jù)材料，同時也多次會見了被告人張歡，向她進(jìn)行了詳細(xì)的詢問，了解本案的有關(guān)情況，并作出了必要的調(diào)查。今天又認(rèn)真的聽取了法庭的調(diào)查。作為被告人張歡的辯護(hù)人，就本案定罪量刑，我提出如下辯護(hù)意見，請法庭予以認(rèn)真考慮。

1、首先，檢察機(jī)關(guān)指控張歡構(gòu)成職務(wù)侵占的證據(jù)不足。根據(jù)張歡自己的供述，他只是承認(rèn)自己有使用現(xiàn)金支票超前提取現(xiàn)款的行為，但這并不足以認(rèn)定被告人就具有非法占有之故意。根據(jù)從被告人所工作的公司（天陽百貨有限公司），在其任職期間，月末的會計(jì)報(bào)表與銀行對賬單和被告人張歡所提款回來所交付的單據(jù)進(jìn)行的記賬憑證之間的對比，我們發(fā)現(xiàn)的事實(shí)如下：第一，張歡每次提款的時間要早于被記入公司賬簿的時間；第二，在2012年7月至2012年12月份已用現(xiàn)金支票提取20萬現(xiàn)款分十八次全部先后交回到公司財(cái)務(wù)部門,而天陽百貨公司對此并未有任何苛責(zé)批評行為，可以推定這一種超前提款的行為是得到公司默認(rèn)的；年終的會計(jì)報(bào)表顯示企業(yè)存款日記賬與銀行存款對賬單持平；并經(jīng)會計(jì)人員核算無漏賬記錄，公司會計(jì)記賬人員王忠好在法庭調(diào)查階段已經(jīng)證明這一點(diǎn)。只是在2013年初至案發(fā)階段，所私自提款項(xiàng)未交付財(cái)務(wù)部門,但只是用于自己使用。我當(dāng)事人在天陽公司于2012年4月開始在天陽公司任秘書一職，而于2013年2月案發(fā)，說明在此工作期間我當(dāng)事人對于資金管理方面已經(jīng)有超過半年的認(rèn)識。而公司的支票提現(xiàn)都是由我當(dāng)事人親為，在正常業(yè)務(wù)的交流情況下，我當(dāng)事人不可能不知其留在銀行的提現(xiàn)記錄能夠證明是其挪用了公司錢款，法庭調(diào)查階段我當(dāng)事人亦再次陳述其沒有采取任何措施進(jìn)行掩飾隱藏所挪走的公司款項(xiàng)，即我當(dāng)事人實(shí)無侵占的故意。其在2012年7月至2012年12月份所用現(xiàn)金支票提款的行為，如認(rèn)定為侵占則，如何又分十八次將錢退回財(cái)務(wù)部門？構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主觀要件就是要不歸還。而這種行為一直延續(xù)至案發(fā)，2013年1月4日，該月第一次取款、2月5號該月月初第一次取款所在的銀行記錄顯示其將這筆錢用途填制為公司用途，翻閱賬簿已于該日當(dāng)天入賬，行為具有延續(xù)這足以證明我當(dāng)事人只是提前挪用資金進(jìn)行個人使用，其行為從未中斷，故并不能認(rèn)定在此之前，其已經(jīng)具有了侵占故意。其超前提款取款行為只能認(rèn)定為挪用行為，現(xiàn)金支票只能用于公司自身資金提取和支付給他人；而支付給他人，即收款人提現(xiàn)時要帶上身份戶籍證明，而銀行的現(xiàn)金提現(xiàn)記錄顯示，提現(xiàn)理由是用于公司各項(xiàng)費(fèi)用以及工資獎金支付，即財(cái)款的所有權(quán)就是公司的，與前述提前取款事后交款行為形成映證，所存在的是一種可能被公司默示認(rèn)可的行為，其與其公司形成一種事實(shí)上可能被推定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。至于其取款存入自己之賬戶，是基于安全的考慮，只是挪用的手段而非侵占之目的，挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的最根本區(qū)別就在于是挪用故意還是侵占故意，本案中公訴方所舉證據(jù)無法自圓其說我當(dāng)事人就是侵占的故意。故綜上我當(dāng)事人雖利用職務(wù)之便但沒有侵占的故意，公訴機(jī)關(guān)罪名認(rèn)定錯誤。

2、其次，案發(fā)后我當(dāng)事人已于2013年4月16日積極退賠了23萬元，這一點(diǎn)可以查閱退賠證明或詢問天陽公司財(cái)務(wù)部門主管，對此建議可以從輕減輕處罰。

3、.我當(dāng)事人在以前從未觸犯過刑法，一直品行良好，且犯罪后能坦白的承認(rèn)自己的罪行，且積極退賠所挪用之公司財(cái)物，足以反映其有深刻的悔罪意識，且本案本來不應(yīng)該得以發(fā)生，天陽公司不完善的財(cái)務(wù)管理制度客觀上給我當(dāng)事人提供了犯意誘惑，具有直接且事實(shí)上的因果關(guān)系。功利主義法學(xué)認(rèn)為這就是一種默示容忍下的犯罪激勵，如果我當(dāng)事人之前的挪用行為能夠被公司及時的發(fā)現(xiàn)制止，我當(dāng)事人就必然認(rèn)識到挪用資金的嚴(yán)厲后果，就不可能有今天本案的發(fā)生。不完善的公司財(cái)務(wù)管理制度，造就了今天悲劇性的結(jié)果。綜上建議合議庭基于期待可能性的考慮，給我當(dāng)事人一個悔過自新的機(jī)并建議會對我當(dāng)事人從輕減輕處罰。

辯護(hù)人：方松、徐素春

二0一三年六月十三日

第四篇：劉榜涉嫌合同詐騙案(從輕處罰)之 一審辯護(hù)詞

劉榜涉嫌合同詐騙案（從輕處罰）之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、陪審員:

我們接受劉榜委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在劉榜涉嫌合同詐騙一案中擔(dān)任劉榜的一審辯護(hù)人，出席庭審。首先我們對審判長的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機(jī)會表示由衷的敬佩和感謝！

介入此案后，本著對法律和當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，我們多次會見了劉榜, 聽取其陳述，并有針對性地詢問了本案的相關(guān)問題；我們對本案作了深入的了解和分析，收集了大量的證據(jù)，還到貴院詳盡閱卷并復(fù)印卷宗材料進(jìn)行認(rèn)真研究；又經(jīng)過今天的庭審活動,我們對本案的事實(shí)已十分清楚，我們堅(jiān)定地認(rèn)為，本案不構(gòu)成合同詐騙，依照《中華人民共和國刑法》第224條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條和第162條規(guī)定,劉榜應(yīng)屬無罪。

這是一起典型的經(jīng)濟(jì)糾紛案而不是合同詐騙案，控方分別指控劉榜與廣州市桃園里建筑工程公司的承包合同、劉榜與曉喬的融資合同構(gòu)成合同詐騙，但辯護(hù)人認(rèn)為控方對劉榜這兩起指控是有失偏頗的，我們在深入了解本案的過程中發(fā)現(xiàn)，劉榜并不構(gòu)成犯罪。在發(fā)表具體辯護(hù)意見前，請?jiān)试S辯護(hù)人介紹一下本案的來龍去脈：

首先，我們來了解一下劉榜的廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司、中國陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司的具體情況。

中國陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱桃園公司）于2002年8月2日在香港注冊，主營代理融資業(yè)務(wù)；廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司（以下簡稱桃園公司）于2003年12月24日在廣東注冊，主營房地產(chǎn)投資，上述兩間公司法定代表人均為劉榜，而且一直守法經(jīng)營，資信良好。

下面我們再來看一下桃園公司的“文化中心”項(xiàng)目情況及桃園公司與桃園里建筑工程公司承包合同的簽訂過程。

2004年6月29日桃園公司與廣州百衲置業(yè)有限公司（以下簡稱百衲公司）簽訂“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”（以下簡稱合作開發(fā)協(xié)議），雙方協(xié)議共同開發(fā)桃園花園會所（后改名為桃園花園文化中心，以下簡稱“文化中心”）。經(jīng)過磋商，雙方協(xié)議由桃園公司提供項(xiàng)目的全部開發(fā)資金，百衲公司提供項(xiàng)目的建設(shè)用地并負(fù)責(zé)一切報(bào)建手續(xù)，雙方還約定桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨(dú)立享有項(xiàng)目的經(jīng)營、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)桃園公司享有隨時提出將項(xiàng)目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司遂向百衲公司支付50萬的定金，“開發(fā)協(xié)議”生效并開始履行，后來雙方在土地出讓金問題產(chǎn)生不同理解，但雙方都在尊重協(xié)議的基礎(chǔ)上不斷地協(xié)商，后來，桃園公司起訴百衲公司要求其按“開發(fā)協(xié)議”約定為桃園公司辦理施工許可證，在訴訟過程中，百衲公司承諾辦好施工許可證，桃園公司遂撤訴。

雙方的協(xié)議仍然是合法有效的，而且桃園公司為履行“合作開發(fā)協(xié)議”作了大量的前期準(zhǔn)備工作，包括尋找建筑商（2006年12月8日與廣州市桃園里建筑工程公司簽訂“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”）和積極融資，就等百衲公司辦理好施工許可證就可以馬上進(jìn)場施工。

桃園公司在與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）簽訂承包合同之前已把“文化中心”的具體情況跟李燈德交代清楚，包括“文化中心”由桃園公司和百衲公司共同開發(fā)、施工許可證尚未辦理等事宜，李燈德表示沒有問題，于是雙方簽訂合同約定等辦理好施工許可證后由桃園公司向桃園里建筑公司發(fā)出進(jìn)場通知，桃園里建筑公司進(jìn)場施工。之后，桃園里建筑公司繳納了38萬履約金，但因種種原因，施工許可證一直沒有辦理辦下來，桃園里建筑公司也就一直沒有進(jìn)場施工，雖然桃園里建筑公司沒能進(jìn)場施工，但其從沒有向桃園公司提出任何退款要求，只是按照雙方簽訂的承包協(xié)議書耐心等候施工許可證辦理下來。

最后，我們來看一下桃園公司與曉喬簽訂融資合同的過程。

在展開陳述之前，辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)，曉喬與桃園公司簽訂的“文化中心”股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議和曉喬與桃園公司簽訂的融資合同是兩個不同的合同，兩者是獨(dú)立的。2007年8月，劉榜經(jīng)羅某介紹認(rèn)識曉喬，當(dāng)時廣州房地產(chǎn)正處于熱潮當(dāng)中，升值前景巨大，很有投資價(jià)值。當(dāng)曉喬得知桃園公司的“文化中心”項(xiàng)目時，其當(dāng)即表現(xiàn)出極大的興趣，并表示有意投資入股共同開發(fā)“文化中心”項(xiàng)目。劉榜對其資金實(shí)力有所懷疑，于是婉言拒絕，后來雙方經(jīng)過多次談判，曉喬表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營權(quán)和開采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)）作為付款擔(dān)保，劉榜才同意轉(zhuǎn)讓“文化中心”30%股權(quán)給她。

后來雙方在磋商的過程當(dāng)中，曉喬得知劉榜是中國陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司的總裁，具有強(qiáng)大的融資能力，于是曉喬向劉榜表示其因投資準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭項(xiàng)目，資金一時難以周轉(zhuǎn)，遂要求和劉榜洽談融資事宜。應(yīng)曉喬的要求，劉榜通過對煤炭項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)地考察后，表示愿意幫助其融資，但必須有實(shí)物作為抵押，齊當(dāng)即表示愿意以準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號150000726XXX、采礦許可證號1500000720XXX）作為抵押，劉榜則表示其已經(jīng)將準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦作為購買桃園公司“文化中心”項(xiàng)目股份的付款擔(dān)保，不能重復(fù)抵押，遂不同意。曉喬則表示準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦市值6億元，足夠抵押，如果劉榜不放心的話，可以再把購得的“文化中心”30%股權(quán)及準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭有限責(zé)任公司27.14%股份抵押給桃園公司，劉榜才表示同意，雙方繼續(xù)洽談合同的其它具體細(xì)節(jié)。

2007年8月18日劉榜以中國陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱桃園公司）名義與中國天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂“（中金字第011號）借款合同書”，桃園公司向天威控股集團(tuán)投資有限公司借款3億元額度，為履行與曉喬的借款協(xié)議做好前期準(zhǔn)備。

2007年8月22日桃園公司與曉喬簽訂“XX字（070822號）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”（曉喬還向桃園公司出具擔(dān)保書，愿以其名下包括包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營權(quán)和開采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)在內(nèi)的一切物業(yè)及資產(chǎn)作為2008年8月23日前付款擔(dān)保——詳見辯方證據(jù)9），合同第二條約定“乙方（曉喬）已對桃園花園會所項(xiàng)目有充分的了解同意受讓甲方（桃園公司）轉(zhuǎn)讓的上訴股份（“文化中心”項(xiàng)目30%股份）的30%，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為肆仟萬人民幣（￥4000萬元）。簽訂本協(xié)議書后乙方（曉喬）應(yīng)于2007年8月23日當(dāng)天付400萬元人民幣給甲方作為定金，余款在2008年8月23日前付清給甲方（桃園公司）。定金支付完畢，本協(xié)議股份轉(zhuǎn)讓才生效。如有乙方違約，向?qū)Ψ街Ц?00萬違約金”（詳見控方證據(jù)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書）。

雙方簽訂完股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書后，曉喬表示工作太忙，要回內(nèi)蒙古，遂要求一并簽訂與桃園公司的融資借款合同。劉榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）雙方還簽訂了“（中投抵押字第2007-21號）抵押合同”，合同第一條約定“抵押人（曉喬）提供的抵押物是：

1.準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號***

42、采礦許可證號***50）

2.準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份 3.廣州桃園花園會所文化中心30％股份”

抵押合同第六條還第約定“抵押人（曉喬）必須在合同簽字之日起5日內(nèi)辦妥抵押物登記及所抵押的股權(quán)托管手續(xù)，因抵押人（曉喬）的原因，致使無法在規(guī)定的期限內(nèi)辦妥抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)的，借款合同（中投字第2007-22號）的借款行為不生效，抵押權(quán)人（桃園公司）有權(quán)不借款給抵押人。”（詳見控方證據(jù)抵押合同）

同日（即2007年8月23日）曉喬還和桃園公司簽訂“（中投字第2007-22號）借款合同”，合同約定“桃園公司貸款3億元額度給曉喬用于露天煤礦開采，年息為16％”，同時該借款合同還約定“借款人（曉喬）與貸款人（桃園公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項(xiàng)下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后5個銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因?yàn)榻杩钊说脑蛑率沟盅何锊荒苻k理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無法履行，由借款人承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項(xiàng)下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效。”辯護(hù)人提醒審判長，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于劉榜的合同條款，辯方將提交完整的合同文本（詳見辯方證據(jù)11）。

后來曉喬與桃園公司簽訂了3份補(bǔ)充協(xié)議要求推遲給付400萬，最后曉喬于2007年9月3日前履行“XX字（070822號）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”的約定給付定金400萬元用于購買“桃園花園文化中心”項(xiàng)目的30％股權(quán)，但之后曉喬再也沒有履行抵押合同約定辦理準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份、廣州桃園花園會所文化中心30％股份的抵押登記和股權(quán)托管手續(xù)，經(jīng)桃園公司及劉榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22號）借款合同不能生效，桃園公司未向曉喬發(fā)放貸款，雙方引起糾紛。

2007年9月28日，曉喬以劉榜合同詐騙為由向越秀區(qū)公案局報(bào)案，遂引發(fā)本案。

如前所述，本案是典型的經(jīng)濟(jì)糾紛，并未涉及刑事，曉喬未履行合同義務(wù)，本應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可其卻為了逃避債務(wù)，惡意控告劉榜合同詐騙，這是典型的賊喊抓賊；而本是合同糾紛公安機(jī)關(guān)卻以合同詐騙迅速立案，繼而拘留，最后逮捕，也是在我們的辦案經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中少見的；公訴機(jī)關(guān)提起公訴，更讓我們感到吃驚。劉榜才是最終的受害者，曉喬作為違約方逍遙法外，劉榜本無過錯卻無辜受冤，法院是堅(jiān)守正義的最后一道防線，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能明察秋毫，執(zhí)神之權(quán)柄，使劉榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能給劉榜一個公平、正義的判決。現(xiàn)在，我們來看看劉榜到底有沒有構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪規(guī)定在《刑法》第224條，即：

第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；

（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；

（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；

（五）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的。

從上述規(guī)定可以看出，合同詐騙罪作為詐騙類犯罪，有一個共通的、本質(zhì)的特征，就是“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。長期以來，法律界對合同詐騙罪這一本質(zhì)特征無任何爭議。

辯護(hù)人認(rèn)為，無論在與李燈德的合同還是與曉喬的合同，劉榜既沒有非法占有的故意，也沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，更沒有攜款逃匿，這兩個合同糾紛，完全是合作人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，劉榜不構(gòu)成犯罪。辯護(hù)人已將新取得的證據(jù)（這些證據(jù)均取自劉榜妻子李燈德處并經(jīng)劉榜本人同意提交給法院的）當(dāng)庭交給審判長及控方，控、辯、審三方均對證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性特別是對劉榜履約能力部門證據(jù)均沒有異議。

下面辯護(hù)人分別就劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書、劉榜與曉喬的融資合同發(fā)表以下辯護(hù)意見。首先，我們來看一下控方對劉榜的第一項(xiàng)指控——劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書。

劉榜與與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡稱桃園里建筑公司）的“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”是在公平自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，因此是合法有效的，劉榜不構(gòu)成合同詐騙，理由如下。

一、“文化中心”項(xiàng)目是真實(shí)存在的，桃園公司享有獨(dú)家的開發(fā)權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。

1.百衲公司與桃園公司協(xié)商合作開發(fā)“文化中心”項(xiàng)目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、風(fēng)險(xiǎn)性向廣東海XX律師事務(wù)所咨詢法律意見，廣東海XX律師事務(wù)所于2004年6月18日出具法律意見書，該協(xié)議書提到合作方式“貴司（百衲公司）提供項(xiàng)目用地，桃園公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司先以貴司（百衲公司）的名義獨(dú)立進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)，待項(xiàng)目竣工投入使用后，再給予桃園公司經(jīng)營權(quán)”與后來雙方簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”互相印證，桃園公司取得“文化中心”項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)。（詳見2004年6月18 日法律意見書——辯方證據(jù)1）。

2.百衲公司與桃園公司于2004年6月29日簽訂“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”，該“協(xié)議”第二條規(guī)定由桃園公司提供“文化中心”項(xiàng)目的全部開發(fā)資金，百衲公司提供“文化中心”項(xiàng)目的建設(shè)用地并負(fù)責(zé)一切報(bào)建手續(xù)，桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨(dú)立享有項(xiàng)目的經(jīng)營、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)享有隨時提出將項(xiàng)目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司于2004年7月14日向百衲公司支付50萬的定金，取得了項(xiàng)目的獨(dú)家開發(fā)權(quán)。（詳見控方證據(jù)“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書）

3.2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（百衲公司是其屬下企業(yè)）舉行了黨政聯(lián)席辦公會議，會議同意百衲公司與桃園公司合作開發(fā)文化中心項(xiàng)目。（詳見2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司會議紀(jì)要——關(guān)于合作開發(fā)桃園花園會所的黨政聯(lián)席辦公會議紀(jì)要——辯方證據(jù)3）4.雖然事后桃園公司與百衲公司對簽訂的“合作開發(fā)協(xié)議”理解有所沖突，但雙方仍保持協(xié)商，桃園公司曾于2006年6月委托律師發(fā)函以及向廣州市白云區(qū)法院起訴要求百衲公司案“合作開發(fā)”協(xié)議為桃園公司辦理施工許可證，在起訴工程中百衲公司表示愿意辦理，因此該協(xié)議并未解除，該“合作開發(fā)協(xié)議”仍然是合法有效的。

5.控方以賴某某的證詞以及百衲公司單方面作出的證明作為證據(jù)證明桃園公司沒有取得“文化中心”項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)是不能讓人信服的。辯方認(rèn)為，恰恰從賴某某的證詞以及雙方往來的函件可以看出，雖然桃園公司與百衲公司對“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同的理解，但雙方仍在不斷地進(jìn)行協(xié)商談判，以期達(dá)成共識，“合作協(xié)議”仍然是合法有效，桃園公司仍然享有“文化中心”的開發(fā)權(quán)。百衲公司于2005年2月23日的來函提出“若貴司不能按時繳納合同項(xiàng)目的土地出讓金，則該項(xiàng)目會被政府依法收回，則我司將視為貴司方面違約，有關(guān)合作項(xiàng)目的合作協(xié)議自動終止”，該函告是違反法律及雙方“合作協(xié)議”規(guī)定的，應(yīng)屬無效，理由如下：

①桃園公司與白潤公司簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”并沒有約定協(xié)議解除的條件，換言之，如果要使桃園公司喪失合同約定對“文化中心”享有的權(quán)利，必須由法院或有權(quán)部門作出相關(guān)處理決定，但到目前為止，除了百衲公司單方的證明（百衲公司作為厲害關(guān)系人，其作出的證明沒有任何證據(jù)效力），并沒有任何有權(quán)部門對此作出處理，因此，桃園公司對“文化中心”仍然享有權(quán)利。

②從該函中可以看出，百衲公司要解除“合作協(xié)議”是有條件的，即該項(xiàng)目要被政府收回，但如今該項(xiàng)目仍然存在，因此，解除條件未能成就。③繳納土地出讓金是百衲公司的義務(wù)，桃園公司無預(yù)先繳納土地出讓金的義務(wù)，因此，百衲公司沒有單方解除協(xié)議的權(quán)利。桃園公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日來函答復(fù)如下：“根據(jù)協(xié)議的約定，桃園公司只負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)開發(fā)資金，而百衲公司則以提供土地并辦好各項(xiàng)手續(xù)，土地仍在百衲公司名下，所有權(quán)歸百衲公司，而且報(bào)建手續(xù)應(yīng)由百衲公司負(fù)責(zé)，因此土地出讓金應(yīng)該由百衲公司先行支付，待所有權(quán)過戶到桃園公司，再由桃園公司補(bǔ)償百衲公司（詳見控方證據(jù)4）”，因此，百衲公司單方認(rèn)為“合作協(xié)議”終止，沒有任何的法律效力。④劉榜一直堅(jiān)持認(rèn)為雙方的“合作協(xié)議”是合法有效的，桃園公司享有“文化中心”的開發(fā)權(quán)，只要百衲公司辦理好施工許可證就可以投入資金，進(jìn)場施工。但百衲公司卻遲遲不肯履約，經(jīng)多次談判無果后，桃園公司于2006年6月23日委托廣東威X律師事務(wù)所向百衲公司發(fā)出律師函，要求百衲公司按“合作協(xié)議”規(guī)定履行義務(wù)，可是百衲公司遲遲不予以答復(fù)，桃園公司于是委托廣東威X律師事務(wù)所明興平律師向白云區(qū)法院起訴百衲公司，要求履行雙方簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”，后來經(jīng)雙方協(xié)商，當(dāng)時百衲公司并沒有說“合作協(xié)議”終止，而是主動提出和解，百衲公司老總賴某某在開庭時表示可以6個月內(nèi)辦好施工許可證，桃園公司才于2006年7月31日向法院提出撤訴。

因此，劉榜一直認(rèn)為桃園公司享有對“文化中心”項(xiàng)目的獨(dú)家開發(fā)權(quán)，即便雙方對“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同理解，在沒有法律或相關(guān)部門作出處理決定，“合作協(xié)議”仍然是合法有效的，因此“文化中心”項(xiàng)目是確實(shí)存在的。

二、桃園里建筑公司的簽約代表人李燈德已經(jīng)清楚了解桃園公司對“文化中心’項(xiàng)目的具體情況。

桃園公司也把桃園公司與百衲公司簽訂的“合作開發(fā)協(xié)議”等文件材料交給李燈德過目，當(dāng)時就只剩下施工許可證沒有辦好，而李燈德也承認(rèn)已經(jīng)完全了解“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，是其自愿與桃園公司簽訂承包協(xié)議的（這一點(diǎn)從公安機(jī)關(guān)對李燈德的詢問筆錄可以得知）。

三、雙方約定辦好施工許可證之后桃園里建筑公司才能進(jìn)場施工。經(jīng)過雙方多次協(xié)商，桃園里建筑公司與桃園公司達(dá)成共識，于2006年12月8日簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”，雙方約定由桃園里建筑公司支付38萬元作為協(xié)議的履約金，待施工許可證辦好后由桃園公司向其發(fā)出進(jìn)場通知書進(jìn)場施工，后由于種種原因施工許可證辦不下來，桃園里建筑公司才沒有進(jìn)場施工。因此，桃園里建筑公司未能進(jìn)場施工是合同約定，是可預(yù)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)，桃園公司并沒有違反承包協(xié)議的規(guī)定。

四、廣州市桃園里建筑工程公司從來沒有向桃園公司提出異議。雙方簽訂“XX字第061130號桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書”后，桃園公司一直在為盡快辦理施工許可證作努力，而桃園里建筑公司也一直在耐性等候，期間并沒有異議，也從來沒有要求桃園公司退款。

五、劉榜并沒有逃跑。

李燈德于2007年10月15日到桃園公司原辦公地點(diǎn)越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號廣州世貿(mào)中心南塔1802房，是因?yàn)榕c廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進(jìn)出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公（詳見辯方證據(jù)20），并不是要逃避李燈德，而且李燈德也知道該別墅的地址，也曾多次到該別墅做客，因此劉榜并不是要逃避李燈德。

六、桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運(yùn)作，劉榜并沒有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，因此，劉榜并沒有合同詐騙的意思。綜上所述，劉榜并沒有合同詐騙桃園里工程公司，桃園里建筑公司之所以遲遲未能進(jìn)場施工，是因?yàn)槭┕ぴS可證沒有辦下來，而在雙方簽訂的合同中也明確約定桃園里建筑公司進(jìn)場施工是以辦下施工許可證為條件，雙方簽訂的是附條件合同，條件為成就，合同就不能履行，因此，雙方僅是合同糾紛，并不涉及刑事，劉榜不構(gòu)成合同詐騙罪。

下面我們來看一下控方的第二項(xiàng)指控，劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同。

無論是簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓（見“XX字070822號股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”）還是貸款3個億額度的借貸合同（見中投字第2007-22號借款合同”），雙方都是在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，雙方均清楚明白“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同和貸款3個億額度的借貸合同是兩個不同的合同。雙方先簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同，曉喬取得文化中心, 的30%股權(quán)，對股權(quán)享有處分權(quán)，然后曉喬因?yàn)樾枰谫Y，遂以股權(quán)作為借貸合同的抵押物抵押給桃園公司，桃園公司才為曉喬融資。因此，雙方實(shí)際上先后簽訂了三個合同，分別是“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同、借款合同。“文化中心”30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓是獨(dú)立的，無論后面的融資是否成功，“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓都是合法有效的，而后來簽訂的抵押合同（中投抵押字第2007-21號）則是以文化中心30%股權(quán)作為抵押物之一，再后來簽訂的借款合同（中投字第2007-22號）則是以抵押合同（中投抵押字第2007-21號）為生效要件，只有曉喬按照抵押合同的規(guī)定辦理好抵押物登記和股權(quán)托管手續(xù)，借款合同才會生效。

因此，這三個合同雖然有緊密聯(lián)系，但卻不能混為一談，劉榜是否構(gòu)成合同詐騙，關(guān)鍵是他是否虛構(gòu)“文化中心”項(xiàng)目，但事實(shí)上，“文化中心”項(xiàng)目是真實(shí)存在（前面已論述，不再贅言），桃園公司對此享有開發(fā)權(quán)以及建好之后的管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及可以隨時要求辦理過戶手續(xù)的權(quán)利。（詳見控方證據(jù)“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”第二條）劉榜與曉喬合同沒有構(gòu)成合同詐騙，辯護(hù)人理由如下：

一、劉榜沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。

二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不具備詐騙主體身份資格。

四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約，劉榜不是合同詐騙。

五、桃園公司擁有強(qiáng)大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準(zhǔn)備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元。

六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。

七、曉喬尚未取得準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營權(quán)卻以此作為擔(dān)保誘騙劉榜跟其簽訂文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。

下面，辯護(hù)人將分別就以上七大點(diǎn)展開具體論述：

一、劉榜沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。

首先，文化中心項(xiàng)目是真實(shí)存在的，由桃園公司享有獨(dú)家開發(fā)權(quán)（前文已論述，在此不再贅言）。

其次，曉喬購買“文化中心”30%的股權(quán)，是對房地產(chǎn)感興趣，是想要投資增值，完全是曉喬主動提出的，之后雙方簽訂的融資3億元的借款合同與“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是互相獨(dú)立的，并且曉喬已經(jīng)清晰了解桃園公司及“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，理由如下：

1.曉喬想投資房地產(chǎn)，提出購買“文化中心”的30%股權(quán)，在簽訂“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”前，其向桃園公司出具了擔(dān)保書，表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營權(quán)及開采權(quán)）作為付款擔(dān)保；同時曉喬還出具承諾書，承諾將文化中心30%股份向桃園公司提供擔(dān)保，所有的證據(jù)都表明，購買文化中心30％股權(quán)是曉喬出于自愿和主動的。（詳見“擔(dān)保書”和“承諾書”——辯方證據(jù)10、11）

2.桃園公司已向曉喬清楚說明桃園公司和“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，桃園公司向其出示了與百衲公司簽訂的“合作開發(fā)經(jīng)營桃園花園會所協(xié)議書”、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等文件，曉喬一一詳盡閱讀，并簽收了“桃園花園文化中心項(xiàng)目資料清單”，可見，曉喬已經(jīng)非常清楚桃園公司及“文化中心”的具體情況，并愿意承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)（詳見曉喬簽收的桃園花園文化中心項(xiàng)目資料清單——辯方證據(jù)8）。

3.劉榜并沒有隱瞞自己的真實(shí)情況，自始自終劉榜在簽訂合同的過程當(dāng)中，始終使用自己的真實(shí)姓名，桃園公司和桃園公司都是合法注冊的公司，而且劉榜多次公開其自購別墅地址。

二、劉榜沒有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒有詐騙的故意。

庭審過程當(dāng)中已經(jīng)調(diào)查得非常清楚，梁謀作為劉榜的員工，并沒有參與公司重大決策的權(quán)力，因此對公司決定并不知情，劉榜也沒有與梁謀密謀要共同詐騙曉喬；羅某并不是桃園公司或桃園公司的員工，而且曉喬更承諾事成之后將其所有的準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦股份的70%分給羅某，由此可見，羅某是非常想促進(jìn)交易的成功，因此羅某并沒有詐騙曉喬的故意，而從這一點(diǎn)恰好反證劉榜并沒有與羅某詐騙曉喬。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不是簽訂合同的主體，因此劉榜并具備合同詐騙的主體資格，即便是要起訴，也應(yīng)該以單位或法人犯罪的名義起訴，控方以劉榜為主體提起控訴，明顯有違法律規(guī)定。

四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約。

1.曉喬向桃園公司支付定金400萬，雙方簽訂的文化中心“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，但該協(xié)議的生效并不必然導(dǎo)致“借款合同”生效，因?yàn)椤肮煞蒉D(zhuǎn)讓協(xié)議”與“借款合同”是兩個不同的合同。

2.曉喬未按照“借款合同”約定辦理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是曉喬違約，桃園公司按照合同的約定有權(quán)不發(fā)放貸款。

根據(jù)曉喬與桃園公司簽訂的“借款合同”，該合同第六條約定：“借款人（曉喬）與貸款人（中國陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號）項(xiàng)下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后五個銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因?yàn)榻杩钊说脑蛑率沟盅何锊荒苻k理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無法履行，由借款人承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號）項(xiàng)下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效，任何一方違約向?qū)Ψ街Ц哆`約金叁千萬元人民幣。”結(jié)合曉喬詐騙劉榜妻子470萬的事實(shí)、至今未辦理抵押物登記及單方撕毀合同的行為，辯護(hù)人認(rèn)為，曉喬之所以惡意控告劉榜合同詐騙，很有可能是因?yàn)橐颖芫揞~的違約金，因?yàn)楦鶕?jù)公安機(jī)關(guān)對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），其對準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦根本不享有股權(quán)，根本就不可能根據(jù)借款合同及抵押合共的規(guī)定辦理好抵押登記及股權(quán)托管。

“借款合同”是以辦理好“抵押合同”約定抵押物的抵押登記及股份托管手續(xù)才生效，而根據(jù)雙方簽訂的“抵押合同”，抵押物為三種，分別是：準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份和廣州桃園花園會所文化中心30％股份。曉喬至今都沒有根據(jù)“借款合同”規(guī)定辦理上述三種抵押物的抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)，且經(jīng)桃園公司和劉榜的多次要求仍不辦理，為避免投資風(fēng)險(xiǎn)，桃園公司只好按“借款合同”規(guī)定不予發(fā)放貸款，因此，不發(fā)放貸款，完全是因?yàn)闀詥踢`約。

五、桃園公司擁有強(qiáng)大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準(zhǔn)備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元額度。

在展開論述之前，辯護(hù)人首先要解釋什么叫額度，所謂額度是指借款人享有的信用額度，而信用額度則以借款人資產(chǎn)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，借款人要獲得貸款，必須具有符合信用額度的資產(chǎn)作為擔(dān)保，如果借款人的資產(chǎn)不符合信用額度要求則不能發(fā)生實(shí)際借款。因此，如果曉喬不能以3億元的資產(chǎn)作為擔(dān)保，就不能享有桃園公司的3億元借款額度的權(quán)利。桃園公司為履行融資合同已做了相應(yīng)的前期準(zhǔn)備，融資合同之所以不能履行，是因?yàn)闀詥涛窗础敖杩詈贤奔s定，是曉喬違約所致（控方提供的證據(jù)缺少對劉榜有利部分，辯方將出示完整的合同，見辯方證據(jù)11）。

其次辯護(hù)人想要解釋一下桃園公司作為融資公司的融資運(yùn)作方式，其實(shí)桃園公司融資的渠道相當(dāng)于中介公司，桃園公司要獲得資金源的信用額度也必須具有資產(chǎn)擔(dān)保，因此，桃園公司要成功融資，必須由借款方向桃園公司提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，資金源看到桃園公司有資產(chǎn)擔(dān)保才會發(fā)出借款，桃園公司實(shí)際上充當(dāng)中介其連同作用。

解釋完以上兩個概念之后，我們來看一下桃園公司的融資能力： 1.桃園公司于2007年8月18日跟中國天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”，為曉喬融資事宜做好了前期準(zhǔn)備工作。（詳見桃園公司與中國天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書”——辯方證據(jù)12）

2.桃園公司于06年初已獲得珠海交通銀行金鼎支行授信8000萬借款額度。3.桃園公司于03年12月與與廣州奧底投資有限公司借入10億人民幣額度，而且收到1000萬額度信用金（詳見桃園公司與廣州奧底有限公司的協(xié)議書——辯方證據(jù)14）。

4.桃園公司于05年10月獲珠海渣X銀行1000萬美元借款額度。5.桃園公司目前還是河北衡水全富公路發(fā)展中心的第一大股東，占52.5%的股權(quán)。

六、劉榜沒有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤，劉榜沒有潛逃的必要。

1.桃園公司搬離越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號廣州世貿(mào)中心南塔1802辦公室，是因?yàn)榕c廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進(jìn)出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購別墅辦公，并不是要逃避，而且曉喬、李燈德等都知道地址，劉榜的手機(jī)也沒有換（至今也沒有更換手機(jī)號碼），劉榜一直也沒有逃避任何人（見桃園公司與廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同、廣東中汽進(jìn)出口有限公司通知——辯方證據(jù)20）。

2.劉榜沒有必要合同詐騙，因?yàn)槿绻^續(xù)要求履行合同，他將獲得更大的利潤，據(jù)保守估計(jì)，如果雙方繼續(xù)履行合同，劉榜（桃園公司）將能獲益上千萬，沒有人愿意為了撿芝麻而丟了西瓜的。3.劉榜沒有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運(yùn)作。如果劉榜有意詐騙的話，肯定會轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而劉榜卻沒有這樣做，很顯然，劉榜沒有合同詐騙的意思。

七、曉喬尚未取得準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營權(quán)及股權(quán)卻以此作為擔(dān)保誘騙劉榜跟其簽訂“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，而且至今仍然沒有履行合同約定，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。根據(jù)公安機(jī)關(guān)對曉喬2007年11月6日8時40分——11時40分的詢問記錄（控方出示的曉喬第3份詢問筆錄），曉喬自己明確表示其尚未取得煤礦的開發(fā)權(quán)，但其跟劉榜簽訂的“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議三個合同中均將煤礦開發(fā)權(quán)重復(fù)用作抵押，因此按照控方的邏輯，構(gòu)成合同詐騙的應(yīng)該是曉喬而非劉榜。

如果處分了有瑕疵的權(quán)利就構(gòu)成刑事的話，那么經(jīng)濟(jì)交易風(fēng)險(xiǎn)將會大大增加，合同糾紛將隨時升級到刑事處理，極不利于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的有序進(jìn)行。事實(shí)上，《中華人民共和國合同法》第51條明確規(guī)定“無權(quán)處分的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人在事后取得處分權(quán)的，該合同有效”，因此，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)交往過程當(dāng)中，往往允許人們進(jìn)行預(yù)先交易，雖然權(quán)利、手續(xù)等存在瑕疵，但卻在雙方可接受的范圍之內(nèi)，《中華人民共和國合同法》第51條通過可控的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)促進(jìn)商業(yè)活動的有序健康發(fā)展。

即使劉榜的“文化中心”項(xiàng)目存在一定的瑕疵，但該瑕疵屬于可控的合理風(fēng)險(xiǎn)之內(nèi)，因此劉榜的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是符合法律規(guī)定的，現(xiàn)實(shí)中房地產(chǎn)領(lǐng)域這種現(xiàn)象非常普遍，開放商先向銀行借款拿地，拿到地之后再抵押給銀行，實(shí)際上不用投資一分錢，投資方并非實(shí)際出資者，而且這種交易方式也為市場普遍接受，辯護(hù)人懇請審判長充分考慮現(xiàn)實(shí)市場交易中的規(guī)則，作出公正的判斷。

劉榜跟曉喬的糾紛是典型的經(jīng)濟(jì)糾紛、合同糾紛，而且是由于曉喬違約才導(dǎo)致合同爭議。經(jīng)濟(jì)貿(mào)易過程中是以營利為目的的，但同時伴隨著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，而本案當(dāng)中，無論是桃園公司與曉喬簽訂的合同，還是桃園公司與曉喬簽訂的合同，雙方都是在公平自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是合法有效的，雙方均受合同法的約束，享有權(quán)利的同時承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)，但曉喬非但沒有按合同的約定履行義務(wù)，反而捏造事實(shí)，以劉榜合同詐騙為由蒙騙公安機(jī)關(guān)，明顯違反誠實(shí)信用，甚至構(gòu)成誣告陷害罪。

另外，曉喬伙同其外甥邱某某利用劉榜妻子李燈德救夫心切，以只是合同糾紛為由，假借可以通過找關(guān)系把劉榜放出來，詐騙了劉榜妻子李燈德470萬，扣除曉喬已支付的購買“文化中心”項(xiàng)目30%股權(quán)的定金350萬，還詐騙劉榜妻子李燈德120萬。事實(shí)上，據(jù)辯方掌握的證據(jù)證實(shí)，本案之所以能夠啟動，完全是因?yàn)闀詥虅佑昧怂^的“關(guān)系”，而有關(guān)辦案人員與曉喬相互勾結(jié)，誣告陷害劉榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他們又以可以“搞關(guān)系”把劉榜放出來為由取的劉榜妻子李燈德的信任，詐騙劉榜妻子李燈德共計(jì)470萬，但他們自始自終都沒有幫過劉榜（詳見辯方證據(jù)10、11以及李燈德取得的錄音）。此事已經(jīng)由劉榜妻子李燈德反映到了越秀區(qū)人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和辦案人員，該案正在處理當(dāng)中，曉喬詐騙劉榜妻子李燈德的事實(shí)有相應(yīng)的證據(jù)予以支持，請審判長及陪審員予以重視。

控方以曉喬的陳述作為指控劉榜合同詐騙的理由是沒有任何說服力的，首先曉喬作為本案的厲害關(guān)系人，其陳述明顯具有個人主觀傾向，不能作為證據(jù)使用，而且曉喬詐騙劉榜妻子李燈德、羅某（曉喬以尚未取得股權(quán)的準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦詐騙羅某，庭審已審理得非常清楚，詳見控方證據(jù)曉喬對羅某的“承諾書”），一個有重大詐騙嫌疑的人的陳述就更加不可信了。本案本來是經(jīng)濟(jì)糾紛卻鬧成刑事案件，始作俑者是曉喬，其完全違背商業(yè)道德，不愿承擔(dān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中正常的投資風(fēng)險(xiǎn)，不履行合同義務(wù)不說，還惡意控告劉榜合同詐騙，而且又詐騙了劉榜妻子470萬，其行為令人發(fā)指，相關(guān)部門應(yīng)該追究其刑事責(zé)任，被曉喬詐騙了470萬，又被推上了審判臺，劉榜才是本案當(dāng)中最終的受害人。

辯護(hù)人再次強(qiáng)調(diào)，本案是一起典型的經(jīng)濟(jì)糾紛，并不涉及刑事。在本案當(dāng)中，一共涉及三個合同（這三個合同均是平等自愿、協(xié)商一致簽訂的，合法有效），分別是“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，“抵押合同”和“借款合同”因曉喬未履行借款合同規(guī)定的辦理抵押物登記及關(guān)全托管手續(xù)而未能生效，桃園公司未發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約。以上事實(shí)均有相關(guān)的證據(jù)佐證，請本案的審判人員依法查證，我相信，尊敬的審判長和陪審員一定能在尊重事實(shí)、尊重法律的基礎(chǔ)上查明真相，給劉榜一個公平的判決。結(jié)合辯護(hù)人上述的辯護(hù)意見，無論是劉榜（桃園公司）與廣州市桃園里建筑工程公司的合同還是劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同，都是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是合法有效的，劉榜并沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞情況，也沒有以非法占有為目的欺騙桃園里建筑公司和曉喬，更沒有攜款潛逃，因此他們之間的糾紛只是經(jīng)濟(jì)糾紛。

最后，辯護(hù)人懇請審判長注意，曉喬與有關(guān)辦案人員相互勾結(jié)，誣告劉榜以謀求非法利益，我們配合劉榜妻子李燈德已將相關(guān)證據(jù)及具體情況反映到檢察院、紀(jì)委、市委、政法委等相關(guān)部門，此案正在進(jìn)一步處理當(dāng)中，因此，辯護(hù)人懇請審判長將劉榜案延期審理，待曉喬案處理完畢之后再作出公正判決。

我們也知道，貴院審理的案件較多，工作量較大，但從庭審的過程來看，貴院的法官素質(zhì)是非常高的。我們在尊重事實(shí)、尊重法律的基礎(chǔ)上為劉榜作無罪辯護(hù)，我們希望本案的審判長及陪審員能本著以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，查清事實(shí)，還原真相，判決劉榜無罪。

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 律師

王思魯

二ＯＯ八年八月十四日

第五篇：河南華浩律師事務(wù)所合同審查意見書[模版]

河南華浩律師事務(wù)所合同審查意見書(范例)華浩律合審字（）第007號

致：****公司

自：河南華浩律師事務(wù)所

貴公司2008年8月26日所發(fā)《施工勞務(wù)承包合同》（以下簡稱《勞務(wù)合同》）已于當(dāng)日收悉，收悉后本所指派***、***律師對該合同進(jìn)行了認(rèn)真審慎的審查，現(xiàn)按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神,本著獨(dú)立、客觀、公正的原則,依據(jù)本法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實(shí)和我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定,出具如下法律意見：

一、出具本《合同審查意見書》的主要法律依據(jù)

《中華人民共和國合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國公路建設(shè)市場管理辦法》、《中華人民共和國公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

二、合同審查的主要內(nèi)容

合同主體是否適格、合同內(nèi)容是否合法有效、意思表示是否真實(shí)、合法權(quán)益是否得到充分保護(hù)、合同的形式是否合法、完備等。

三、合同審查遵循的基本原則

（一）合法性原則

包括合同主體、內(nèi)容和形式的合法性，即：合同的當(dāng)事人必須具備與簽訂合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；合同約定的具體內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；合同訂立的形式符合法律、法規(guī)的要求。

（二）真實(shí)性原則

即合同是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，非為合同一方欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解下所為或合同當(dāng)事人惡意串通所為。

（三）完備性原則

按照合同的性質(zhì)，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為糾紛埋下隱患。

（四）規(guī)范性原則

審查合同的文字是否規(guī)范，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清及容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。

（五）公平原則

合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定各方的權(quán)利義務(wù)、衡平合同當(dāng)事人之間的權(quán)益。

四、本合同存在的主要問題及法律依據(jù)

（一）本合同屬建設(shè)工程施工合同中的建設(shè)工程分包合同，而非 “勞務(wù)承包合同”。《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。因此結(jié)合送審《勞務(wù)合同》中的內(nèi)容（尤其是包工包料的承包方式）來看，其應(yīng)屬建設(shè)工程分包合同，而非 “勞務(wù)作業(yè)分包合同”。

勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包（即包人工）的一種形式。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。具體說來建設(shè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別主要包括：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。

2、工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。

3、承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

4、工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。

5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

（二）乙方是否具備分包主體資質(zhì)不明確、本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有關(guān)程序不明確。

《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：“施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，并對分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。任何單位和個人不得違反規(guī)定指定分包、指定采購或者分割工程。項(xiàng)目法人和監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對施工單位工程分包的管理，工程分包計(jì)劃和所有分包協(xié)議須報(bào)監(jiān)理工程師審查，并報(bào)項(xiàng)目法人同意。”

第三十九條規(guī)定：“施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人。施工單位招用農(nóng)民工的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動合同，并將勞動合同報(bào)項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備案。施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時支付勞務(wù)工資，落實(shí)各項(xiàng)勞動保護(hù)措施，確保農(nóng)民工安全。勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)接受施工單位的管理，按照技術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包人不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再次分包。”

從以上兩條規(guī)定可以得知：

1、無論是部分工程分包，還是僅將勞務(wù)作業(yè)分包，對分包方資質(zhì)上均有嚴(yán)格規(guī)定，因此應(yīng)認(rèn)真審查乙方的相關(guān)資質(zhì)。如果確實(shí)出于成本考慮即使明確知道合作方無資質(zhì)，也要求其必須掛靠一個由有資質(zhì)的單位并提供有關(guān)資質(zhì)證書（復(fù)印件加蓋印章）來簽訂合同，可以將實(shí)際施工負(fù)責(zé)人在合同中指定為為本合同中的乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并全權(quán)負(fù)責(zé)乙方分包事物（必要時要求其所掛靠的有資質(zhì)的單位為其出具有關(guān)其任職或權(quán)限證明由我方預(yù)先保存），以利用《合同法》中規(guī)定的表見代理來證明合同的有效和我方在合同簽訂、履行中的無過錯。《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

2、法律對施工單位對外分包的工程有限制性（包括工程范圍和工程量）；工程分包計(jì)劃和分包協(xié)議也應(yīng)履行一定的審查和同意程序。

（三）安全生產(chǎn)方面風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避不夠

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從

總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任”。

因此在分包合同中約定因分包單位原因?qū)е律a(chǎn)安全事故由分包單位承擔(dān)全部責(zé)任，總承包單位不承擔(dān)責(zé)任的條款是沒有法律根據(jù)的。即使分包單位承擔(dān)了主要責(zé)任，但這也只是雙方之間內(nèi)部追償時的一種責(zé)任劃分，對外則要始終承擔(dān)連帶責(zé)任。為了規(guī)避在施工過程中出現(xiàn)安全責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，建議貴單位除在分包合同中進(jìn)一步明確雙方的責(zé)任及義務(wù)和在施工過程中，加強(qiáng)安全施工管理外，還應(yīng)考慮交納工程一切險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)，具體操作可以在合同中約定分包方自愿承擔(dān)該部分保險(xiǎn)費(fèi)用而有我方統(tǒng)一為相關(guān)人員辦理。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第三十八條規(guī)定：施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險(xiǎn)作業(yè)的人員辦理意外傷害保險(xiǎn)。意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)由施工單位支付。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)。意外傷害保險(xiǎn)期限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗(yàn)收合格止。

（四）缺乏履約保證金和工程質(zhì)量保證金條款

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任”。

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額5％左右的比例預(yù)留保證金。社會投資項(xiàng)目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行。

在建設(shè)工程分包中分包方往往存在因條件所限無法履行約定義務(wù)的情況，因此規(guī)定分包方繳付一定數(shù)額的履約保證金可以促其履行約定義務(wù)。同時根據(jù)上述規(guī)定，總承包單位對分包工程的質(zhì)量負(fù)有不可推卸的法定義務(wù)，為了防止分包方因質(zhì)量問題給總承包方造成的損失，同時保證對此損失能夠及時得以彌補(bǔ)，建議貴公司在承包合同中增加工程質(zhì)量保證金條款。同時雙方可以在承包合同中約定保證金返還時間、方式、保證期間等。

（五）監(jiān)督分包方支付工人工資方面措施不力

《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第九條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資”。第十條規(guī)定：業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”。

因此我方作為總承包企業(yè)應(yīng)首先審查分包方是否具備用工主體資格，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。同時在履行合同過程中，應(yīng)盡職監(jiān)督承包企業(yè)農(nóng)民工工資支付情況，具體操作可以在合同中約定：“乙方自愿委托甲方按照乙方農(nóng)民工人數(shù)和工資發(fā)放時間代為發(fā)放工資，所發(fā)工資款相應(yīng)折抵工程款，所發(fā)工資總額以未結(jié)清的工程款為限”或約定“乙方應(yīng)定期如實(shí)向甲方報(bào)送核對無誤后的農(nóng)民工工資支付清單復(fù)印件”。

（六）違約責(zé)任規(guī)定不詳細(xì)

《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不能履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任”。第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”

根據(jù)以上規(guī)定，為了很好的維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，為了明確雙方當(dāng)事人違約責(zé)任，為了保障一方違反合同約定的情況下能夠及時挽回?fù)p失，建議貴公司在承包合同中列明雙方違約的責(zé)任，同時也區(qū)別約定違約金的計(jì)算方式或方法。

（七）缺乏圖紙、雙方代表的職責(zé)、進(jìn)度計(jì)劃、延期開工、暫停施工、工期延誤、工期提

前、工程驗(yàn)收以及合同生效時間的約定。

五、本合同的審查修改意見

基于以上分析，我們認(rèn)為貴公司送審合同需要作較大修改與完善，同時考慮到該合同原為濮陽市清豐縣紙房鄉(xiāng)豪大工程隊(duì)擬定，為促成簽約，我們特在遵循原行文格式的基礎(chǔ)上為貴公司重新行文擬定（詳見附件）

六、需要說明的幾個問題

（一）合同的起草是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，是一門獨(dú)立的學(xué)科，有其自身的規(guī)律和原則，必須符合民法解釋學(xué)和合同解釋學(xué)的一般原理。我們的上述修改僅是在貴司使用合同版本基礎(chǔ)上的微調(diào)，與原合同相比較對貴司權(quán)利的保護(hù)更為合理和完善。需要強(qiáng)調(diào)的是，修改后的合同與我們直接起草的合同仍然有一定的差距。

（二）依據(jù)貴司介紹的情形來看，我們認(rèn)為貴司應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)合同版本，以方便執(zhí)行并抵御法律風(fēng)險(xiǎn)；在合同的簽訂中應(yīng)當(dāng)建立合理和高效的合同評審制度，所有合同的簽訂必須經(jīng)專業(yè)律師的審查，重要合同的簽訂必須由專業(yè)律師參加談判；在合同履行過程中應(yīng)當(dāng)建立完整的和獨(dú)立的合同履行檔案，嚴(yán)格和適當(dāng)?shù)貓?zhí)行合同條款，并妥善保管和完善合同履行的相關(guān)證據(jù)。

七、聲明與保留

本《合同審查意見書》根據(jù)送審人提供的材料從專業(yè)角度發(fā)表我們的看法和意見，在不能排除有關(guān)材料的局限性的情況下，我們的判斷和意見也可能存在相應(yīng)的局限性。因此，特別指出：以上意見，僅供參考，委托人對本《合同審查意見書》的結(jié)論有獨(dú)立判斷之權(quán)利。未經(jīng)本律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師書面許可，本《合同審查意見書》不得向任何第三人出示，并不得作為證據(jù)使用。

河南華浩律師事務(wù)所（印章）

******律師

二○○八年八月二十八日