第一篇：最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋

國土資源類

（2004年11月23日最高人民法院審判委員會第1334次會議

通過）法釋[2005]5號 最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年11月23日由最高人民法院審判委員會第1334次會議通過，現予公布，自2005年8月1日起施行。

二○○五年六月十八日

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律規定，結合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

一、土地使用權出讓合同糾紛

第一條 本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣

人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議。

第二條 開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。

本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。

第三條 經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。

當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過錯承擔責任。

第四條 土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應予支持。

第五條 受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政

主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

第六條 受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

二、土地使用權轉讓合同糾紛

第七條 本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協議。

第八條 土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

第九條 轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

第十條 土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經辦理土地使用權變更登記手續的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；

（二）均未辦理土地使用權變更登記手續，已先行合法占有投資開發土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（三）均未辦理土地使用權變更登記手續，又未合法占有投資開發土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。

未能取得土地使用權的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關規定處理。

第十一條 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

第十二條 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓

方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

第十三條 土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

三、合作開發房地產合同糾紛

第十四條 本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。

第十五條 合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。

當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

第十六條 土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產 的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效。

第十七條 投資數額超出合作開發房地產合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十八條 房屋實際建筑面積少于合作開發房地產合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

第十九條 在下列情形下，合作開發房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴：

（一）依法需經批準的房地產建設項目未經有批準權的人民政府主管部門批準；

（二）房地產建設項目未取得建設工程規劃許可證；

（三）擅自變更建設工程規劃。

因當事人隱瞞建設工程規劃變更的事實所造成的損失，由

當事人按照過錯承擔。

第二十條 房屋實際建筑面積超出規劃建筑面積，經有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

第二十一條 當事人違反規劃開發建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。

第二十二條 合作開發房地產合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。

第二十三條 合作開發房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。

第二十四條 合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。

第二十五條 合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。

第二十六條 合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。

第二十七條 合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。

四、其它

第二十八條 本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。

本解釋施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

第二篇：最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解1

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解

與適用

韓延斌

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，已于2005年6月22日公布并將于2005年8月1日起正式施行。《解釋》共二十八條，主要包括土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、合作開發房地產合同三部分內容。為便于社會各界深入了解掌握該部《解釋》，現就《解釋》的起草背景和主要內容作如下介紹，以饗讀者。

一、《解釋》的起草背景和指導原則

《土地管理法》和《城市房地產管理法》的公布施行，確立了我國土地制度的發展方向，有力地推動了市場經濟體制的建立和完善。伴隨著我國市場經濟結構的調整加快和土地制度改革的進一步深化，近幾年來，盡管我國根據社會發展的實際情況，出臺了不少相關的法規和政策性規定，但由于房地產開發者的違法開發經營，導致房地產開發經營糾紛不斷增加。針對《城市房地產管理法》施行前我國房地產市場出現的國有土地使用權出讓、轉讓、抵押、投資合作建房等一些問題，最高人民法院曾制定出臺了《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》，對審理因欠缺法定條件進行土地使用權出讓、轉讓、抵押、投資合作建房等違法行為作了補救性規定，將補辦合法手續的時間延長至一審訴訟期間，適當放寬了對無效行為的認定條件，為及時、合理、有效地解決糾紛發揮了積極作用。

經過幾年的司法審判實踐和工作調研發現，盡管《城市房地產管理法》施行后的房地產開發經營行為已較以往有了較大改觀，但由于我國民事立法尚不完善，土地行政執法和管理機制環節薄弱，在我國房地產的一、二、三級市場都仍存在著大量的違法行為。如開發區管理委員會出讓土地使用權、受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途、當事人尚未取得土地使用權證書轉讓土地使用權，土地使用權人“一地數轉”、擅自轉讓劃撥土地使用權、無資質合作開發和建設施工、違法分包、黑白合同、無證銷售、虛假廣告、定金圈套、房屋面積縮水等等，由此引發的訴訟也困擾著人民法院的審判工作。為此，最高人民法院民一庭從2002年著手開始起草《城市房地產管理法》施行后審理房地產開發糾紛案件的司法解釋。期間，曾在北京、上海、江蘇、廣東、陜西、吉林等地進行了調研，召開座談會廣泛聽取各級人民法院、立法機關、國務院法制辦、國家土地資源部、建設部、施工企業、房地產開發企業、專家學者、律師及消費者協會等相關部門的建議，并在通過人民法院報、中國法院網向社會公開征集意見和反復研討、修改的基礎上，于2003年5月7日和2004年10月26日分別公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。隨后，《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也于2004年11月23日經最高人民法院審判委員會第1334次會議討論通過并于2005年6月22日予以公布。

在起草制定司法解釋和確立處理糾紛的原則時，我們考慮到我國房地產市場的實際情況和歷史形成原因，對房地產開發經營的違法行為仍采取了適當的補救措施，即將違法行為的補正期限限定在當事人向人民法院起訴之前，按照寬嚴相濟、區別處理的原則依法制定了相應的處理規定。這就減少和避免了大量無效合同的出現，不僅有利于房地產市場的快速發展、社會秩序的穩定，也利于我國的法治建設和社會主義和諧社會的構建，同時，也是符合合同法立法精神和社會經濟發展需要的。

二、《解釋》調整的土地使用權出讓合同

目前，按照房地產開發建設的過程階段，我國房地產市場的結構分為三級：一級市場是土地使用權出讓；二級市場即土地使用權出讓后的房地產開發經營；三級市場是投入使用后的房地產交易。通過土地使用權出讓一級市場取得土地是房地產開發建設的前提條件，為此，《解釋》開宗明義對其調整的土地使用權出讓合同給予明確界定，這也是適用該《解釋》應解決的首要問題。

(一)土地使用權出讓合同及主體、標的物

《解釋》第一條規定，“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議”。之所以在頭條對土地使用權出讓合同進行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權出讓合同的出讓主體和出讓行為的標的物。依據現行法律規定，出讓主體為市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門。在討論中，不少地方反映了一些市轄區及設立的各類開發區管理委員會出讓土地的情況和問題。為此，有觀點認為，《解釋》將土地出讓主體限定為市、縣人民政府土地管理部門不全面，遺漏了主體，出讓土地的主體還應包括市轄區人民政府和開發區管理委員會。對市轄區人民政府能否作為出讓主體的問題，根據《國家土地管理局<對出讓國有土地使用權有關問題請示>的答復》(1991國土函字第71號)意見，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區。對開發區管理委員會能否作為國有土地使用權出讓主體的問題，國土資源部認為開發區管理委員會不具備土地使用權出讓的主體資格。綜合上述意見，《解釋》將國有土地使用權出讓的主體依法限定為市、縣人民政府的土地管理部門。土地使用權出讓合同的標的物，即土地使用權出讓的客體為土地使用權，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用權均可出讓。依據法律規定，土地使用權出讓制度只是針對國有土地實行的一種土地利用制度，允許出讓進行房地產開發的只能是國有土地。對農民集體所有土地的使用權，依照《土地管理法》第六十三條規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。《城市房地產管理法》第八條也明確規定，城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。對城市規劃區以外的集體所有土地，依據《土地管理法》第五章關于建設用地的有關規定，因建設需要占有使用土地的，必須依法申請使用國有土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。據此，城市規劃區外的集體所有土地未經依法征收轉為國有土地的，不得出讓。這也是從我國土地使用制度改革和保護農業用地的實際情況出發，法律對集體所有土地出讓的一種限制性規定。有觀點認為，出讓的國有土地使用權應否包括國有農場的土地使用權。根據我國現行法律規定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權是指城市規劃區內的國有建設性用地使用權，而國有農場的土地屬于國有農用地，未經依法批準不得出讓。因此，土地使用權出讓合同的客體只能是國有土地使用權。

綜上述，土地使用權出讓合同具有以下特征：

1．土地使用權出讓合同是一種民事合同。根據法律規定，土地使用權出讓合同出讓方和受讓方在平等自愿的基礎上，就土地使用權的設立所產生的權利義務關系達成的協議，屬于民事合同的范疇。

2．合同主體和標的物的法定性和特定性。依據現行法律規定，土地使用權出讓合同的主體只能是市、縣人民政府土地管理部門；出讓的標的物也只限于國有建設性土地使用權。

3．土地使用權的出讓具有有償性和有期限性。《房地產管理法》第三條明確規定，國家依法實行國有土地有償、有期限使用制度。其有期限性就是土地使用者對土地享有的權利，受到出讓年限的限制，最高年限按照國務院1990年以55號令發布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條規定，按土地出讓用途確定。有償性表現在土地使用者通過出讓取得一定年限內的土地使用權，必須向國家支付土地使用權出讓金為代價，出讓金的本質是土地所有者以其享有的土地所有權取得的土地經濟利益，是一定年限內的地租。土地使用權出讓金的構成除一定年限的地租外，還包括土地出讓前國家對土地的開發成本及有關的征地拆遷補償安置等費用。

4．出讓的土地使用權是通過國有土地所有權與土地使用權分離而創設的一種用益物權，土地使用權人直接對土地享有占有、使用、收益、處分的權利。

5．土地使用權人行使權利效力的有限性。根據《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》之規定，城市的土地屬于國家所有，國家按照所有權與使用權分離的原則，對城鎮國有土地使用權實行出讓、轉讓制度，國有土地使用權的出讓，只是土地使用者向國家支付土地使用權出讓金而取得對土地的一定程度的占有、使用、收益和處分的民事權利。出讓土地的使用者，對出讓使用權的土地范圍內的地下資源、埋藏物和市政公用設施等，不因其享有土地使用權而享有權利。

(二)土地使用權出讓合同的性質

對出讓土地使用權合同的性質問題，有觀點認為，土地使用權出讓合同應屬于行政合同，不屬于民事合同，不宜作為民事糾紛案件在本《解釋》中予以調整。其理由是：在土地出讓合同中，土地行政管理部門為土地使用權出讓合同的主體，同時土地出讓合同是以執行公務為目的，而且土地行政管理部門在土地出讓、轉讓流轉關系中依法負有相應的管理職責和享有單方處罰權及單方變更權、解除權等，其適用的是超越私法的特殊規則，因此，土地使用權出讓合同具有公法屬性，屬于行政合同。對此，理論界歷來存有爭議，在《解釋》起草過程中也多次進行研討，多數意見認為土地使用權出讓合同為民事合同。理由：第一，土地使用權出讓是國家作為土地所有權人將土地使用權在一定年限內出讓給受讓人，從而創設土地使用權物權的一種民事行為。土地使用權作為土地所有權派生的一種用益物權，已是立法機關和理論界及司法實務界的共識，并體現在我國目前正在草擬的物權法草案中。土地行政管理部門在土地使用權出讓合同法律關系中，只是代表國家對土地所有權進行處分，并不是以土地管理者的身份出現。土地使用權所具有的對世性和排他性，決定了國家在出讓土地使用權時必須以所有權人的身份，必須將出讓行為作為平等主體之間合意創設物權的行為，如果國家是以土地管理者的身份出讓土地使用權，那土地使用權將成為受出讓人單方意志擺布的權利，喪失對世效力，背離了物權法的基本原則。第二，國家在以土地所有權身份從事土地使用權出讓行為時，其法律地位只是一個特殊的民事主體，與土地使用權受讓人的法律地位完全平等，土地使用權出讓合同的訂立也完全遵循的是平等、自愿、有償的原則，合同內容也是當事人真實的內心意愿的表達。至于國家根據公共利益的需要依法提前收回土地，或對出讓期限屆滿、閑置的土地依法無償收回等，只是國家在土地使用權出讓合同關系之外依法行使對土地利用的監督管理職權，這也是國家所具有的雙重身份的具體體現。第三，從我國目前的立法看，將土地使用權出讓合同歸屬于行政合同沒有法律依據。全國人大法工委起草制定的物權法草案也將土地使用權作為他物權，而以創設該他物權而訂立的出讓合同為民事合同，并在《物權法(草案)》第十二章明確規定建設用地使用權為用益物權的一個種類，其取得設立應訂立建設用地出讓合同。由此可見，土地使用權出讓合同為民事合同的屬性問題已成定論，土地使用權出讓合同可以作為民事合同納入《解釋》的調整范圍。

三、開發區管委會出讓土地使用權的合同效力認定

根據《城市房地產管理法》的規定，土地使用權出讓合同的出讓人主體是特定的，即必須由市、縣人民政府土地管理部門代表國家以國有土地所有者的身份具體實施出讓行為，其他部門、單位無權以出讓人的身份訂立土地使用權出讓合同。但在征求意見過程中，不少地方反映了開發區管委會出讓土地的情況和問題，而且針對開發區管理委員會出讓國有土地使用權的情況，國務院辦公廳于2003年7月30日發布了《關于清理整頓各類開發區加強建設用地管理的通知》，目前正在對各類開發區隨意圈占土地和違法出讓、轉讓土地等行為進行全面清理整頓。對開發區管委會作為出讓主體訂立的土地使用權出讓合同的效力認定問題，存有不同觀點。第一種意見認為，依據現行法律規定，土地使用權出讓合同的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，其他任何部門、單位以出讓人身份訂立的土地使用權出讓合同一律無效。但在起訴前經市縣人民政府批準，由市縣土地管理部門與受讓人重新訂立土地使用權出讓合同的，才可認定合同有效。第二種意見認為，對此類合同效力可放寬認定，但應限制在解釋實施以前訂立的合同，區分情況分別處理。第三種意見認為，根據法律規定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經辦國有土地所有權出讓行為的惟一主體。從出讓土地使用權的行為目的看，其實質是為創設一種對土地的用益物權，因此，國有土地使用權的出讓屬于對國有土地所有權的法律處分行為，開發區管委會出讓國有土地屬于無權處分行為，依據《合同法》第五十二條規定，應按照效力待定合同處理，而不是無效合同，在經過市、縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。

我們認為，參照上述意見，從我國實際情況出發，目前對開發區管委會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同效力既不能一概認定為無效，也不能全部按照效力待定予以處理，而是要分別情況，區別對待。首先，為配合國務院當前部署開展的土地市場整頓工作，加大促進國土管理部門對土地市場的管理力度，我們采納了第一種意見，根據《城市房地產管理法》第十一條、第十四條的規定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經辦國有土地所有權出讓行為的惟一主體，具有出讓土地使用權的民事行為能力，開發區管理委員會則不具備相應的民事權利和民事行為能力，依據《民法通則》第五十五條、第五十八條規定，《解釋》第一款明確規定對不具備法定主體資格的開發區管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同按無效處理，以對今后土地出讓行為給予有效規范。其次，在前款明確規定將開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同認定為無效的同時，我們又考慮到開發區管理委員會行使出讓土地權利的歷史形成原因和目前我國土地市場存在的實際情況等因素，《解釋》對開發區管委會訂立的土地使用權出讓合同效力未一概按無效處理，而是采取了相應的補救措施，避免大量無效合同的出現，導致土地市場交易關系更大的混亂。為此，我們采納了全國人大法工委、國務院法制辦的意見，結合無權處分的觀點，通過對《解釋》適用范圍上的限定，來區別認定合同的效力。與此相應，在對合同效力的認定處理上，按照《解釋》實施時間前后的不同而采取了不同的處理原則。即在本解釋實施后，對開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同，應嚴格依法處理，一律認定為無效，對在本解釋實施前開發區管理委員會訂立的土地使用權出讓合同，可以按照無權處分的原則予以認定處理，以此為補救手段，有條件地認定合同有效。根據《城市房地產管理法》之規定，市、縣人民政府設置的土地管理部門是依法有權經辦國有土地使用權出讓行為的主體，其實施的土地使用權出讓行為，實質是為創設一種對土地的用益物權，屬于對國有土地所有權的法律處分行為，開發區管委會未經授權出讓國有土地應屬于無權處分行為，對其訂立的土地使用權出讓合同可以作為效力待定的合同予以處理，而不是直接認定合同無效。根據《合同法》第五十一條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認后，該合同有效。據此，《解釋》規定，開發區管委會在起訴前經市縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。同時為防止追認手段的濫用，有效規范今后的土地出讓行為，對追認的范圍限定在本解釋實施之前訂立的合同。

據此，《解釋》第二條規定：“開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。”在理解適用該條款時應把握以下兩個要點：一是可以追認的合同只限于本解釋實施前開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同。由于本解釋正式實施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同才可適用本條款。二是開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同必須在起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認。只有同時具備這兩個條件，開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同才可以認定有效，如果只具備其中一個條件，該合同依然應當認定為無效。《解釋》之所以將追認的對象范圍限定在本解釋實施之前訂立的出讓合同，且追認行為必須限定在向人民法院起訴前，就是為防止追認權的濫用，有效規范今后的土地出讓行為。

通過上述《解釋》所規定的兩款寬嚴相濟的處理原則，能夠有利于人民法院對開發區管理委員會出讓土地使用權合同糾紛案件及時有效地裁決，避免大量無效合同的出現，客觀高效地解決歷史遺留問題，穩定土地交易市場的秩序，促進和保障我國房地產市場健康有序地發展。

四、對協議出讓土地使用權的出讓金價格的認定處理

為保障土地使用權出讓行為的透明度和公開性，優化土地資源配置，國土資源部依據現行法律、行政法規制定了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，明令商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。對以協議方式出讓國有土地使用權時，出讓金低于當地政府按國家規定所確定的最低價的，合同效力如何認定，爭議的焦點主要是該合同中的出讓金價格條款無效，還是合同無效。有意見認為，《城市房地產管理法》第十二條已明確規定，采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。其目的就在于防止出讓方和受讓方隨意甚至惡意串通，以極低的價格獲取土地使用權，導致“炒地”現象大量出現，損害國家和社會公共利益。《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規定為無效。

我們認為，在我國房地產一級市場，雖然法律、行政法規規定土地使用權出讓可以采取拍賣、招標的方式，但實際上長期實行的是以協議方式出讓土地，只是在近年才對商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，明令必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。由于我國地域廣，各地情況差異大，再加上某些人為因素和歷史原因，以協議方式出讓土地的情況還為數不少，各地在按照國家規定確定土地出讓金最低價方面也情況各異，如果以土地出讓金低于按照國家規定確定的土地出讓金最低價為由就認定土地使用權出讓合同無效，將會導致出讓方濫用請求確認合同無效的訴權，這不僅不利于合同交易關系的穩定和對土地的有效利用，也不利于保護受讓方的合法權益，另外，還存在如果當事人不主張合同無效，又應由誰來請求確認合同無效的問題，且合同無效后也難以處理。因此，我們認為，針對我國實際情況，對以協議方式出讓土地使用權的，在其他條款不違反法律、行政法規的強制性規定，只是出讓金低于按國家規定確定的最低價時，從保護國家和社會公共利益出發，可只認定合同約定的出讓金價格條款無效。根據《合同法》第五十六條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規定，允許當事人按照合同訂立時的市場評估價格補足價款，促使合同有效履行；鑒于出讓方在土地出讓一級市場所處的強勢地位，導致價格條款無效往往由出讓方造成的實際情況，《解釋》規定“當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持”。這就表明當事人即出讓方和受讓方任何一方請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，都應予以支持，這既促進合同的有效繼續履行，維護房地產一級市場秩序的穩定，更可以保障國家和社會公共利益免遭損失。而在不同意按照市場價格補足請求解除合同方面，只限于受讓方提出的請求，才可支持，出讓方提出的不予支持。這可有效規范約束出讓方的出讓行為，促進土地的有效利用，建立和維護市場誠信體系。

五、對受讓方擅自改變土地用途糾紛的處理

如前述，土地使用權是國家作為土地所有權人以出讓方式將土地所有權與使用權相分離而設定的一種民事用益物權。原則上講，土地使用者依法取得出讓土地使用權即享有占有、使用、處分、收益的權利，其他任何人不得干預。但由于土地使用權是從土地所有權派生出來的一種民事權利，土地所有權即是基礎性權利，國家作為土地所有權人，不僅有權對其所擁有的土地行使占有、使用、處分、收益的權利，而且有權對其出讓的土地的用途作出限制性規定，同時國家作為國有土地的管理者，具有管理和監督國家土地資源的行政職能，往往通過行政手段在綜合社會經濟發展需求和保護環境的基礎上制定土地長期利用政策，運用市場杠桿調控國有土地的供需關系，以期達到充分合理、有效地利用土地資源的目的。控制城鎮國有土地的用途，就是行政管理措施之一。由于土地資源的特殊性，國家實行土地用途管制制度，不僅編制土地利用總體規劃，將土地分為農地、建設用地和未利用地，而且對城市國有土地的用途通過在出讓合同中明確約定的辦法，嚴格加以限制。為此，《城市房地產管理法》第二十五條規定：“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外”。人民法院在司法審判活動中，對這種嚴格限制土地用途的做法應當依法予以支持。

實踐中，市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方在與受讓方簽訂的土地使用權出讓合同中，一般均要寫明所出讓地塊的用途，這既是所有權人的一種權利體現，也是政府主管部門行使管理權的方式之一。也正因為如此，按照合同約定的用途開發、利用該地塊就成為合同另一方當事人即土地使用權受讓方的義務。按照《城市房地產管理法》第十七條規定，土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。如果土地使用者違反該規定，擅自變更土地使用權出讓合同約定的土地用途，即屬于根本違約，出讓人根據《合同法》第九十四條第(四)項之規定，向人民法院提起解除合同訴訟請求的，應當予以支持。《解釋》第六條規定：“受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。”

審判實踐中，在審理此類糾紛案件時應注意以下問題：

第一，只有土地使用權出讓合同的出讓方，才有權以本條《解釋》作為依據，提起民事訴訟，請求解除合同。因為，本條《解釋》的適用范圍是十分明確的，條文在整篇司法解釋中的位置本身也說明其針對的是土地使用權出讓合同。人民法院受理的另一類案件——土地使用權轉讓糾紛案件中，盡管轉讓方和受讓方也可能在合同中對土地用途作出約定，在合同履行過程中同樣可能出現受讓方違反合同約定的土地用途的情形，但轉讓方卻不能依據本條《解釋》提起民事訴訟，請求解除合同，而只能依據《合同法》的有關規定起訴，人民法院也不能以本條《解釋》作為支持轉讓方解除合同的依據。

第二，對于擅自改變土地使用權出讓合同中約定的土地用途的認定。實踐中，土地使用權出讓合同多為制式合同，其中，一般均對土地用途作出較為明確的約定。但由于各地在政策掌握上的差別以及一些特殊地塊的特殊要求，不同的土地出讓合同對所出讓的地塊的用途要求不盡相同。有的在用途部分僅僅規定商業用地、住宅用地、工業用地，只要土地使用權人不違反這一規定，擅自改變用途即可。例如：出讓地塊為商業用地時，土地使用權人無論是建商廈和建賓館都不違反合同約定。但如果國家是為了建設一個既定項目而將土地出讓給某一土地使用權人，則可能在土地出讓合同中將用途約定得十分具體，例如：國家可能出讓某一地塊建交通樞紐，一旦受讓方違反合同約定擅自改變土地用途，出讓方即可請求解除合同。也就是說，人民法院在審理這類案件中，一般不對當事人在出讓合同中約定的土地用途的合理性進行審查，也不支持受讓方以原合同中關于土地用途的約定不合理為由進行的抗辯。當然，如果出讓方在訴訟中就其所出讓使用權的地塊的用途對受讓方提出的要求與出讓合同中的約定不符，例如：出讓方提出當時受讓方承諾在出讓土地上建賓館，后來卻改為建商廈，為此請求解除合同，但出讓合同中卻只寫明“商業用地”，則人民法院也不應支持其解除合同的訴訟請求。

六、土地使用權轉讓合同的效力認定

從《解釋》起草之初，對土地使用權的轉讓問題就始終圍繞如何理解適用《城市房地產管理法》第三十七條、第三十八條的規定展開爭論。《城市房地產管理法》第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”第三十七條規定，以出讓方式取得的土地使用權，不符合第三十八條規定條件的，不得轉讓。據此，有觀點認為，只要不完全具備第三十八條規定的條件，即應認定轉讓合同無效，但如果在起訴前符合轉讓條件，可以認定轉讓合同有效，這樣可有效規范土地交易行為，防止投機炒地，也符合當前的立法精神。相反觀點則認為，根據我國現行的民事法律規定，物權變動采取的是債權契約+交付(或登記)的原則，債權契約只是當事人就某項財產的買賣達成協議，只有經過動產交付或者不動產權屬變更登記后，方可發生物權變動的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨立的。對土地使用權轉讓合同，只要符合《民法通則》所規定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉讓人是否取得土地使用權證書，轉讓的標的物是否達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的條件，能否完成轉讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔保責任制度對受讓人進行救濟。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標的物客觀自始不能的情況下，才認定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如《德國民法典》第306條，“以不能給付為標的的合同無效”。因此，對不符合《城市房地產管理法》第三十八條規定條件的土地使用權轉讓合同，不能認定為無效合同。

對上述兩種觀點，我們認為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認定合同無效，也不能采納第二種觀點全部認定有效。按照《城市房地產管理法》第三十八條的規定，土地使用權轉讓應當具備兩個條件：一是取得土地使用權證書，二是轉讓的土地應達到一定的法定投資條件。因此，對土地使用權轉讓合同的效力認定應區分兩種情況予以處理。一是轉讓方未取得土地使用權證書訂立的土地使用權轉讓合同，二是轉讓的土地未達到法定的投資條件。

(一)對轉讓方未取得土地使用權證書訂立的土地使用權轉讓合同效力的認定

首先，從土地使用權轉讓的性質看，因土地使用權是出讓方與受讓方以合同形式合意創設的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權，土地使用權轉讓即是該用益物權的變動，在性質上屬于物權變動的范疇。因此，土地使用權轉讓自應受物權變動原則的規制，而物權變動采取何種原則由物權變動的立法模式所決定。依通說，我國現行法律關于物權變動系采債權形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，指物權因法律行為發生變動時，當事人除有債權合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。該模式將物權變動的時間界限確定在物的交付或者登記之時，而沒有確定為意思表示一致的時候，如果沒有進行動產的交付或不動產登記，物權不發生變動。該立法模式原則上雖然要求以交付或登記行為作為標的物所有權移轉的表征，但并不承認物權合意的存在，認為債權合同就是所有權移轉的內在動力和根本原因。如，根據我國《民法通則》第七十二條第二款規定：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。從該規定可以看出，基于合同發生的所有權轉移，一般以交付為準，以所有權移轉作為債權契約的當然結果，無需另有所有權轉移的合意，但當事人之間僅有債權契約，而尚未交付，仍不發生所有權轉移。此外，在《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《城市私有房屋管理條例》對土地權屬的變更、房屋所有權的移轉也均明確規定實行登記。土地使用權轉讓作為不動產物權變動的一種形態，其轉讓行為自應適用該物權變動原則的規制，即土地使用權進行轉讓時，當事人之間除訂立債權合同外，尚需踐行土地使用權權屬變更登記的法定方式后方可發生物權變動的效力。

其次，根據我國法律規定，土地使用權的轉讓行為，應通過合同的形式進行，合同行為為基礎行為，只有在合同有效成立的前提下，才發生合同的履行問題，才有不動產權屬變更登記問題。據此，土地使用權的轉讓正是基于合同發生的物權變動，而土地使用權轉讓合同就是當事人以轉讓土地使用權的意思表示為內容，以發生債法上的給付義務為效果的民事法律行為，屬于債權法律行為。按照債權形式主義立法模式下的物權變動原則，土地使用權轉讓合同即是當事人就土地使用權轉讓達成的意思表示的債權合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權權屬變更登記行為才能實現物權變動，而不能直接發生物權變動的效果。由于土地使用權轉讓是通過合同行為進行的一種物權變動形態，合同行為為物權變動的基礎行為，因此，對合同行為的效力認定關系到物權變動的能否。按照債權形式主義立法模式下的物權變動原則，物權變動的合同和物權變動本身是相互區分的，根據該原則的要求，物權變動中的債權合同是所有權移轉的內在動力和根本原因，基于合同發生的所有權轉移，雖然一般以交付或者登記為準，但所有權移轉是債權契約的當然結果。當然當事人之間僅有債權契約，而尚未交付或者登記，也不發生所有權轉移。在此物權變動原則下，以發生物權變動為目的的債權合同，屬于債權法律關系的范疇，其成立生效應依據債權法、合同法的規定，標的物是否成就、能否交付，物權是否發生變動，只是合同履行的結果問題，并非當然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權沒有發生變動來反推合同無效。土地使用權轉讓合同作為物權變動的根本原因和內在動力，其成立生效應當符合債權合同的生效條件。債權合同的生效條件是指能夠按照當事人意思表示的內容發生法律效果應當具備的條件。合同的有效條件涉及法律對已經成立的合同進行價值判斷的標準，就其性質而言，主要是對當事人意思表示品質的要求，所以，傳統民法理論又把合同的有效條件稱為“意思表示的有效要件”，這也是民法平等、自愿、合同自由等原則對合同民事行為成立生效的本質要求。根據《民法通則》第五十五條和《合同法》的有關規定，債權合同的生效應當具備三個條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。據此，土地使用權轉讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。

第三，對轉讓方未取得土地使用權證書訂立的土地使用權轉讓合同的效力認定。根據《城市房地產管理法》第三十八條的規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當取得土地使用權證書。已如前述，土地使用權轉讓合同是以土地使用權發生物權變動為目的債權合同，而合同的標的物土地使用權作為一種民事財產權利——用益物權，其自身包含有處分權能，處分的對象為權利自身。當事人行使民事權利處分權能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產生民事權利變動的結果。當事人如要實現這一目的，僅僅達成物權變動的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權處分的權能，即取得土地使用權證書，成為土地使用權的權利主體，才能行使旨在引起土地使用權發生物權變動的處分行為。所以，土地使用權證書的取得是土地使用權轉讓必須具備的條件，轉讓方只有取得土地使用權證書才可藉此表明其為該出讓土地使用權的權利主體，才依法享有處分該土地使用權的權利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，對民事權利的處分行為如由權利人行使為有權處分，如由非權利人行使則為無權處分。轉讓方未取得土地使用權證與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同，就屬于無權處分的情形。處分行為是指以引起民事權利的變動為目的的法律行為，因它在不同的物權變動立法模式下，含義有所區別，所以，在對無權處分效力的認定上也大相徑庭。在以《法國民法典》為代表的債權意思主義物權變動模式下，物權變動法律效果的發生系于當事人的債權意思，所以，就物權變動而言，與處分行為意義相當的，就是當事人之間所訂立的以發生物權變動為目的的債權合同。而在以《德國民法典》為代表的物權形式主義物權變動模式下，由于物權變動采取了原因和結果的區分原則，處分行為是與負擔行為相對應的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負擔行為的、直接引起標的物所有權轉移的物權行為。在以《奧地利民法典》為代表的債權形式主義物權變動模式下，由于并不認同有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同，即處分行為是指以物權變動為目的的所訂立的債權合同。由此可見，在不同的物權變動模式下，處分行為所指有所不同，對無權處分行為的含義也相應的有所區別：在債權意思主義和債權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為實際是指，對特定標的物沒有處分權的當事人所訂立的、以引起標的物物權變動為目的的債權合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同；而在物權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為則是指，對標的物沒有處分權的當事人所進行的，以引起標的物物權變動為目的的物權行為。

對無權處分行為的效力認定，不同的立法模式有不同的結果。在債權意思主義的物權變動模式下，《法國民法典》第1599條規定：“就他人之物所成立的買賣，無效。”這就明確將作為無權處分行為典型形態之一的出賣他人之物的買賣合同，確認為無效。而《日本民法典》和《意大利民法典》雖效法《法國民法典》采用債權意思主義的物權變動模式，但在出賣他人之物的買賣合同的效力上，持不同作法。《日本民法典》第560條規定：“以他人權利為買賣標的物時，出賣人負有取得該權利并移轉于賣受人的義務。”第561條規定：“于前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權利并移轉于賣受人時，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當時，已知該權利不屬于出賣人，則不得請求損害賠償。”可見，日本民法上，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。《意大利民法典》第1478條第1款：“如果締結契約之時出賣人不享有買賣物的所有權，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權的義務。”這也表明，出賣他人之物的買賣合同屬于生效合同。在以《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式下，是將無權處分行為認定為效力待定。即非權利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權利人的追認、處分人取得標的物以及處分人被權利人所繼承并且權利人對遺產債務負無限責任。其中第一種補正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補正方法則不具有溯及既往的效力。我國臺灣地區民法典繼受了《德國民法典》有關物權變動模式的規定，該法典第118條規定：“(1)無權利人就權利標的物所為的處分，經有權利人之承認始生效力。(2)無權利人就權利標的物為處分后，取得其權利者，其處分自始有效。”我國臺灣學者基于該條規定，認為無權處分行為屬于效力待定的法律行為。由于物權形式主義的物權變動模式下，與物權變動有關的處分行為專指物權行為而言，所謂無權處分行為效力待定，效力待定的就是物權行為，而并非是關于債權合同的規定。對于債權合同的效力，我國臺灣地區的學界及實務界的通說觀點是“處分人享有處分權是處分行為的有效條件，當事人不享有標的物的處分權，并不影響債權合同的效力”。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標的物的權利，也不對買賣合同的效力產生影響。效力待定的是將標的物的所有權，從出賣人向買受人移轉的物權行為。我國在1999年3月15日《合同法》頒布之前，民事立法均未對無權處分行為的效力設置規定，只是在最高人民法院的司法解釋中有些許體現。如，最早規范出賣他人之物的司法解釋是1951年4月16日發布的《最高人民法院華東分院關于解答房屋糾紛及訴訟程序等問題的批復》和1979年2月2日發布的《關于貫徹執行民事政策法律的意見》以及在其后1984年8月30日公布的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十五條都明確規定，非所有權人出賣他人房屋的，應廢除其買賣關系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應宣布買賣關系無效。在1996年頒布實施的《民法通則》關于無效民事行為的列舉中并未對出讓他人之物的行為效力予以規定，而在1988年4月2日發布的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第八十九條對無權處分行為的效力作出明確規定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”由此解釋規定可見，無權處分行為的效力一般被認定為無效。

《合同法》的頒布，對無權處分行為的效力問題設有明文。第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”但對該條如何理解，存有不同觀點。第一種意見認為，《合同法》第五十一條并非是關于無權處分行為效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權處分行為的效力一般應為無效。理由有二：一是從比較法的角度考察，《法國民法典》第1599條明確認定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權處分行為的效力亦應作同樣解釋；二是我國《合同法》第一百三十二條第一款明確規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”該條規定屬于合同法上的強制性規定。依據《合同法》第五十二條第五項的規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當無異議。但該觀點目前為少數。第二種意見認為，《合同法》第五十一條的規定應理解為屬于我國民事立法上針對無權處分行為所設置的一般規定，無權處分行為應屬效力待定的行為。在該種意見中又有兩種觀點。一種觀點認為，效力待定的無權處分行為，是指當事人之間的債權合同效力待定。依據《合同法》第五十一條規定，出賣他人之物，權利人追認或者處分人事后取得處分權的，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也未取得處分權的，合同無效。這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分的合同無效，不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學者作這樣的解釋，實際上是以債權合同與物權行為、負擔行為與處分行為的區分為根據的，與合同法立法思想不符。該觀點為當前我國學界和實務界的通說。另一觀點認為，《合同法》第五十一條效力待定的是物權行為，而非債權合同。以買賣為例，該觀點認為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應當依據第五十一條，效力待定的是移轉標的物所有權的物權行為。這種觀點在學術界和實務界也占有強有力的位置。第三種觀點認為，以債權形式主義的物權變動模式為前提，惟有將無權處分行為認定為生效行為，方可既獲取形式上的正當性，又獲取實質上的正當性。《合同法》第五十一條是當事人對物權變動的一種特別約定。中國民法典立法研究課題組起草的《民法典·總則編》第一百三十八條對無權處分行為的效力規定：“無處分權人處分他人財產的行為，經權利人追認或者處分人于事后取得處分權的，溯及于該行為成立時有效。”在所附理由稱“依本條規定，無權處分行為，其是否發生效力，取決于權利人之是否追認及處分人是否取得處分權。經權利人追認，或者處分人事后取得處分權的，溯及于成立之時發生效力；權利人不追認并且處分人事后也未取得處分權的，應溯及于成立時無效。此所謂無效，指無權處分的合同無效，不能解釋為僅處分行為無效而買賣合同有效。本條是以《合同法》第五十一條的規定為根據。”由此可見，該條規定采納的是債權合同效力待定的觀點，與通說意見一致。就無權處分行為的效力所引發的爭議，也一直存在于本《解釋》的起草過程之中。后經綜合各方面因素，最終研究決定，由于我國民事立法在物權變動采取的是債權形式主義的模式，沒有采嚴格區分負擔行為和處分行為的物權行為理論，按照《合同法》第一百三十條“買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同”的規定，買賣合同定義將處分行為納入債權行為之中，而在債權形式主義的物權變動模式下無權處分行為實際所指又為對特定標的物沒有處分權的當事人所訂立的以引起標的物物權變動為目的的債權合同，因此，將無權處分行為按照效力待定觀點中的債權合同效力待定處理較為符合我國當前《城市房地產管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《解釋》對轉讓方未取得出讓土地使用權證書訂立合同轉讓土地使用權的行為，認定為無權處分行為，其與受讓方訂立的轉讓土地使用權的合同為效力待定的合同。但由于《合同法》對無權處分行為效力待定的期限沒有明確規定，為便于及時解決糾紛，確定無權處分行為即債權合同的效力，《解釋》將無權處分行為的效力待定時間限定在向人民法院起訴前，即起訴前，無權處分人取得處分權或者經權利人追認的，處分行為自成立時有效；如處分人沒有取得處分權或者權利人沒有追認，無權處分行為則應無效。

與上述相對應，在對本條《解釋》的理解適用上就是：未取得出讓土地使用權證書的轉讓方即為無處分權人，其與受讓方訂立合同轉讓土地使用權的行為即為無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，如轉讓方仍未取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府沒有批準，不僅其轉讓行為無效而且其所訂立的轉讓合同也應認定為無效；如轉讓方取得出讓土地使用權證書或者經有批準權的人民政府批準，則轉讓行為溯及于行為成立時有效，隨即應當認定轉讓合同有效。

(二)對轉讓的土地未達到法定投資開發條件的轉讓合同效力的認定

《城市房地產管理法》第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”據此規定，出讓土地使用權的轉讓不僅應當取得土地使用權證書，還應達到一定的投資開發條件。依前述，對轉讓行為不符合第一個轉讓條件即轉讓方未取得土地使用權證書所訂立的轉讓合同可按照無權處分行為予以認定處理，但對轉讓行為不符合第二個轉讓條件即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件的情況下，對所訂立的土地使用權轉讓合同效力問題，我們認為，應在我國現行法律采取的債權形式主義的物權變動模式下予以認定。在債權形式主義的物權變動模式下，由于在債權合同之外，還需有交付或者登記行為手續的辦理，方可實現物權變動的目的。依前述通說的觀點，我國民事立法雖在物權變動采取的是債權形式主義的模式，但沒有嚴格區分負擔行為和處分行為，而是將處分行為納入債權行為之中，在債權形式主義的物權變動模式下處分行為實際所指又為當事人對特定標的物所訂立的以引起標的物物權變動為目的的債權合同。因此，在債權契約+交付(或登記)的物權變動模式下，債權合同與處分行為相統一，交付或者登記并不是對標的物的處分行為，其只是完成物權變動必須踐行的法定方式，即如果沒有經過動產交付或者不動產權屬變更登記，不發生物權變動的效力。因此，債權形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標的物所有權移轉的表征，其作用是將物權變動的時間界限確定在標的物的交付或者登記之時，屬于債權合同的履行問題，不是債權合同的生效要件。《城市房地產管理法》作為行政性法律，其規范調整的主要是房地產開發經營行為，第三十八條所規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，《城市房地產管理法》第三十八條規定的第二個轉讓條件，即轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓，僅僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。接前述，土地使用權轉讓合同所轉讓的標的物土地因沒有達到法定的投資開發條件，導致無法辦理土地使用權權屬變更登記的屬于土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，作為民事合同法律關系，不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定合同無效，標的物能否移轉在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉移標的物的合同義務，不能因為其不能按約履行轉讓義務，就否認合同的效力。最高人民法院審理終結的[2004]，民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛一案對此已有明確裁決：“……本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權證，訟爭土地具備了進入市場進行依法轉讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權利義務內容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權轉讓合同效力的認定。故超凡公司提出的因《土地開發合同》簽訂時未取得國有土地使用權證及土地出讓金未全部交清違反法律強制性規定應認定該合同無效的上訴主張，本院不予支持。關于投資開發的問題，《城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25％的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25％以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產管理法》第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。因此，超凡公司關于《土地開發合同》未達到25％投資開發條件應認定無效的主張，本院亦不予支持。”此外，最高人民法院[2004]民一他字第18號《關于已經取得國有土地使用權證，但未交清土地使用權出讓金的當事人所訂立的房地產轉讓合同是否有效的答復》再次明確“土地受讓人雖未全部交納土地使用權出讓金，但已取得國有土地使用權證書的，其與他人簽訂的房地產轉讓合同可以認定有效”；由此可見，《城市房地產管理法》第三十八條規定的交清出讓金及轉讓土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓的條件，僅僅是行政管理部門對不符合法定投資開發條件的土地在辦理土地使用權權屬變更登記問題上所作出的限制性規定，而非為認定土地使用權轉讓合同效力的要件。

七、土地使用權轉讓合同的當事人之間未辦理土地使用權變更登記手續，對合同效力的認定處理

上一部分是針對轉讓方未取得出讓土地使用權證書或者未達到法定投資條件訂立合同轉讓土地使用權問題的處理認定，而該部分是對已取得出讓土地使用權證書的土地使用權人訂立的土地使用權轉讓合同，在當事人之間未辦理土地使用權變更登記手續時的效力認定。《土地管理法》第十二條規定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。”《城市房地產管理法》第六十條規定：“……房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，……”《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條也規定：“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權的轉讓，應當依照規定辦理過戶手續。”據此，有觀點認為，國有土地使用權轉讓合同的當事人如果沒有辦理土地使用權權屬變更登記手續，就是違反上述法律、行政法規“應當”辦理土地使用權變更登記手續的強制性規定，應當認定土地使用權轉讓合同無效。這種觀點實際上是將合同效力和合同的履行問題混為一談了。當事人簽訂國有土地使用權轉讓合同，只要雙方具備民事行為能力，意思表示真實，不違反法律、行政法規的禁止性規定，所達成的協議即為合法、有效，對合同當事人具有法律約束力。至于“應當”辦理土地使用權變更登記手續的問題，是由我國不動產物權變動所實行的契約加登記制度決定的，并不是法律、行政法規的禁止性規定。在該制度下，土地使用權變更登記手續只是合同生效后的履行問題，是土地使用權是否發生轉移變動的外在標志，確定物權變動發生效力的時間，而不是合同的效力條件。因此，當事人簽訂土地使用權轉讓合同后，土地使用權能否最終發生物權變動的后果，就要看當事人是否依約履行，即向政府房地產管理部門辦理土地使用權變更登記手續，如果只是簽訂了轉讓合同而沒有辦理土地使用權變更登記手續，則無論合同是否有效，均不能認為合同標的物——土地使用權已經發生了物權變動；同樣，更不能因當事人之間未辦理土地使用權變更登記手續就反推土地使用權轉讓合同無效。《解釋》第八條規定：“土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。”

人民法院不支持土地使用權轉讓合同當事人一方，以雙方當事人未辦理土地使用權變更登記手續為由，要求確認合同無效的主張，是符合房地產市場的實際情況的。實踐中，當事人從簽訂土地使用權轉讓合同到辦理土地使用權變更登記，一般均要經過一段合同履行過程。簽訂合同往往只是第一步，合同簽訂后，受讓方按照合同的約定向轉讓方支付取得土地使用權的對價，多數轉讓方是在受到合同相對人支付的全部或者大部分土地使用權轉讓金后，才肯與對方一起到房地產管理部門去辦理土地使用權變更登記手續，以保障自己合同權利的實現。如果人民法院在民事審判活動中，將是否辦理了土地使用權變更登記手續作為認定土地使用權轉讓合同效力的依據，就會造成合同效力和合同履行相互混亂的結果，還會犯嚴重脫離房地產市場現實的錯誤。即忽視了土地使用權轉讓合同履行過程的特殊性，等于要求該合同的轉讓人在簽訂合同后立即辦理不動產產權變更登記手續，而使其失去利用合同約定履約順序來保護自身合法權益的機會，一旦受讓人違約，拒絕支付或者不按時支付土地使用權轉讓價款，轉讓人則不得不通過與之協商或者進行訴訟以求重新將土地使用權變更登記至自己名下，這樣，不僅增加了當事人的訟累，也給房地產管理部門增加了負擔，增加了不動產產權中的不穩定因素。

八、對“一地數轉”問題的處理

對司法實踐中因“一地數轉”引發的糾紛問題，是否應在司法解釋中加以規定，經歷了一個多次反復的過程。反對觀點認為，“一地數轉”現象不具普遍性，而且也難以分別情況確立處理原則，不宜在司法解釋中加以規定。贊成觀點認為，“一地數轉”現象雖沒有“一房數賣”行為具有普遍性，但是現實客觀存在，且發生的糾紛情況復雜，也正是由于缺乏統一明確的處理原則，才急需通過司法解釋予以規定，以解決審判實踐中的難題。我們考慮到“一地數轉”引發的糾紛具有一定的特殊性，明確處理原則對解決此類糾紛有指導意義，經研究討論，傾向性意見認為應保留對“一地數轉”糾紛的處理規定。在如何處理“一地數轉”引發的糾紛問題上，《解釋》第十條的規定糾正了法發(1996)2號《解答》第十四條(土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效)對“一地數轉”合同效力按無效認定處理的做法，在認可數個土地使用權轉讓合同均為有效的前提下，受讓方均要求履行合同的，總結審判實踐經驗，區別不同情況確定了不同的處理原則。首先，根據我國立法確立的物權變動原則規定’，對已經辦理權屬變更登記手續的受讓方請求轉讓方履行土地交付等合同義務的，應予支持。第二，對均未辦理土地使用權變更登記手續的，按照土地利用效益原則，參照合同履行的程度，由先行合法占有投資開發的受讓方與轉讓方訂立的合同先行履行。第三，對均未辦理土地使用權變更登記手續，又未合法占有投資開發的，先行支付土地轉讓款的受讓方請求履行合同的應予支持。第四，合同均未履行，根據誠實信用的原則，依法成立在先的合同受讓方請求履行的，應予支持。無法取得土地使用權的受讓方請求解除合同、返還已付轉讓款及利息、賠償損失的，應予支持。

九、轉讓劃撥土地使用權合同糾紛的處理原則

在該部分，按照我國土地市場中存在的劃撥土地使用權轉讓的三種形式，對由此引發的糾紛，《解釋》分別作出了處理規定。

(一)劃撥土地使用權人經批準辦理出讓手續進行的轉讓

我國劃撥土地使用權作為商品能夠進行交易的歷史是從1990年國務院頒布具有歷史意義的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》開始的。在此前由于劃撥土地使用權是國家將土地無償交由土地使用者使用，因此《城市房地產管理法》第三十九條第一款規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。”國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定，“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得任意轉讓、出租、抵押”。由此可見，劃撥土地的使用權未經批準不得轉讓。但隨著商品經濟的發展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權人為獲取利益，將劃撥土地進行轉讓的現象增加。對于以劃撥土地為標的物的轉讓合同是否違反國家的禁止性規定而導致合同無效，因缺乏統一的規定，審判實踐中做法不一。有觀點認為，從原則上講，劃撥土地使用權不能轉讓、出租和抵押，但不意味著存量的劃撥土地不能夠進入市場，劃撥土地可以通過一定形式和程序轉為出讓土地，從此意義上講，劃撥土地使用權是可以處分的。我們認為此觀點忽視了劃撥土地本身的特性，也忽視了此時劃撥土地使用權已經轉化為出讓土地使用權的現實。從現行法律、行政法規的規定可以得出結論，劃撥土地使用權不得轉讓是法律、行政法規的強制性規定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規定，合同應當無效。為此，《解釋》第十一條首先明確規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。”

但為了使土地得到最大化利用，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》第四十五條同時也規定：“符合下列條件的，經市縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押……(四)依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”據此，劃撥土地使用權經有關政府土地管理部門批準，并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金后，可以轉讓。應當申明的是，此時轉讓的已不是劃撥土地的使用權，而是已是轉化為出讓土地的使用權。對實踐中未經批準辦理土地使用權出讓手續就轉讓劃撥土地使用權的應如何處理，也是《解釋》要解決的問題。如國有企業要進入市場，就要使用其資產從事各種經營活動，其中自然也包括對土地資產的市場利用，導致大量的存量劃撥土地自發進入市場。如果人為地禁止這種利用，勢必限制國有企業的生存和發展，并且往往是禁而不止。而現行的“先交出讓金再入市”的規則，在企業普遍缺乏資金的情況下，實際上也難以操作。另一方面，機關和事業單位以國家財政投入不足為理由，也紛紛自行將自己使用的劃撥土地投入經營性用途。這樣，便形成了所謂“土地隱形市場”。面對大量“土地隱形市場”的存在，要求劃撥土地使用權一律“先出讓后轉讓”，不但會嚴重限制土地的流轉，還會使土地市場上的更多合同歸于無效。這不僅不符合《合同法》的立法本意，還因為土地流轉的目的在于對土地的使用，土地轉讓后，土地的受讓者往往已對土地進行了投入，合同無效后，會帶來返還的麻煩，且不利于對土地的有效利用。因此，在一些情況下，對劃撥土地使用權轉讓的效力是是否可以允許補正呢?從理論上講，合同效力的補正即對合同的效力進行修正，使合同轉化為有效合同。合同效力的補正分為無效合同的效力補正和效力待定合同的效力補正。前者是指當事人對于無效合同進行修正，消除其違法內容，從而使合同變為有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否發生當事人逾期的法律效力尚未確定，只有經過有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發生當事人預期的法律效力。劃撥土地轉讓合同的效力補正屬于無效合同的效力補正，合同效力補正制度的設立，既可以保護當事人的合法權益，又能促成交易，維護市場秩序。從司法解釋的制定過程看，涉及合同效力補正的規定最早出現在最高人民法院1995年底制定的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中，其中第二十五條關于“商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證的，可以認定預售合同有效”的規定，在審判實踐中起到了促進當事人積極履行合同、防止當事人一方惡意主張合同無效、維護房地產開發市場正常運轉的作用。隨后，1999年底最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中的第九條也規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續得，人民法院應當認定合同未生效。”由此肯定法律、行政法規規定的某些合同的批準、登記手續在一定的期限內是可以補辦的。《房地產管理法》實施后，《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第二十五條的規定仍然被很多法院參照適用，為此最高人民法院2003年4月出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條借用了該條司法解釋的精神，規定“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。這一規定對于體現當事人的真實意思，減少無效合同，促進房地產的流通，起到了積極的作用。根據合同效力補正的原理和已有的司法實踐，《解釋》第十一條后半段根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條的規定，延續以往司法解釋的規定模式，明確了“起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效”。據此規定，原劃撥土地使用權人在起訴前經過政府主管部門的追認批準，在與政府辦理土地使用權出讓手續后，已經轉化為出讓土地的使用權人，而根據出讓土地使用權轉讓的相關規定，應當認定轉讓合同有效。

(二)對由劃撥土地使用權轉讓合同的受讓方直接辦理土地出讓手續的，轉讓合同的認定處理

依前述，劃撥土地使用權經批準辦理出讓手續后可以轉讓。但由于劃撥土地使用權人與政府辦理出讓手續，不僅需要交納一筆數目可觀的土地出讓金，取得土地使用權證書，還要將土地使用權再次變更至受讓方名下。因此實務中很少有通過先出讓后轉讓的形式轉讓劃撥土地使用權的情況，更多的是由劃撥土地的受讓方直接與政府辦理土地出讓手續。《城市房地產管理法》第三十九條第一款即是針對此種情況所作的規定。按照此種形式，當受讓方從政府部門受讓土地后，即成為出讓土地使用權人。而原劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的劃撥土地使用權轉讓合同如何認定，是審判實踐中經常遇到的問題。

劃撥土地使用權轉讓合同簽訂后，由合同的受讓方與政府主管部門直接簽訂土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金，是《房地產管理法》確認的方式。該法第三十九條第一款規定“有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金”。由此也可以看出，該規定同時對劃撥土地使用權轉讓合同的效力給予了肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受讓方簽訂的，隨著原有劃撥土地使用權的消滅和新的出讓土地使用權的取得，原劃撥土地使用權人與受讓方之間合同的性質就發生了變化，事實上產生了政府與劃撥土地使用權人、受轉讓人三者之間的關系，政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受讓方；原劃撥土地使用權人同意政府收回其劃撥土地的使用權，是因為可以得到一定的收益，按理說政府要給予一定的補償，但由于政府收回土地的行為源于原劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權轉讓給受讓方，受讓方按照雙方合同的約定需支付給原劃撥土地使用權人相應的價款，此筆款項可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償，只是給予補償的主體應是受讓方，而不是政府。因為只有原劃撥土地使用權人的轉讓行為，受讓方才能與政府訂立土地出讓合同，取得該宗土地的使用權；而對于原劃撥土地使用權人讓出土地可能帶來的不利益，應當由受讓方給與補償。基于此，《解釋》第十二條規定將劃撥土地使用權人與受讓方之間簽訂的轉讓合同在受讓方與政府部門辦理出讓土地手續后，定位于按照補償性質的合同處理。由轉讓合同轉化為補償性質的合同，符合當事人間的意思表示。劃撥土地使用權人轉讓土地的目的是為了獲取一定的利益，受讓方受讓土地是為了取得土地的使用權，但由于劃撥土地未經批準不得轉讓，劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的土地轉讓合同是無效的。為了減少無效合同的大量出現，促使土地資源的有效利用，本條規定將在起訴前政府部門同意轉讓，并由受讓方直接辦理土地出讓手續的，轉性為補償性質的合同。這樣做不僅可以避免當事人間的合同無效，還可以使各方當事人的合同目的得以實現。同時，將轉讓合同轉化為補償性質的合同，也符合無效法律行為的轉換原理。法律行為轉換多半發生在法律行為因未具備某類型法律行為所規定的意思以外的其他要件，如登記或票據的法定方式，而當事人約定的因素，以具備其他類型法律行為的全部要件。”我國法律目前沒有關于法律行為轉化的規定，我國臺灣地區民法第112條的規定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。”

在將轉讓合同作為補償性質的合同給予認定后，如何對劃撥土地使用權人進行補償的問題，一般認為劃撥土地使用權人取得劃撥土地是無償的，因而當國家收回土地時不應給其任何補償，但事實上，劃撥土地使用權人在取得劃撥土地使用權時往往是付出一定代價的，比如劃撥土地使用權人獲取得如果是一片居民住宅地，他就要負責拆遷、安置等，而這筆費用是很大的，盡管政府會給予一定的幫助，用地者也要負擔很大的一部分費用。又如，國家劃撥給劃撥土地使用權人的土地為一片荒地，劃撥土地使用權人要想利用這片土地，還要進行大量的投入，由生地變為熟地，當國家收回時，該宗地已不需要進行太大的投入了。這種對劃撥土地使用權人利益的忽視會減低用地者開發土地的積極性。《解釋》將劃撥土地使用權人與受讓方之間的合同定位于補償合同的規定可以彌補法律規定的這一不足，并肯定了在劃撥土地使用權變動過程中必然存在的利益驅動，同時為該種利益界定了法律性質——補償金。補償性質的合同屬于無名合同，是一方當事人對另一方當事人所失利益的補償。受讓方對于劃撥土地使用權人的補償，包括對土地的占有、使用和地上物、拆遷安置的費用。根據《民法通則》第八十條“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利”的規定，土地使用權包括使用和收益兩項權能。劃撥土地使用權作為一項土地使用權，自然應包括使用和收益兩項權能。其中的收益權是指通過占有、使用而獲取土地利益的權利，此處的土地利益既包括使用土地的收益，由包括使用土地的便利。另外，根據《房地產管理法》第二十二條第一款“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府一方批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為”的規定，受讓方對于劃撥土地使用權人的補償還包括對地上房屋及其他附著物等財產、人員安置等費用的補償。該司法解釋在向社會公開征求意見時，許多人提出應對補償的內容進行具體的規定，明示哪些補償是合理的，哪些補償是不合理的。考慮到劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立的價款所包含的內容可能是復雜多樣的，司法解釋無法給予具體的規定，以免掛一漏萬，因此，只是對合同的性質作出認定。需要強調的是，由轉讓合同轉化為補償性質的合同后，并不是意味著合同就一定是有效的，還要根據相關法律的規定，對合同的效力作出具體的認定。

(三)對由劃撥土地使用權轉讓合同的受讓方直接取得劃撥土地使用權的轉讓合同的認定處理

《房地產管理法》第三十九條第二款規定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這一規定是針對轉讓的劃撥土地使用權不具備出讓條件的另一方式的特別規定。這里所稱不具備出讓土地的條件是指國家對轉讓的劃撥土地暫時無法或不需要轉為出讓土地，或者根據城市規劃不宜或暫時不宜出讓的土地。目前，對于哪些以劃撥方式取得土地使用權的土地轉讓不需要辦理出讓手續的問題沒有具體的規定，按照建設部頒布的《城市房地產轉讓管理規定》第十二條的規定，可以不辦理土地使用權出讓手續的情形有：經城市規劃行政主管部門批準轉讓的土地用于建設《城市房地產管理法》第二十三條規定的項目的；私有住宅轉讓后仍用于居住的；按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的；同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的；轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的；根據城市規劃土地使用權不宜出讓的；縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。據此，在劃撥土地使用權人將劃撥土地使用權進行轉讓時，政府主管部門認為受讓方具備使用劃撥土地使用權的條件后，批準同意轉讓并決定可以不辦理土地使用權出讓手續而將該土地直接劃撥給受讓方使用。

按照《房地產管理法》第三十九條第二款規定的劃撥土地使用權轉讓的方式，實際上產生了政府主管部門與原劃撥土地使用權人、現劃撥土地使用權人三者之間的關系。當政府土地主管部門決定不辦理出讓手續而直接將土地劃撥給受讓方使用時，受讓方已不是從原劃撥土地使用權人手中獲取該劃撥土地使用權，而是從政府主管部門直接取得劃撥土地的使用權。此種情況下，原本因轉讓劃撥土地而無效的合同效力就需要重新考慮。本條規定對于合同的效力給予放寬，只要在起訴前政府土地主管部門決定直接將土地劃撥給受讓方使用的，當事人間訂立的合同不再是土地使用權轉讓合同，而是對原劃撥土地使用權人喪失劃撥土地使用權的補償。因原劃撥土地使用權人在對劃撥土地使用過程中，必然要對土地進行拆遷或基本建設，使得劃撥土地的價值得以提升。由于這些投入完全依附于土地，不可分割，若國家完全無償收回，勢必會對劃撥土地使用權人造成損失，也不符合公平原則。按照“誰用地，誰補償”的土地使用模式，為充分發揮了土地的利用效能和經濟效益，兼顧了各方的利益，《解釋》第十三條也規定：“土地使用權與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”這樣規定符合社會實際情況，更可以減少無效合同的出現，體現《合同法》的立法精神，保護雙方當事人的利益，促進土地資源的合理利用。

十、對合作開發房地產合同的認定處理

合作開發房地產也屬于房地產二級市場的行為，在人民法院受理的房地產開發經營案件中，因合作開發引發的糾紛居于首位。對合作開發房地產合同糾紛處理的關鍵就是對合作行為的認定。因此，在該部分，《解釋》首先對合作開發房地產合同的特征予以明確界定。

(一)合作開發房地產合同的界定

對合作開發房地產合同的特征及因合作開發引發的相關問題如何認定處理，關鍵的問題就是對合作行為的認定。由于《民法通則》第五十一條、第五十二條、第五十三條只就聯營問題進行規定，而沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的內涵和特征有不同認識。基于以往合作行為的實際做法和根據《民法通則》關于聯營的規定所形成的傳統認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現。

在起草《解釋》的過程中，理論界和實務界圍繞合作開發的形式和要件產生過多次激烈的爭論。爭論的主要內容為：第一，對共同出資問題，多數意見認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為合作的條件應當是毋庸置疑的，而且是必備的前提條件。合作既然是兩個以上的主體共同完成的項目，雙方理應共同出資。至于出資的方式如現金、技術、勞務等并不影。向雙方合作的性質。第二，對共同經營問題，一致認為，不應當成為合作開發的必備條件。因隨之現代社會的分工的日益精細和明確，房地產開發經營管理早已成為一項專門科學，因此，要求雙方共同經營，不符合當前房地產發展的客觀實踐。而且實際中許多合作方基于自身管理經驗、能力等方面的不足，也是不參與經營管理的，而是由其他具有房地產開發資質的合作方負責經營管理。這也符合當事人意思自治的原則，且不違反國家法律的強制性規定，理應予以尊重。考慮此現實情況，不應再將共同經營作為認定合作的條件。第三，對共享利潤、共擔風險是否應當成為合作的必要條件爭論最大。多數意見認為，應作為認定合作行為的必備要件，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經濟利益共同分享，與此相對應，對合作過程中以及合作的不利后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利義務相一致原則的內在要求和具體體現。少數意見則認為，從合同自由原則出發，應當完全尊重當事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基礎上協商達成的，不違反法律的禁止性規定，合同即為合法有效，當事人即應按照合同約定履行相應義務。據此，當事人可以在合作合同中約定共同出資，但合作一方只享有固定利潤，不參與經營，也不承擔虧損和風險，而這也往往又是雙方進行合作的一個先決條件，否則達不成合作協議。此外，對共負盈虧的理解也不能局限于傳統的共同分享利潤就必須是對合作成果的絕對分割。如合作建房中，合作一方可以不要求對房屋進行分配，只是無償或有償占有使用，這也應視方分享利潤的一種形式。而風險的負擔，也不是必須要由合作各方來共同承擔，特別是對因經營產生的虧損，不參與經營的合作一方完全可以通過約定來排除因合作對方不當經營給其帶來的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承擔或者完全不承擔虧損作為合作的條件在合作合同中予以明確。合同自由原則，必然允許當事人在一個合同關系中同時設定多個民事權利義務關系，不能以合作合同約定合作一方只分享利潤不承擔風險為由，就斷然否定合作行為的性質，這是不切實際，也有違背當事人意思自治原則之嫌。

綜合上述意見，我們認為，合作是指兩人以上相互配合、共同完成某項既定任務的活動，它是現代社會人與人之間在高度分工基礎上的一種較為普遍的生產經營方式。既然合作行為是當事人為實現共同利益而建立的一種社會關系，必然要求各方當事人應共同出資，這也是合作得以進行的前提條件，而利潤的共享才是合作的最終目的，按照民事權利義務相一致的原則，共享利潤就必然要對為獲取利潤所產生的風險予以共同承擔，方才符合當事人合作的目的。以合作的形式共同開發房地產，是我國現行土地制度的必然產物。在現階段，我國實行國有土地的有償使用制度，即土地使用權人所享有的用益物權在不違反法律和所有者意志的情況下，可以通過不同的方式在不同的民事主體之間流轉，從而實現土地資源的市場配置。正是國有土地使用權的這一特點，決定了國有土地使用權人可以用土地作為出資與他人合作開發房地產，實現土地要素與資金要素的結合，從而在最大程度上實現國有土地使用權人的用益物權。為此，《解釋》采納多數意見，在第十四條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”

(二)對合作開發房地產合同的轉性認定

審判實踐中，有許多當事人訂立的合作開發房地產合同，在約定共同投資的同時，約定一方不承擔合作風險，只享有固定的利益，在發生糾紛時，導致合作各方的權責不清。而人民法院對此類糾紛的處理，因缺乏具體明確的法律規定，出現法律適用上的混亂。對合作合同中有不承擔風險的“保底條款”的糾紛處理上，有幾種意見：一是認為“保底條款”無效，當事人必須共擔風險。第二種觀點認為，合作關系建立于兩方當事人之間，僅僅關涉特定當事人的私權利，與國家利益、社會公共利益等全無關系。“保底條款”一方面是當事人得以建立合作關系的基礎，另一方面更是一種特殊的利益分配方法。所以不僅不應認定為無效，而且應當確認其有效性。第三種觀點認為，只要合作方約定分配“合作成果”一合作開發形成的房地產，則在客觀上承擔了“合作風險”，如房屋不能建成等。第四種觀點認為雙方一旦設立了項目公司，即屬于《公司法》調整。雙方對房地產開發企業的投入屬于其作為發起人或者股東對公司的出資行為。根據《公司法》第三條規定，不論當事人之間作何約定，其只能以其所持股份為限對公司承擔責任。因公司系以其全部資產對公司的債務承擔責任，所以當事人必然要共同承擔“合作風險”。在以往的審判實踐中，人民法院一般是依據最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，將當事人在合同中約定的一方不承擔合作風險、只享有固定收益的內容，作為保底條款，以其違背聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益為由，認定為無效。但在本《解釋》起草過程中，多數意見認為，在《合同法》公布實施后，認定合同無效必須是違反法律、行政法規的強制性規定，而以往將保底條款確認為無效的做法缺乏立法根據，同時，極易造成大量的合作合同無效，違背合同法促進交易原則的規定。為此，對當事人在合作開發房地產合同中約定的一方不承擔合作風險，只享有固定利益的內容，應作變通處理。依據合作行為所固有的共同投資、共享利潤、共擔風險的特征和民事行為的意思表示理論，結合當事人在合同中的約定，對當事人之間的合同權利義務關系作出客觀真實的認定。即將合作各方是否共同承擔合作風險，作為認定是否為合作行為的標尺，而不是確認無效的條件。這樣可避免大量無效合同的出現。少數意見認為，應從合同自由原則出發，尊重當事人意思表示，擴大對合作形式的認定，無論當事人是否約定共擔風險，只要雙方共同投資合作開發，共享利潤，就可認定其為合作行為。我們采納多數人意見，認為：既然合作開發房地產合同是指當事人訂立的以土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議，如果雙方權利義務內容表明合作風險并非當事人共同承擔，則其法律關系實質上已非合作開發房地產。在此邏輯前提下，就產生了轉性認定的基礎和必要。因此，《解釋》在明確以共同投資、共享利潤、共擔風險為認定合作行為特征的前提下，按照民事行為意思表示理論，結合合同約定的內容，通過第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條四個條款對審判實踐中出現的徒具合作開發房地產合同形式，但缺乏雙方當事人共擔風險這一重要合作特征的四類合同作出“轉性”認定處理。

十一、房地產開發經營資質

對開發經營房地產的資格問題，雖然目前法律和行政法規沒有明確的限定，但根據現行立法精神和最高人民法院法發[1996]2號《解答》的規定及以往判例，基本一致的觀點是，房地產開發關系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業，房地產的開發經營應受房地產市場準入許可限制，其經營者應是依照《城市房地產管理法》第二十九條規定設立的房地產開發企業法人，否則不得進行房地產開發經營。與此相應，對進行房地產開發經營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產開發經營資格，否則，合作各方訂立的房地產合作開發經營合同無效。但就開發經營資格，存在一個如果是非經營性質的合作開發行為，是否也要受開發經營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發經營資格。多數意見認為，此類合作行為不能認定為是開發經營房地產行為，只能看做是一般的合建、聯建房屋行為，合作方不需具備經營資格。據此，《解釋》第十五條明確規定，當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

十二、對違章建筑的處理

當事人進行房地產合作開發的目的即是為獲取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作開發房地產的當事人對合作開發建設的房屋，按照合同約定的比例進行分配，其實質就是取得所分配房屋的所有權。根據《城市房地產管理法》第二十六條、《建筑法》第六十一條規定，房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《城市房地產開發管理暫行辦法》第十六條規定，房地產開發項目竣工后，應當進行綜合驗收。綜合驗收包括規劃要求是否落實、配套建設的基礎設施和公共服務設施是否建設完畢、單項工程質量的驗收手續是否完備等內容。經綜合驗收合格后，才可交付使用，辦理房屋權屬登記手續。《城市房屋權屬登記管理辦法》第十六條規定，新建房屋申請房屋所有權初始登記時，應當提交土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、房屋竣工驗收資料等證明文件。按照上述規定，房屋的交付使用及房屋所有權的取得必須經過綜合驗收，這是國家對關乎國計民生的房地產開發建設的特別規定，也是保障房地產開發項目工程建設質量的關鍵。

依物權法原理和司法實踐，物權變動區分為因法律行為發生的物權變動和非因法律行為發生的變動，非依法律行為發生的物權變動又包括依據公共權力發生的物權變動(法定物權變動)、因繼承發生的物權變動、因事實行為發生的物權變動。而法定物權變動主要是指直接依據法律的規定、法院的判決、政府的指令所發生的物權變動。依據法院判決發生的物權變動時間是在法院判決或者調解書生效之時，不是不動產登記和動產交付之時。對此，各國法律均有明確規定，我國現行法律雖然對法院判決發生物權變動的類型沒有明確規定，但對其他的法定不動產物權有相關規定，如土地使用權、法定抵押權、法定優先權、法定居住權等等。在目前的《物權法(草案)》及《物權法草案建議稿》中對法定物權變動的問題均有明確具體的規定。人民法院判決作為法定物權變動的一種類型，具有物權變動的效力，當事人完全可以依據人民法院的判決或者調解書徑行取得不動產或者動產的所有權。而根據《建筑法》、《規劃法》、《城市房地產管理法》的有關規定，房地產開發項目工程須經批準而未批準的、未取得建設工程規劃許可證的、擅自變更建設工程規劃的，均屬于違法建筑，不得交付使用。因此，《解釋》第十九條規定，在以上三種情況下，合作開發房地產合同的當事人請求人民法院分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴。

第三篇：最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法

律問題的解釋

（法釋[2005]6號）

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2005年3月29日由最高人民法院審判委員會第1346次會議通過，現予公

布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國土地管理法》等法律的規定，結合民事審判實踐，對審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律的若干問題解釋

如下：

一、受理與訴訟主體

第一條 下列涉及農村土地承包民事糾紛，人民法院應當依法受理：

（一）承包合同糾紛；

（二）承包經營權侵權糾紛；

（三）承包經營權流轉糾紛；

（四）承包地征收補償費用分配糾紛；

（五）承包經營權繼承糾紛。

集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。

集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院

不予受理。

第二條 當事人自愿達成書面仲裁協議的，受訴人民法院應當參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條至第148條的規定處

理。

當事人未達成書面仲裁協議，一方當事人向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，另一方當事人提起訴訟的，人民法院應予受理，并書面通知仲裁機構。但另一方當事人接受仲裁管轄后又起訴的，人民法院不予受理。

當事人對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內提起訴訟的，人民法

院應予受理。

第三條 承包合同糾紛，以發包方和承包方為當事人。

前款所稱承包方是指以家庭承包方式承包本集體經濟組織農村土地的農戶，以及以其他方式承包農村土地的單位或者個人。

第四條 農戶成員為多人的，由其代表人進行訴訟。

農戶代表人按照下列情形確定：

（一）土地承包經營權證等證書上記載的人；

（二）未依法登記取得土地承包經營權證等證書的，為在承包合同上簽字的人；

（三）前兩項規定的人死亡、喪失民事行為能力或者因其他原因無法進行訴

訟的，為農戶成員推選的人。

二、家庭承包糾紛案件的處理

第五條 承包合同中有關收回、調整承包地的約定違反農村土地承包法第二十六條、第二十七條、第三十條、第三十五條規定的，應當認定該約定無效。

第六條 因發包方違法收回、調整承包地，或者因發包方收回承包方棄耕、撂荒的承包地產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）發包方未將承包地另行發包，承包方請求返還承包地的，應予支持；

（二）發包方已將承包地另行發包給第三人，承包方以發包方和第三人為共同被告，請求確認其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應予支持。但屬于承包方棄耕、撂荒情形的，對其賠償損失的訴訟請求，不予支持。

前款第（二）項所稱的第三人，請求受益方補償其在承包地上的合理投入的，應予支持。

第七條 承包合同約定或者土地承包經營權證等證書記載的承包期限短于農村土地承包法規定的期限，承包方請求延長的，應予支持。

第八條 承包方違反農村土地承包法第十七條規定，將承包地用于非農建設或者對承包地造成永久性損害，發包方請求承包方停止侵害、恢復原狀或者賠償

損失的，應予支持。

第九條 發包方根據農村土地承包法第二十六條規定收回承包地前，承包方已經以轉包、出租等形式將其土地承包經營權流轉給第三人，且流轉期限尚未屆滿，因流轉價款收取產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）承包方已經一次性收取了流轉價款，發包方請求承包方返還剩余流轉

期限的流轉價款的，應予支持；

（二）流轉價款為分期支付，發包方請求第三人按照流轉合同的約定支付流

轉價款的，應予支持。

第十條 承包方交回承包地不符合農村土地承包法第二十九條規定程序的，不得認定其為自愿交回。

第十一條 土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。但下列情形除外：

（一）在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的；

（二）未經書面公示，在本集體經濟組織以外的人開始使用承包地兩個月內

未提出優先權主張的。

第十二條 發包方強迫承包方將土地承包經營權流轉給第三人，承包方請求確認其與第三人簽訂的流轉合同無效的，應予支持。

發包方阻礙承包方依法流轉土地承包經營權，承包方請求排除妨礙、賠償損

失的，應予支持。

第十三條 承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。

第十四條 承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無

效的，不予支持。

第十五條 承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。

第十六條 因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協商變更無法達成一致，且繼續履行又顯失公平的，人民法院可以根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。

第十七條 當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。除當事人另有約定或者屬于林地承包經營外，承包地交回的時間應當在農作物收獲期結束后或者下一耕種期開始前。

對提高土地生產能力的投入，對方當事人請求承包方給予相應補償的，應予

支持。

第十八條 發包方或者其他組織、個人擅自截留、扣繳承包收益或者土地承包經營權流轉收益，承包方請求返還的，應予支持。

發包方或者其他組織、個人主張抵銷的，不予支持。

三、其他方式承包糾紛的處理

第十九條 本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。

第二十條 發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理：

（一）已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；

（二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權；

（三）依前兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得

作為確定土地承包經營權的依據。

第二十一條 承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。

承包方流轉土地承包經營權，除法律或者本解釋有特殊規定外，按照有關家庭承包土地承包經營權流轉的規定處理。

四、土地征收補償費用分配及土地承包經營權繼承糾紛的處理

第二十二條 承包地被依法征收，承包方請求發包方給付已經收到的地上附

著物和青苗的補償費的，應予支持。

承包方已將土地承包經營權以轉包、出租等方式流轉給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人

所有。

第二十三條 承包地被依法征收，放棄統一安置的家庭承包方，請求發包方給付已經收到的安置補助費的，應予支持。

第二十四條 農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人，請求支付相應份額的，應予支持。但已報全國人大常委會、國務院備案的地方性法規、自治條例和單行條例、地方政府規章對土地補償費在農村集體經濟組織內部的分配辦法

另有規定的除外。

第二十五條 林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續承包的，應予支持。

其他方式承包中，承包方的繼承人或者權利義務承受者請求在承包期內繼續

承包的，應予支持。

五、其他規定

第二十六條 人民法院在審理涉及本解釋第五條、第六條第一款第（二）項及第二款、第十六條的糾紛案件時，應當著重進行調解。必要時可以委托人民調

解組織進行調解。

第二十七條 本解釋自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一審案件，適用本解釋的規定。

施行前已經生效的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

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農村土地承包經營權流轉管理辦法

農業部

中華人民共和國農業部令

第47號

《農村土地承包經營權流轉管理辦法》已于2005年1月7日經農業部第2次常務會議審議通過，現予公布，自2005年3月1日起施行。

部長: 杜青林

二〇〇五年一月十九日

農村土地承包經營權流轉管理辦法

第一章 總 則

第一條 為規范農村土地承包經營權流轉行為，維護流轉雙方當事人合法權益，促進農業和農村經濟發展，根據《農村土地承包法》及有關規定制定本辦法。

第二條 農村土地承包經營權流轉應當在堅持農戶家庭承包經營制度和穩定農村土地承包關系的基礎上，遵循平等協商、依法、自愿、有償的原則。

第三條 農村土地承包經營權流轉不得改變承包土地的農業用途，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，不得損害利害關系人和農村集體經濟組織的合法權益。

第四條 農村土地承包經營權流轉應當規范有序。依法形成的流轉關系應當受到保護。

第五條 縣級以上人民政府農業行政主管（或農村經營管理）部門依照同級人民政府規定的職責負責本行政區域內的農村土地承包經營權流轉及合同管理的指導。

第二章 流轉當事人

第六條 承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。

第七條 農村土地承包經營權流轉收益歸承包方所有,任何組織和個人不得侵占、截留、扣繳。

第八條 承包方自愿委托發包方或中介組織流轉其承包土地的，應當由承包方出具土地流轉委托書。委托書應當載明委托的事項、權限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章。

沒有承包方的書面委托，任何組織和個人無權以任何方式決定流轉農戶的承包土地。

第九條 農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。

受讓方應當具有農業經營能力。

第十條 農村土地承包經營權流轉方式、期限和具體條件，由流轉雙方平等協商確定。

第十一條 承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案；以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請。

第十二條 受讓方應當依照有關法律、法規的規定保護土地，禁止改變流轉土地的農業用途。

第十三條 受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意。

第十四條 受讓方在流轉期間因投入而提高土地生產能力的，土地流轉合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地時，受讓方有權獲得相應的補償。具體補償辦法可以在土地流轉合同中約定或雙方通過協商解決。

第三章 流轉方式

第十五條 承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉。

第十六條 承包方依法采取轉包、出租、入股方式將農村土地承包經營權部分或者全部流轉的，承包方與發包方的承包關系不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變。

第十七條 同一集體經濟組織的承包方之間自愿將土地承包經營權進行互換，雙方對互換土地原享有的承包權利和承擔的義務也相應互換，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記手續。

第十八條 承包方采取轉讓方式流轉農村土地承包經營權的，經發包方同意后，當事人可以要求及時辦理農村土地承包經營權證變更、注銷或重發手續。

第十九條 承包方之間可以自愿將承包土地入股發展農業合作生產，但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶。

第二十條 通過轉讓、互換方式取得的土地承包經營權經依法登記獲得土地承包經營權證后，可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合法律和國家政策規定的方式流轉。

第四章 流轉合同

第二十一條 承包方流轉農村土地承包經營權，應當與受讓方在協商一致的基礎上簽訂書面流轉合同。

農村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。

承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。

第二十二條 承包方委托發包方或者中介服務組織流轉其承包土地的，流轉合同應當由承包方或其書面委托的代理人簽訂。

第二十三條 農村土地承包經營權流轉合同一般包括以下內容：

（一）雙方當事人的姓名、住所；

（二）流轉土地的四至、座落、面積、質量等級；

（三）流轉的期限和起止日期；

（四）流轉方式；

（五）流轉土地的用途；

（六）雙方當事人的權利和義務；

（七）流轉價款及支付方式；

（八）流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；

（九）違約責任。

農村土地承包經營權流轉合同文本格式由省級人民政府農業行政主管部門確定。

第二十四條 農村土地承包經營權流轉當事人可以向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門申請合同鑒證。

鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門不得強迫土地承包經營權流轉當事人接受鑒證。

第五章 流轉管理

第二十五條 發包方對承包方提出的轉包、出租、互換或者其他方式流轉承包土地的要求，應當及時辦理備案，并報告鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門。

承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門報告，并配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由。

第二十六條 鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當及時向達成流轉意向的承包方提供統一文本格式的流轉合同，并指導簽訂。

第二十七條 鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當建立農村土地承包經營權流轉情況登記冊，及時準確記載農村土地承包經營權流轉情況。以轉包、出租或者其他方式流轉承包土地的，及時辦理相關登記；以轉讓、互換方式流轉承包土地的，及時辦理有關承包合同和土地承包經營權證變更等手續。

第二十八條 鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當對農村土地承包經營權流轉合同及有關文件、文本、資料等進行歸檔并妥善保管。

第二十九條 采取互換、轉讓方式流轉土地承包經營權，當事人申請辦理土地承包經營權流轉登記的，縣級人民政府農業行政（或農村經營管理）主管部門應當予以受理，并依照《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定辦理。

第三十條 從事農村土地承包經營權流轉服務的中介組織應當向縣級以上地方人民政府農業行政（或農村經營管理）主管部門備案并接受其指導，依照法律和有關規定提供流轉中介服務。

第三十一條 鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門在指導流轉合同簽訂或流轉合同鑒證中，發現流轉雙方有違反法律法規的約定，要及時予以糾正。

第三十二條 縣級以上地方人民政府農業行政（或農村經營管理）主管部門應當加強對鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門工作的指導。鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當依法開展農村土地承包經營權流轉的指導和管理工作，正確履行職責。

第三十三條 農村土地承包經營權流轉發生爭議或者糾紛，當事人應當依法協商解決。

當事人協商不成的，可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府調解。

當事人不愿協商或者調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。

第六章 附 則

第三十四條 通過招標、拍賣和公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉管理參照本辦法執行。

第三十五條 本辦法所稱轉讓是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失。

轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。

互換是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換,同時交換相應的土地承包經營權。

入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。

出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。

本辦法所稱受讓方包括接包方、承租方等。

第三十六條 本辦法自2005年3月1日起正式施行。

中華人民共和國主席令 第十四號

《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議于２００９年６月２７日通過，現予公布，自２０１０年１月１日起施行。

中華人民共和國主席 胡錦濤

２００９年６月２７日

中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法

（２００９年６月２７日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過）目 錄

第一章 總則

第二章 調解

第三章 仲裁

第一節 仲裁委員會和仲裁員

第二節 申請和受理

第三節 仲裁庭的組成第四節 開庭和裁決

第四章 附則 第一章 總則

第一條 為了公正、及時解決農村土地承包經營糾紛，維護當事人的合法權益，促進農村經濟發展和社會穩定，制定本法。

第二條 農村土地承包經營糾紛調解和仲裁，適用本法。

農村土地承包經營糾紛包括：

（一）因訂立、履行、變更、解除和終止農村土地承包合同發生的糾紛；

（二）因農村土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓、入股等流轉發生的糾紛；

（三）因收回、調整承包地發生的糾紛；

（四）因確認農村土地承包經營權發生的糾紛；

（五）因侵害農村土地承包經營權發生的糾紛；

（六）法律、法規規定的其他農村土地承包經營糾紛。

因征收集體所有的土地及其補償發生的糾紛，不屬于農村土地承包仲裁委員會的受理范圍，可以通過行政復議或者訴訟等方式解決。第三條 發生農村土地承包經營糾紛的，當事人可以自行和解，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解。

第四條 當事人和解、調解不成或者不愿和解、調解的，可以向農村土地承包仲裁委員會申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。

第五條 農村土地承包經營糾紛調解和仲裁，應當公開、公平、公正，便民高效，根據事實，符合法律，尊重社會公德。

第六條 縣級以上人民政府應當加強對農村土地承包經營糾紛調解和仲裁工作的指導。

縣級以上人民政府農村土地承包管理部門及其他有關部門應當依照職責分工，支持有關調解組織和農村土地承包仲裁委員會依法開展工作。

第二章 調解

第七條 村民委員會、鄉（鎮）人民政府應當加強農村土地承包經營糾紛的調解工作，幫助當事人達成協議解決糾紛。

第八條 當事人申請農村土地承包經營糾紛調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，由村民委員會或者鄉（鎮）人民政府當場記錄申請人的基本情況、申請調解的糾紛事項、理由和時間。

第九條 調解農村土地承包經營糾紛，村民委員會或者鄉（鎮）人民政府應當充分聽取當事人對事實和理由的陳述，講解有關法律以及國家政策，耐心疏導，幫助當事人達成協議。

第十條 經調解達成協議的，村民委員會或者鄉（鎮）人民政府應當制作調解協議書。

調解協議書由雙方當事人簽名、蓋章或者按指印，經調解人員簽名并加蓋調解組織印章后生效。第十一條 仲裁庭對農村土地承包經營糾紛應當進行調解。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書；調解不成的，應當及時作出裁決。

調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋農村土地承包仲裁委員會印章，送達雙方當事人。

調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。

第三章 仲裁

第一節 仲裁委員會和仲裁員

第十二條 農村土地承包仲裁委員會，根據解決農村土地承包經營糾紛的實際需要設立。農村土地承包仲裁委員會可以在縣和不設區的市設立，也可以在設區的市或者其市轄區設立。

農村土地承包仲裁委員會在當地人民政府指導下設立。設立農村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當地農村土地承包管理部門承擔。

第十三條 農村土地承包仲裁委員會由當地人民政府及其有關部門代表、有關人民團體代表、農村集體經濟組織代表、農民代表和法律、經濟等相關專業人員兼任組成，其中農民代表和法律、經濟等相關專業人員不得少于組成人員的二分之一。

農村土地承包仲裁委員會設主任一人、副主任一至二人和委員若干人。主任、副主任由全體組成人員選舉產生。

第十四條 農村土地承包仲裁委員會依法履行下列職責：

（一）聘任、解聘仲裁員；

（二）受理仲裁申請；

（三）監督仲裁活動。農村土地承包仲裁委員會應當依照本法制定章程，對其組成人員的產生方式及任期、議事規則等作出規定。

第十五條 農村土地承包仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。

仲裁員應當符合下列條件之一：

（一）從事農村土地承包管理工作滿五年；

（二）從事法律工作或者人民調解工作滿五年；

（三）在當地威信較高，并熟悉農村土地承包法律以及國家政策的居民。

第十六條 農村土地承包仲裁委員會應當對仲裁員進行農村土地承包法律以及國家政策的培訓。

省、自治區、直轄市人民政府農村土地承包管理部門應當制定仲裁員培訓計劃，加強對仲裁員培訓工作的組織和指導。

第十七條 農村土地承包仲裁委員會組成人員、仲裁員應當依法履行職責，遵守農村土地承包仲裁委員會章程和仲裁規則，不得索賄受賄、徇私舞弊，不得侵害當事人的合法權益。

仲裁員有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決以及接受當事人請客送禮等違法違紀行為的，農村土地承包仲裁委員會應當將其除名；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

縣級以上地方人民政府及有關部門應當受理對農村土地承包仲裁委員會組成人員、仲裁員違法違紀行為的投訴和舉報，并依法組織查處。

第二節 申請和受理

第十八條 農村土地承包經營糾紛申請仲裁的時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

第十九條 農村土地承包經營糾紛仲裁的申請人、被申請人為當事人。家庭承包的，可以由農戶代表人參加仲裁。當事人一方人數眾多的，可以推選代表人參加仲裁。

與案件處理結果有利害關系的，可以申請作為第三人參加仲裁，或者由農村土地承包仲裁委員會通知其參加仲裁。

當事人、第三人可以委托代理人參加仲裁。

第二十條 申請農村土地承包經營糾紛仲裁應當符合下列條件：

（一）申請人與糾紛有直接的利害關系；

（二）有明確的被申請人；

（三）有具體的仲裁請求和事實、理由；

（四）屬于農村土地承包仲裁委員會的受理范圍。

第二十一條 當事人申請仲裁，應當向糾紛涉及的土地所在地的農村土地承包仲裁委員會遞交仲裁申請書。仲裁申請書可以郵寄或者委托他人代交。仲裁申請書應當載明申請人和被申請人的基本情況，仲裁請求和所根據的事實、理由，并提供相應的證據和證據來源。

書面申請確有困難的，可以口頭申請，由農村土地承包仲裁委員會記入筆錄，經申請人核實后由其簽名、蓋章或者按指印。

第二十二條 農村土地承包仲裁委員會應當對仲裁申請予以審查，認為符合本法第二十條規定的，應當受理。有下列情形之一的，不予受理；已受理的，終止仲裁程序：

（一）不符合申請條件；

（二）人民法院已受理該糾紛；

（三）法律規定該糾紛應當由其他機構處理；

（四）對該糾紛已有生效的判決、裁定、仲裁裁決、行政處理決定等。

第二十三條 農村土地承包仲裁委員會決定受理的，應當自收到仲裁申請之日起五個工作日內，將受理通知書、仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人；決定不予受理或者終止仲裁程序的，應當自收到仲裁申請或者發現終止仲裁程序情形之日起五個工作日內書面通知申請人，并說明理由。

第二十四條 農村土地承包仲裁委員會應當自受理仲裁申請之日起五個工作日內，將受理通知書、仲裁申請書副本、仲裁規則和仲裁員名冊送達被申請人。

第二十五條 被申請人應當自收到仲裁申請書副本之日起十日內向農村土地承包仲裁委員會提交答辯書；書面答辯確有困難的，可以口頭答辯，由農村土地承包仲裁委員會記入筆錄，經被申請人核實后由其簽名、蓋章或者按指印。農村土地承包仲裁委員會應當自收到答辯書之日起五個工作日內將答辯書副本送達申請人。被申請人未答辯的，不影響仲裁程序的進行。

第二十六條 一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。

當事人申請財產保全的，農村土地承包仲裁委員會應當將當事人的申請提交被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院。

申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

第三節 仲裁庭的組成

第二十七條 仲裁庭由三名仲裁員組成，首席仲裁員由當事人共同選定，其他二名仲裁員由當事人各自選定；當事人不能選定的，由農村土地承包仲裁委員會主任指定。

事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的農村土地承包經營糾紛，經雙方當事人同意，可以由一名仲裁員仲裁。仲裁員由當事人共同選定或者由農村土地承包仲裁委員會主任指定。

農村土地承包仲裁委員會應當自仲裁庭組成之日起二個工作日內將仲裁庭組成情況通知當事人。

第二十八條 仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權以口頭或者書面方式申請其回避：

（一）是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬；

（二）與本案有利害關系；

（三）與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正仲裁；

（四）私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮。

當事人提出回避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結前提出。

第二十九條 農村土地承包仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定，以口頭或者書面方式通知當事人，并說明理由。

仲裁員是否回避，由農村土地承包仲裁委員會主任決定；農村土地承包仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由農村土地承包仲裁委員會集體決定。

仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。

第四節 開庭和裁決

第三十條 農村土地承包經營糾紛仲裁應當開庭進行。

開庭可以在糾紛涉及的土地所在地的鄉（鎮）或者村進行，也可以在農村土地承包仲裁委員會所在地進行。當事人雙方要求在鄉（鎮）或者村開庭的，應當在該鄉（鎮）或者村開庭。

開庭應當公開，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私以及當事人約定不公開的除外。

第三十一條 仲裁庭應當在開庭五個工作日前將開庭的時間、地點通知當事人和其他仲裁參與人。

當事人有正當理由的，可以向仲裁庭請求變更開庭的時間、地點。是否變更，由仲裁庭決定。

第三十二條 當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決 書，也可以撤回仲裁申請。

第三十三條 申請人可以放棄或者變更仲裁請求。被申請人可以承認或者反駁仲裁請求，有權提出反請求。

第三十四條 仲裁庭作出裁決前，申請人撤回仲裁申請的，除被申請人提出反請求的外，仲裁庭應當終止仲裁。

第三十五條 申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。

被申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。

第三十六條 當事人在開庭過程中有權發表意見、陳述事實和理由、提供證據、進行質證和辯論。對不通曉當地通用語言文字的當事人，農村土地承包仲裁委員會應當為其提供翻譯。

第三十七條 當事人應當對自己的主張提供證據。與糾紛有關的證據由作為當事人一方的發包方等掌握管理的，該當事人應當在仲裁庭指定的期限內提供，逾期不提供的，應當承擔不利后果。

第三十八條 仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。

第三十九條 仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定機構鑒定；當事人沒有約定的，由仲裁庭指定的鑒定機構鑒定。

根據當事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定機構應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。

第四十條 證據應當在開庭時出示，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據不得在公開開庭時出示。

仲裁庭應當依照仲裁規則的規定開庭，給予雙方當事人平等陳述、辯論的機會，并組織當事人進行質證。

經仲裁庭查證屬實的證據，應當作為認定事實的根據。第四十一條 在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，農村土地承包仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。

第四十二條 對權利義務關系明確的糾紛，經當事人申請，仲裁庭可以先行裁定維持現狀、恢復農業生產以及停止取土、占地等行為。

一方當事人不履行先行裁定的，另一方當事人可以向人民法院申請執行，但應當提供相應的擔保。

第四十三條 仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄，由仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參與人簽名、蓋章或者按指印。

當事人和其他仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當記錄該申請。

第四十四條 仲裁庭應當根據認定的事實和法律以及國家政策作出裁決并制作裁決書。

裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。

第四十五條 裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、裁決日期以及當事人不服仲裁裁決的起訴權利、期限，由仲裁員簽名，加蓋農村土地承包仲裁委員會印章。

農村土地承包仲裁委員會應當在裁決作出之日起三個工作日內將裁決書送達當事人，并告知當事人不服仲裁裁決的起訴權利、期限。

第四十六條 仲裁庭依法獨立履行職責，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

第四十七條 仲裁農村土地承包經營糾紛，應當自受理仲裁申請之日起六十日內結束；案情復雜需要延長的，經農村土地承包仲裁委員會主任批準可以延長，并書面通知當事人，但延長期限不得超過三十日。第四十八條 當事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起三十日內向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發生法律效力。

第四十九條 當事人對發生法律效力的調解書、裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院申請執行。受理申請的人民法院應當依法執行。

第四章 附則

第五十條 本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。

第五十一條 農村土地承包經營糾紛仲裁規則和農村土地承包仲裁委員會示范章程，由國務院農業、林業行政主管部門依照本法規定共同制定。

第五十二條 農村土地承包經營糾紛仲裁不得向當事人收取費用，仲裁工作經費納入財政預算予以保障。

第五十三條 本法自２０１０年１月１日起施行。

第四篇：最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

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? 【法規標題】最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋 【頒布單位】最高人民法院 【發文字號】法釋〔2005〕6號 【頒布時間】2005-7-29 【失效時間】 【法規來源】

http:///jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co1876436846

? 【全文】

最高人民法院關于審理涉及農村土地承

包糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院

最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

(法釋〔2005〕6號)

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2005年3月29日由最高人民法院審判委員會第1346次會議通過，現予公布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國土地管理法》等法律的規定，結合民事審判實踐，對審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律的若干問題解釋如下：

一、受理與訴訟主體

第一條 下列涉及農村土地承包民事糾紛，人民法院應當依法受理：

（一）承包合同糾紛；

（二）承包經營權侵權糾紛；

（三）承包經營權流轉糾紛；

（四）承包地征收補償費用分配糾紛；

（五）承包經營權繼承糾紛。

集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。

集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

第二條 當事人自愿達成書面仲裁協議的，受訴人民法院應當參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條至第148條的規定處理。

當事人未達成書面仲裁協議，一方當事人向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，另一方當事人提起訴訟的，人民法院應予受理，并書面通知仲裁機構。但另一方當事人接受仲裁管轄后又起訴的，人民法院不予受理。

當事人對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內提起訴訟的，人民法院應予受理。

第三條 承包合同糾紛，以發包方和承包方為當事人。

前款所稱承包方是指以家庭承包方式承包本集體經濟組織農村土地的農戶，以及以其他方式承包農村土地的單位或者個人。

第四條 農戶成員為多人的，由其代表人進行訴訟。

農戶代表人按照下列情形確定：

（一）土地承包經營權證等證書上記載的人；

（二）未依法登記取得土地承包經營權證等證書的，為在承包合同上簽字的人；

（三）前兩項規定的人死亡、喪失民事行為能力或者因其他原因無法進行訴訟的，為農戶成員推選的人。

二、家庭承包糾紛案件的處理

第五條 承包合同中有關收回、調整承包地的約定違反農村土地承包法第二十六條、第二十七條、第三十條、第三十五條規定的，應當認定該約定無效。

第六條 因發包方違法收回、調整承包地，或者因發包方收回承包方棄耕、撂荒的承包地產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）發包方未將承包地另行發包，承包方請求返還承包地的，應予支持；

（二）發包方已將承包地另行發包給第三人，承包方以發包方和第三人為共同被告，請求確認其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應予支持。但屬于承包方棄耕、撂荒情形的，對其賠償損失的訴訟請求，不予支持。前款第（二）項所稱的第三人，請求受益方補償其在承包地上的合理投入的，應予支持。

第七條 承包合同約定或者土地承包經營權證等證書記載的承包期限短于農村土地承包法規定的期限，承包方請求延長的，應予支持。

第八條 承包方違反農村土地承包法第十七條規定，將承包地用于非農建設或者對承包地造成永久性損害，發包方請求承包方停止侵害、恢復原狀或者賠償損失的，應予支持。

第九條 發包方根據農村土地承包法第二十六條規定收回承包地前，承包方已經以轉包、出租等形式將其土地承包經營權流轉給第三人，且流轉期限尚未屆滿，因流轉價款收取產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）承包方已經一次性收取了流轉價款，發包方請求承包方返還剩余流轉期限的流轉價款的，應予支持；

（二）流轉價款為分期支付，發包方請求第三人按照流轉合同的約定支付流轉價款的，應予支持。

第十條 承包方交回承包地不符合農村土地承包法第二十九條規定程序的，不得認定其為自愿交回。

第十一條 土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。但下列情形除外：

（一）在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的；

（二）未經書面公示，在本集體經濟組織以外的人開始使用承包地兩個月內未提出優先權主張的。

第十二條 發包方強迫承包方將土地承包經營權流轉給第三人，承包方請求確認其與第三人簽訂的流轉合同無效的，應予支持。

發包方阻礙承包方依法流轉土地承包經營權，承包方請求排除妨礙、賠償損失的，應予支持。

第十三條 承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。

第十四條 承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。

第十五條 承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。

第十六條 因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協商變更無法達成一致，且繼續履行又顯失公平的，人民法院可以根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。

第十七條 當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。除當事人另有約定或者屬于林地承包經營外，承包地交回的時間應當在農作物收獲期結束后或者下一耕種期開始前。

對提高土地生產能力的投入，對方當事人請求承包方給予相應補償的，應予支持。

第十八條 發包方或者其他組織、個人擅自截留、扣繳承包收益或者土地承包經營權流轉收益，承包方請求返還的，應予支持。

發包方或者其他組織、個人主張抵銷的，不予支持。

三、其他方式承包糾紛的處理

第十九條 本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。

第二十條 發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理：

（一）已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；

（二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權；

（三）依前兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據。

第二十一條 承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。

承包方流轉土地承包經營權，除法律或者本解釋有特殊規定外，按照有關家庭承包土地承包經營權流轉的規定處理。

四、土地征收補償費用分配及土地承包經營權繼承糾紛的處理

第二十二條 承包地被依法征收，承包方請求發包方給付已經收到的地上附著物和青苗的補償費的，應予支持。

承包方已將土地承包經營權以轉包、出租等方式流轉給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有。

第二十三條 承包地被依法征收，放棄統一安置的家庭承包方，請求發包方給付已經收到的安置補助費的，應予支持。

第二十四條 農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人，請求支付相應份額的，應予支持。但已報全國人大常委會、國務院備案的地方性法規、自治條例和單行條例、地方政府規章對土地補償費在農村集體經濟組織內部的分配辦法另有規定的除外。

第二十五條 林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續承包的，應予支持。

其他方式承包中，承包方的繼承人或者權利義務承受者請求在承包期內繼續承包的，應予支持。

五、其他規定

第二十六條 人民法院在審理涉及本解釋第五條、第六條第一款第（二）項及第二款、第十六條的糾紛案件時，應當著重進行調解。必要時可以委托人民調解組織進行調解。

第二十七條 本解釋自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一審案件，適用本解釋的規定。

施行前已經生效的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

第五篇：《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2005年3月29日由最高人民法院審判委員會第1346次會議通過，現予公布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國土地管理法》等法律的規定，結合民事審判實踐，對審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律的若干問題解釋如下：

一、受理與訴訟主體

第一條 下列涉及農村土地承包民事糾紛，人民法院應當依法受理：

（一）承包合同糾紛；

（二）承包經營權侵權糾紛；

（三）承包經營權流轉糾紛；

（四）承包地征收補償費用分配糾紛；

（五）承包經營權繼承糾紛。

集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。

集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

第二條 當事人自愿達成書面仲裁協議的，受訴人民法院應當參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條至第148條的規定處理。

當事人未達成書面仲裁協議，一方當事人向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，另一方當事人提起訴訟的，人民法院應予受理，并書面通知仲裁機構。但另一方當事人接受仲裁管轄后又起訴的，人民法院不予受理。

當事人對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內提起訴訟的，人民法院應予受理。

第三條 承包合同糾紛，以發包方和承包方為當事人。

前款所稱承包方是指以家庭承包方式承包本集體經濟組織農村土地的農戶，以及以其他方式承包農村土地的單位或者個人。

第四條 農戶成員為多人的，由其代表人進行訴訟。

農戶代表人按照下列情形確定：

（一）土地承包經營權證等證書上記載的人；

（二）未依法登記取得土地承包經營權證等證書的，為在承包合同上簽字的人；

（三）前兩項規定的人死亡、喪失民事行為能力或者因其他原因無法進行訴訟的，為農戶成員推選的人。

二、家庭承包糾紛案件的處理

第五條 承包合同中有關收回、調整承包地的約定違反農村土地承包法第二十六條、第二十七條、第三十條、第三十五條規定的，應當認定該約定無效。

第六條 因發包方違法收回、調整承包地，或者因發包方收回承包方棄耕、撂荒的承包地產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）發包方未將承包地另行發包，承包方請求返還承包地的，應予支持；

（二）發包方已將承包地另行發包給第三人，承包方以發包方和第三人為共同被告，請求確認其所簽訂的承包合同無效、返還承包地并賠償損失的，應予支持。但屬于承包方棄耕、撂荒情形的，對其賠償損失的訴訟請求，不予支持。

前款第（二）項所稱的第三人，請求受益方補償其在承包地上的合理投入的，應予支持。

第七條 承包合同約定或者土地承包經營權證等證書記載的承包期限短于農村土地承包法規定的期限，承包方請求延長的，應予支持。

第八條 承包方違反農村土地承包法第十七條規定，將承包地用于非農建設或者對承包地造成永久性損害，發包方請求承包方停止侵害、恢復原狀或者賠償損失的，應予支持。

第九條 發包方根據農村土地承包法第二十六條規定收回承包地前，承包方已經以轉包、出租等形式將其土地承包經營權流轉給第三人，且流轉期限尚未屆滿，因流轉價款收取產生的糾紛，按照下列情形，分別處理：

（一）承包方已經一次性收取了流轉價款，發包方請求承包方返還剩余流轉期限的流轉價款的，應予支持；

（二）流轉價款為分期支付，發包方請求第三人按照流轉合同的約定支付流轉價款的，應予支持。

第十條 承包方交回承包地不符合農村土地承包法第二十九條規定程序的，不得認定其為自愿交回。

第十一條 土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。但下列情形除外：

（一）在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的；

（二）未經書面公示，在本集體經濟組織以外的人開始使用承包地兩個月內未提出優先權主張的。

第十二條 發包方強迫承包方將土地承包經營權流轉給第三人，承包方請求確認其與第三人簽訂的流轉合同無效的，應予支持。

發包方阻礙承包方依法流轉土地承包經營權，承包方請求排除妨礙、賠償損失的，應予支持。

第十三條 承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。

第十四條 承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。

第十五條 承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。

第十六條 因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協商變更無法達成一致，且繼續履行又顯失公平的，人民法院可以根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。

第十七條 當事人對轉包、出租地流轉期限沒有約定或者約定不明的，參照合同法第二百三十二條規定處理。除當事人另有約定或者屬于林地承包經營外，承包地交回的時間應當在農作物收獲期結束后或者下一耕種期開始前。

對提高土地生產能力的投入，對方當事人請求承包方給予相應補償的，應予支持。

第十八條 發包方或者其他組織、個人擅自截留、扣繳承包收益或者土地承包經營權流轉收益，承包方請求返還的，應予支持。

發包方或者其他組織、個人主張抵銷的，不予支持。

三、其他方式承包糾紛的處理

第十九條 本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。

第二十條 發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理：

（一）已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；

（二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權；

（三）依前兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據。

第二十一條 承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。

承包方流轉土地承包經營權，除法律或者本解釋有特殊規定外，按照有關家庭承包土地承包經營權流轉的規定處理。

四、土地征收補償費用分配及土地承包經營權繼承糾紛的處理

第二十二條 承包地被依法征收，承包方請求發包方給付已經收到的地上附著物和青苗的補償費的，應予支持。

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五、其他規定

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