第一篇：經典辯護詞之被告人蘇越合同詐騙案件(發回重審部分)

辯護詞

被告人蘇越合同詐騙案件（發回重審部分）

尊敬的審判長、審判員：

受本案被告人蘇越的委托，北京市隆安律師事務所指派陳旭、李維強兩位律師擔任其辯護人，參加今天的訴訟活動。接受委托后，我們詳細閱讀了全案卷宗材料，多次會見被告人蘇越；今天，又全程參與了本案的庭審活動，從而對本案事實有了較為充分的了解。為履行辯護人的職責，我們依據相關事實和法律提出如下辯護意見，請合議庭在合議本案時予以考慮：

第一，關于本案案件定性以及被告人蘇越所應承擔刑事責任的犯罪金額問題

起訴書指控蘇越構成犯罪的三個犯罪事實所涉受害人及金額分別是：

1、信怡投資有限公司北京咨詢分公司（以下簡稱“信怡公司”），涉案金額3700萬元，至案發造成該公司損失860萬余元；

2、包頭興華信用投資擔保有限責任公司（以下簡稱“興華擔保公司”），涉案金額1800萬元，至案發時造成該公司損失1800萬元；

3、自然人于中弘，涉案金額250萬元，至案發時造成于中弘損失183萬元。

為便于法庭進行審查，我們對以上三筆涉案金額問題分別作出陳述如下：

1、關于信怡公司所受損失金額計算和認定問題

辯護人認為：檢察機關認定信怡公司所受損失的金額為860余萬元與事實不符。

證據顯示，2008年1月份至6月份期間，蘇越以不同名義總共從信怡公司處借得人民幣2950萬元，美金250萬元（折合人民幣1746萬元，按照1750萬元計算。）具體的借款日期和金額分別是：

2008年1月25日500萬元，3月12日220萬元，3月17日1000萬元；3月21日230萬元；5月15日250萬美金；6月11日1000萬元人民幣。

其中最后一筆，也就是6月11日的1000萬元，受害人明確表示這是一筆普通借款，無論是朱雷的證言，還是信怡公司所出具的說明都明確了這一事實，且信怡公司表示將采取民事訴訟的方式來進行追討。當然，在檢察機關的指控中也沒有將這1000萬元計算在內。檢察機關共指控蘇越以詐騙方式從信怡公司騙取人民幣1950萬元，美金250萬元，總計3700萬元人民幣，對這個數字我們不持異議。那么蘇越借款后總計還了多少錢呢？證據顯示：蘇越以本人名義或通過其他公司共計還款金額為3220萬元，分別是：

2008年3月14日，通過太湖傳媒公司還款390萬元；

2008年5月16日，通過佳藝年華公司還款1200萬元；

2008年7月10日，通過世紀恒星公司還款300萬元，同一天還通過佳藝年華公司還款50萬元；

2008年7月21日，通過太湖傳媒北分公司還款750萬元；

2008年8月19日、21日，通過佳藝年華公司分兩次還款300萬元；

2008年9月16日、19日，通過北京森海公司分兩次還款210萬元，2008年9月19日，通過太湖傳媒返還現金20萬元。

對于以上還款金額，信怡公司實際控制人朱雷在2008年9月25日的證言中予以認可；公安機關于2010年3月24日出具的破案報告書中也有體現。

因此，在借款總額為人民幣3700萬元，有相關證據顯示實際還款金額為3220萬元的情況下，起訴書指控涉及信怡公司的經濟損失金額為860余萬元是不符合客觀實際情況的。經計算（3700萬元－3220萬元），實際所差金額應為480萬元。但即便是這480萬元，辯護人認為也不能直接認定為是蘇越給信怡公司造成的損失。在此需要向法庭說明的是，信怡公司實際控制人朱雷曾經于2008年向北京市海淀區人民法院提起民事訴訟，要求蘇越及其掌控的公司歸還其借款人民幣600萬元，海淀區人民法院審理該案件后作出（2008）海民初字第31465號民事判決書，全額支持了朱雷的訴訟請求，判令蘇越歸還朱雷600萬元欠款。該判決書現已發生法律效力。

辯護人認為，無論這600萬元蘇越是否已實際歸還，但僅就這600萬元的財產權利而言，既然信怡公司（朱雷）已經通過民事訴訟尋求法律的保護，且事實上也得到了人民法院的支持，那么這筆款項就不應再通過刑事訴訟程序處理。否則，不但有違案件事實，也對蘇越不公平。（注：該案于2012年7月12日審理結束后，經承辦法官向海淀區人民法院調查，這筆錢已經執行、到位歸還事主。故，這筆“損失”是不存在的，指控失實）。

基于上述，我們可以看出在檢察機關所指控的3700萬元數額中，蘇越已經通過不同形式返還了被害人共計3820萬元（還款總額3220萬元+民事訴訟判令蘇越歸還的600萬元），超付120萬元。因此，也就根本不存在蘇越給信怡公司造成財產損失860萬元的事實。檢察機關該項指控中對于信怡公司的損失數額存在計算錯誤和認識誤區。本著實事求是的原則，我們懇請法庭能夠仔細核算并充分考慮辯護人的意見。

關于涉及信怡公司款項的法律適用問題。構成合同詐騙罪的首要條件是被告人主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了虛構事實，隱瞞真相的手段。其中是否“具有非法占有”這一目的是根本，也是界定刑事詐騙與民事欺詐的關鍵所在。那么如何來認定被告人是否具有“非法占有”目的這一問題呢？

目前，我國處理這一問題的法律依據一般是《最高法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第二條第三款第一項的規定，以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中的相關規定。上述兩個法律文件中都提到對于行為人明知沒有歸還能力，采取欺騙手段騙取數額較大財產，造成數額較大資金不能歸還的，可以認定行為人具有非法占有的目的。從這一規定可知，認定“非法占有”需同時滿足三個條件，即“明知沒有歸還能力”、“采取欺騙手段騙取資金”、“造成數額較大資金不能歸還”。

在此，我們暫不討論蘇越是否“明知沒有歸還能力”問題（這一點我們將在后面專門進行論述），僅就“造成較大數額資金不能歸還”一項來說就已經不能滿足定罪條件。因為前面我們已經充分論述了蘇越已經用不同方式歸還了檢察機關所指控的全部3700萬元欠款。在此情況下，認定蘇越對該筆資金具有“非法占有”目的，顯然也是不能成立的。

2、關于興華擔保公司所受損失金額計算和認定問題。在涉及興華擔保公司部分的犯罪事實中，檢察機關共指控了兩筆金額，第一筆是1500萬元，對此，我們沒有異議；第二筆是2008年10月28日的300萬元。對于檢察機關認定該300萬元借款是犯罪行為，我們持有不同意見。

檢察機關指控這300萬構成犯罪的理由是“蘇越謊稱奧組委等單位拖欠其款項，以公司需要增資才能還款為由，再次與興華擔保公司簽訂《投資合作協議書》，騙取該公司人民幣300萬元?！?/p>

但辯護人通過閱卷注意到，這一說法僅僅來自興華擔保公司法定代表人史和平一方的陳述，再無其他證據進行佐證。我們在會見蘇越時曾經仔細詢問這一事實，問其借款300萬元的目的以及借款后的使用情況。蘇越說，因為當時需要對森海擔保公司進行增資3000萬元，已經通過興華擔保公司的經理唐金毅聯系了幾家合作伙伴，其中有一家提出可以向森海公司投資3000萬元，但需要蘇越提供300萬元作為回報?；谶@一前提，蘇越又向興華擔保借款300萬元，而在此期間提供聯系和斡旋的仍然是唐金毅（有關這一事實，我們已經向法庭提出調查取證申請，申請唐金毅出庭作證，說明當時的情況，希望法庭能夠準許）。但后來，因合作關系沒有最終完成，森海公司增資的目的沒有達到。

辯護人認為就這300萬元款項而言，無論是在借款名義上，還是在借款后初期的用途上，蘇越都沒有采取虛構事實，隱瞞真相的手段，借款的實際用途確實是要用于運作森海擔保公司增資事宜。蘇越的過錯，僅僅是最后將此筆借款挪作他用，未能如期歸還。司法實踐中，對于這類借款目的和實際用途不符問題，法律并未歸結為是犯罪行為。

事實上，史和平在2010年12月27日所作的證言中提到，蘇越在2009年7月16日還向他個人借款160萬元，借款目的仍然是為公司增資。但對于該筆與前述同樣性質的借款，檢察機關并未以犯罪進行指控，由此可見，檢察機關在對待以增資為目的借款是否認定為犯罪問題上是有保留的。故，辯護人認為無論是從刑法的謙抑性理論看，還是從“疑罪從無”的角度出發，將這筆300萬元的借款認定為詐騙都缺乏理論依據。

基于上述，辯護人認為蘇越借興華擔保公司的這300萬元不能被認定是犯罪金額。

3、關于于中弘個人所受損失金額計算和認定問題。

檢察機關指控這起犯罪的理由是“蘇越以籌借迎奧運巡演資金為由，與于中弘簽訂多份《借款協議》，騙取于中弘人民幣250萬元?！弊C據資料顯示，蘇越與于中弘共簽署過四份《借款協議》，但這四份協議并不是孤立存在的，而是用后一份取代前一份，也就是說在簽訂第四份借款協議時，前三份已經沒有存在的意義和必要。在雙方于2008年8月5日簽署的第四份協議中，借款內容一項是這樣約定的：“為2008年9月25日迎奧運巡回演出大型演唱會籌借資金”。眾所周知，北京奧運會于2008年8月8日開幕，8月24日閉幕。那么“2008年9月25日迎奧運”的說法顯然是不能成立的，對此，任何具有行為能力的正常人都能辨別出來。而對于一個大家都知道虛假的內容又何談詐騙？正如我提出“明天早上太陽從西方升起”這樣一個說法，能夠取信于一個正常人嗎？顯然不能。

從另一個角度來說，這也說明于中弘根本不關心蘇越借這些錢的目的和用途，關心的僅僅是借出的錢能否及時如數歸還。因此，從于中弘的心態來說根本談不上上當受騙。如果一定要說他感覺受騙了，也僅僅是因為蘇越違約未能及時還錢，但這也應當是民事法律調整的范圍。

因此，辯護人認為把蘇越向于中弘借款這一行為認定為是犯罪行為，在理由上太過牽強。

綜上所述，在犯罪數額方面，辯護人認為蘇越為受害人造成的、應當承擔刑事責任的損失僅僅是興華擔保公司的前1500萬元。檢察機關指控的信怡公司860萬元損失并不存在，興華公司的后300萬元、于中弘的183萬元不應歸入刑法調整范圍。

第二，被告人蘇越犯罪主觀惡性不大，應當有別于其他詐騙犯罪

首先，在蘇越的主觀意識中并不存在“明知自己沒有歸還能力”問題，他也不是不想還錢。蘇越從2000年左右開始投身商海，先后成立了多家公司、從事文化產業經營。應當說在開始幾年，他的公司經營還是順風順水的，但由于蘇越缺乏現代商業運作理念以及必要的法律意識，以至于在公司的經營中出現了很多問題，其中比較明顯的就是其所投資拍攝的多部電視劇尚未能得到應得的商業回報。

近年來，蘇越致力于自己文化產業夢想，先后投資拍攝并已經播出的電視劇有《武林外傳》、《大人物》等多部熱播劇。2003年至2006年期間，他應中央電視臺個別領導之邀投資拍攝了《金岸》、《遍地英雄》、《為你燃燒》、《好事多多》、《長河東流》等多部電視劇（也正是因為拍攝這些電視劇，才造成了蘇越公司的大面積虧損）。但后來因為多方面因素影響，并沒有能夠及時與央視就這些電視劇的播映權達成協議，以致先期投入的資金不能及時回收，更無利潤可談。但不能說央視沒有收購，這些電視劇就沒有其他市場，事實上還是有很多地方電視臺可以接受這些電視劇，僅僅是因為蘇越想賣一個好價錢最終并未談妥?？梢哉f上述電視劇的版權仍然屬于蘇越的公司所有，也可以說在蘇越由于公司虧損而進行大量借款的時候這些電視劇正在待價而沽。粗略計算，這些電視劇僅投資成本就價值上億元，更不用說其商業價值。據辯護人所知，目前上述幾部電視劇在蘇越被采取強制措施之后的時間里，已經先后在央視或其他電視臺中播出。

2009年底、2010年初的時候，蘇越籌資1000萬元，以自己經營的北京佳藝年華公司名義收購了無錫國聯發展（集團）有限公司、無錫廣電產業投資發展公司持有的無錫太湖傳媒文化有限公司60%的股權。股權轉讓合同已經簽署，970余萬元的股權轉讓款也已經支付，正在準備進行工商變更登記時蘇越被刑事拘留，以至于股權轉讓工作功虧一簣。

據蘇越介紹，這項公司重組工作完成后，將會產生如下幾方面影響：一是可以變相彌補債務，已經與被收購的兩家原股東達成一致，即蘇越拖欠他們的債務免除，這一項大概有幾千萬元；二是所有由太湖傳媒公司投資拍攝的電視?。ㄈ纭督鸢丁?、《好市多多》等）的版權也均歸蘇越一家所有，可以產生巨大的經濟效益；三是蘇越已經在與香港、深圳的幾家公司商談，公司重組后，這幾家公司將會對太湖傳媒公司進行增資擴股，屆時該公司的股權價值將會有大幅提升。上述幾項內容只要有一項完成，蘇越所面臨的困境均可得以扭轉。但令人遺憾的是公安機關沒有給蘇越時間。

在此還需要向法庭說明的是，蘇越進行此項工作時，相關案件債權人已經向公安機關舉報蘇越詐騙問題，因此，蘇越為積極還清欠款而從事這項股權收購工作時，向公安機關進行了匯報并得到過公安機關的首肯，蘇越也定期將工作進展情況向案件承辦人匯報。但就在工作已經接近尾聲時，他被采取了強制措施。在將近完成收購工作的關鍵時刻，蘇越失去人身自由，在客觀上使得蘇越無法及時清理所欠債務了，以致造成今天的困局。

在我們會見蘇越時，他一直在對我們說，由于公司的發展正處于瓶頸階段，或者說暫時遇到了困難。雖然他確實借了很多錢，但他從來不相信自己沒有能力歸還，也從來沒有想過不還，這僅僅是一個時間問題。事實上，就在信怡公司2008年7月21日向公安機關舉報蘇越的當天（蘇越本人對此并不知情），蘇越還以太湖傳媒公司的名義向信怡公司還款750萬元，在信怡公司報案后，還還款530萬元。

因此，雖然從表象上看，他確實對所借款項不能按時、足額歸還，但這并不代表他自己在主觀上“明知沒有歸還能力”，也并不代表他不想歸還。

其次，蘇越通過各種方式所得款項都是用于公司經營，而非用于個人揮霍享受。

在刑事偵查卷宗第五卷以及其他卷宗中，均有大量證據顯示蘇越所借款項的用途、流向。在這些證據中，我們可以清楚地看到這些錢都被蘇越用在了正常的公司經營以及償還先前公司的借款上了。蘇越個人并沒有對這些款項進行絲毫占用；相反，多年來他將自己以及家人的積蓄、房產、汽車等等財產也都搭了進去。

普通詐騙犯罪的被告人在利用非法手段獲取財物后，其目的無非是為了一己之私利，或者用于驕奢淫逸的生活享受，或者用來進行其他違法犯罪活動。但反觀蘇越案件，隨著我們對案情的了解，隨著我們與蘇越本人更多的交流，我們能夠真切的感受到蘇越從始至終都沒有為個人考慮過什么。蘇越的涉案金額每一筆都動輒幾百、上千萬元，如果僅僅是為了個人占有，那么他所獲取的每一筆款項都足以支付其后半生的生活。正如他自己所說，他擁有國外綠卡，假如真的想“非法占有”這些財產的話，他早就采取相應措施了?，F實告訴我們，他并沒有這樣做，其原因只有一個，那就是他自始至終根本沒有想“非法占有”這些財產，而僅僅是“非法使用”而已。

今天，我們在這里向合議庭提出這些意見，并不是想為蘇越所犯罪行進行無原則的開脫，而是想通過陳述這些事實向法庭說明，本案具有其自身的特殊性。毋庸違言，蘇越的行為觸犯了刑律，他必須要為自己的所作所為承擔相應的責任，但其情可憫，其狀可憐！我們作為辯護人懇請法庭不要將本案看做一起普通的刑事犯罪，而應當更多地考慮案件本身更深層次的原因。

第三，在量刑方面，蘇越具有以下從輕處罰的情節

首先，我們認為蘇越沒有任何前科劣跡，此次犯罪也帶有一定原因的特殊性。具體原因前面已經詳有說明，在此不再贅述。

其次，我們認為蘇越部分罪行存在“自首情節”，這一點希望能夠引起法庭的重視。

根據偵查卷宗材料記載，被告人蘇越的到案日期為2010年3月24日，“到案經過”顯示為案件承辦民警給蘇越打電話，要其到公安機關說明問題，在整個過程中蘇越始終予以配合，沒有抗拒、阻礙、逃跑等行為。且此時公安機關僅僅掌握信怡公司的舉報情況。蘇越來到公安機關后隨即被刑事拘留。綜合蘇越的到案經過，辯護人認為，蘇越的行為符合《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發〔2010〕60號）第一條第5項之立法本意，應當視為自動投案的情形。

到案后，蘇越認罪態度較好，對自己所犯罪行沒有絲毫隱瞞，而且還主動交代了后兩起罪行，涉案金額達2000萬元。卷宗記載，興華擔保公司是在2010年5月20日向公安機關進行的舉報，而蘇越此時已被羈押，對此舉報顯然是不知情的。在2010年5月28日的訊問中，偵查機關讓蘇越自己交代還有哪些罪行時，蘇越主動交代了興華擔保公司和于中弘這兩筆。我們認為，此時公安機關雖然已經接到了舉報，但并不能說已經完全掌握了蘇越的犯罪事實。而蘇越在沒有任何提示的前提下主動交代這些問題，這首先能夠反映他的認罪態度是良好的。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規定：“如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實”；《刑法修正案八》也規定： “犯罪嫌疑人能夠如實供述自己罪行的，可以從輕處罰”。本案中，蘇越先是具有“自動投案，如實供述自己的罪行”的情節，此后又能“主動交代公安機關尚未掌握的同種罪行”，且，該等行為得到公安機關2010年6月24日出具的《呈請破案報告書》中認可。那么按照上述相關法律規定，其后兩起罪行應當認定為“自首”。退一步講，如果說興華擔保公司這一起是先有舉報，再有交代，不能完全符合“自首”規定的話，那么對于中弘的第三起犯罪則完全符合“主動交代公安機關尚未掌握的同種罪行”。因為于中弘根本就沒有報案，是蘇越主動交代之后偵查機關才向于中弘進行核實了解的。

當然，正如前述，辯護人并不認為蘇越借于中弘款項的行為構成犯罪。但如果法庭最終不能采納辯護人的這一意見，我們也懇請法庭在量刑時能夠充分考慮他的自首情節。

第三、被害人并未要求嚴懲蘇越，對于被害人的這一態度也希望法庭能夠充分考慮。

2011年6月22日，本案原一審承辦法官與被害人于中弘有過一次談話。筆錄中法官問于中弘：“你對他（蘇越）這個人的行為什么態度呢？”于答：“他是小聰明，大愚昧。我希望法院能判他輕一點，一方面他這人不壞，只是在這件事上做得非常糊涂，非常差。另一方面他確實有音樂天賦和相關能力，如果讓他早點出來的話，我們還能有點希望拿回錢?！狈ü賳枺骸澳銓λ啃逃惺裁匆螅俊庇诖穑骸安粡姆山嵌戎v，我希望他能越早出來越好。因為他早出來我們能有希望早點拿回錢。”由上述對話可知，作為被害人，他并不希望蘇越被重判，而且被害人也承認蘇越并不是一個壞人，只是在這件事情上有些糊涂。我們認為，于中弘的態度也能從一定程度上代表其他被害人的態度。畢竟蘇越已經是一個年近六十歲的人了，如果像原審一審那樣判處其無期徒刑，那么他的后半生很有可能就是在監獄中度過，他欠被害人的巨額錢款也將沒有任何希望能夠歸還。此外，我們需要向法庭說明的是，蘇越案件發生以后，不但蘇越本人多次表示將積極退還所欠債務，蘇越的近親屬也在積極幫助蘇越還款。尤其是與蘇越共同生活多年的安雯女士更是賣掉自己價值千萬元以上的房子幫蘇越還債，還在退出演藝圈多年后復出，寫書、演出，并將所得款項全部交給法院。。以彌補蘇越對被害人造成的經濟損失、盡量挽回因蘇越罪錯給社會造成的不良影響。

還有一個重要問題我們也想提請法庭注意，那就是本案原本應當屬于單位犯罪，在追繳違法所得方面，原則上應該只追繳單位資產進行發還。雖然檢察機關因個別涉案單位被吊銷營業執照未予起訴，但這并不能改變單位犯罪的事實。現在將所有罪責都歸結在蘇越個人頭上，有違我國刑法“罪責刑相適應”的基本原則。

綜上，我們認為根據蘇越的犯罪情節，法庭是有條件、有理由對其作出從輕判決的。

尊敬的審判長、審判員：

為便于法庭對蘇越犯罪情況作出全面審查、對其作出適合的判決，在結束我們的辯護之前，我們還想向法庭說明一些案外情況。

蘇越是改革開放以來我國最優秀的原創音樂家之一，擔任過中國流行音樂學會副主席等大量音樂界社會職務，由其創作的《黃土高坡》、《血染的風采》等歌曲至今流傳于華人世界、被評為20世紀華人音樂經典；還由于其杰出的貢獻，他的作品獲得過中宣部“五個一”工程獎等國家及政府級許多重要獎項，應該說

蘇越在其前半生為我國的音樂事業所做出的貢獻是毋庸置疑的，他的音樂才華也是有目共睹的。正如媒體報道所言，蘇越是為了實現自己“在中國創辦一個產業化的文化企業”的夢想，因經營不善而身陷泥潭，最終誤入歧途，走上犯罪道路的，這是十分令人惋惜的。但是我們有理由相信，經歷了這次沉痛的的教訓之后，蘇越是能夠重新審視自己、正確規劃自己未來人生道路的。正如他在原審一審庭審的最后陳述階段所講：“我對不起太多的鼓勵我、給我榮譽的社會公眾。我犯了錯誤，自己毀了前途，給社會抹了黑，但是我的良心沒有泯滅，雖然我的事情犯了法，但是我仍然愛這個國家，愛人民，愛這片土地。我希望有機會一直創作下去，寫出好的音樂，我相信我的音樂會比我的生命長。希望法庭能夠給我機會，讓我重新回到我的生活中去。”

辯護人認為，雖然蘇越應該為其所犯罪行承擔相應的法律責任，但懲罰與教育相結合是社會主義法治理念的一貫主張，與其讓蘇越在監牢中終老余生，還不如給他一個機會，讓其充分發揮自己的音樂天賦，為人民創造出更多優秀的作品，以彌補因其罪行而為社會帶來的損失。

綜上所述，辯護人認為對蘇越從輕處罰，不僅僅是蘇越本人及辯護人的希望，同時也是被害人的希望，更是所有喜愛音樂的社會公眾的希望，也有利于蘇越積極歸還對被害人的欠款。鑒于此，我們懇請合議庭能夠考慮并采納我們提出的辯護意見，審慎考量對蘇越的刑罰，給蘇越一個早日回歸社會的機會。謝謝審判長、謝謝審判員！

辯護人： 陳 旭

李維強

2012年7月12日

第二篇：檢察院抗訴發回重審的案件能否加重被告人刑罰

檢察院抗訴發回重審的案件能否加重被告人刑

罰？

孫瑞紅，男，河南淅川人，系河南森合律師事務所刑事部主任，洛陽市刑事業務專業委員會委員，洛陽師范學院政法與公共管理學院法學專業兼職講師，洛陽市青少年兒童六.五普法講師團講師，森合律師事務所優秀律師。

新《刑事訴訟法》第二百二十六條規定：

第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。舊《刑事訴訟法》第一百九十條規定：

第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。這兩個條文是新舊刑事訴訟法關于上訴不加刑原則的規定，相比之下就會發現，新的刑事訴訟法進一步規定了對發回重審加刑的限定。即“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！蹦敲矗绻菣z察院抗訴或者自訴人提出上訴，發回重審的案件能不能加刑？

首先，我們看新刑事訴訟法增加的規定，顯示出立法層面是在防止司法機關在被告上訴時，二審不加刑，但辦案機關為了限制或者威懾被告的上訴權，發回重審，在沒有新犯罪事實的情況下，讓一審法院加重對被告人加重刑罰。其實發回重審，沒有新的犯罪事實也不加刑是保障被告人上訴權的應有之義。如果僅僅上訴不加刑，發回重審還可能加刑，就會限制甚至嚴重損害被告人的上訴權。

其次，新的刑事訴訟法二百二十六條規定第一款規定了兩種程序，即第二審程序不加刑和發回重審程序不加刑。那么第二款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制?！笔峭瑫r針對兩種程序的，還是僅針對第二審程序不加刑的？我認為是僅針對第二審程序不加刑的。

1、人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴，導致的是啟動了二審程序，即如果檢察院抗訴或者自訴人上訴，使用的是二審程序。二審程序可以依據證據證明的事實，看是否對被告人加重刑罰。但是僅僅是指二審程序。因為抗訴或者自訴人上訴啟動的是二審程序。

2、發回重審不加刑，使用的是一審程序。發回重審的案件，原審人民法院另行組成合議庭，按照一審程序重新審理，沒有新的犯罪事實，檢察院也不可能補充起訴，公訴人在法庭上還是依據原來的起訴書進行指控，證據材料還是原來的證據材料，既然如此就不應當加重被告人刑罰。一審程序就不是---抗訴程序或者自訴人的上訴程序---二審程序。二者存在著根本的不同。

根據最高法的解釋，“原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。”就說，二審法院以事實不清發回重審，就應當明確哪一方面的事實不清？

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第三百二十五條規定：

審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列規定：

（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；

（二）原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰；

（三）原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰；

（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；

（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限；

（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑；

（七）原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。

人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。第三百二十七條規定，被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。

最高人民法院司法解釋第三百二十五條和三百二十七條，明顯是將刑事訴訴法第二百二十六條第一款所表述的二審程序和發回重審程序分開了，即三百二十五條所述的是被告人上訴的案件，二審如何處理，檢察院抗訴或自訴人上訴的，不受前款規定限制，而三百二十七條所述的是二審人民法院發回重審的案件，怎么處理，并且明確去掉“檢察院抗訴或自訴人上訴的，不受前款規定限制”的規定，顯示出最高人民法院認為“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制?！笔窍抻诘谌俣鍡l所規定的7種情形，而不應當包含第三百二十七條的情形。否則為什么不把三百二十七條的規定作為三百二十五條的其中一項呢？

綜上，我認為，不管是因為檢察院抗訴、自訴人上訴或者同時包含被告人上訴的案件，二審法院發回重審，在沒有新的犯罪事實檢察院補充起訴以外，一審法院仍然不應當加重被告人的刑罰。（完）

第三篇：騙取貸款罪案件無罪辯護之辯護詞精選(2017年版)

騙取貸款罪案件無罪辯護之辯護詞精選（2017年版）

曾杰：廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心秘書長

編者按：

騙取貸款、票據承兌、金融票證罪是選擇性罪名，是指行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。

在騙取貸款罪案件中為當事人作無罪辯護，唯有從金融犯罪辯護專業角度入手，關注行為人是否具有騙取貸款的主觀故意，是否采用欺騙手段，是否提供虛假擔保和虛構會計資料，是否騙取銀行信貸資金，銀行是否受損，相關機構是否屬于國家規定的金融機構等，竭盡全力尋找有利于當事人的辯護點。因此律師對相關書證、物證和供述的仔細考察、比對就顯得尤為重要。

在此類案件中為被告人作無罪辯護，其工作量無疑是巨大而艱難的，但此種精細化辯護態度逐漸成為當前刑事辯護之潮流所向，被告人、相關當事人乃至整個社會都會因為刑事律師的專業、“較真”態度而受益。編者精選截至目前刑事律師在此類案件中為當事人作無罪辯護之辯護詞數篇，其中既有名家之大作，也有名氣暫時雖不大，但體現嚴謹態度、值得同行傳播、借鑒之佳作。望共同品讀，造就雄“辯”之才，為傳播精細化辦案理念貢獻一己之力。

2017年10月05日編定。

目錄：

韓冰、董艷國：呂×被控騙取貸款罪一案一審辯護詞（2016年10月13日）

楊承富、王發旭：蔡某涉嫌虛開增值稅專用發票、用于抵扣稅款發票罪、騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、信用卡詐騙罪、挪用資金罪一案一審辯護詞（2015年8月7日）

謝建宏：某市趙先營被控騙取貸款罪、虛假出資罪、抽逃出資罪一案一審辯護詞（2013年7月30日）

吳之成：曾某某被控騙取貸款罪一案一審辯護詞（2013年5月31日）

周阿求：華鼎創富被控騙取貸款罪一案一審辯護詞（2013年4月16日）

陳有西、江慶：曾勇被控騙取貸款罪一案一審辯護詞（2012年3月26日）楊航遠：張春來被控騙取貸款罪一案一審辯護詞（2011年11月17日）

呂×被控騙取貸款罪一案一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

北京市漢卓律師事務所依法接受本案被告人呂×親屬委托并征得其本人同意，指派韓冰律師、董艷國律師作為其被控騙取貸款罪一案的一審辯護人。

庭審前，我們查閱本案所有卷宗材料，多次會見被告人，參加了庭前會議，申請非法證據排除、申請解封非涉案財產、申請調取證據及通知相關人員到庭作證等。參加了法庭調查，庭審舉證質證，詢問出庭證人等。

辯護人認為，本案指控存在兩方面的重大問題：

第一、存在“可能嚴重影響司法公正”的程序問題，包括全部電子數據、全部書證的收集未依法進行，不能做為定案依據，同時存在眾多的程序性違法； 第二、存在可能產生“冤假錯”案的實體問題，包括從保理業務、虛構事實、受騙對象、因果關系以及行為性質等幾個方面，可以說明如果真有騙取貸款的也不是被告人呂×。

第一部分本案存在“可能嚴重影響司法公正”程序問題

起訴指控的事實用一句通俗的話可以概括為：給銀行貸款文件有虛假的，拿到貸款了，貸款沒還上，就是騙取貸。這樣簡單的邏輯關系或許可以成立，但關鍵需要的是證據。任何案件認定事實依靠的就是證據，法律對各類證據的收集、固定、審查、采信均有明確的規定；證據應具有“三性”，才能作為有效的證據。

所謂“三性”，即客觀真實性、關聯性、合法性。首先是客觀真實性，是指證據必須能證明案件真實的、不依賴于人的主觀意識而存在的；作用于人的感官而被留在人的記憶中的，或作用于環境、物品引起物件的變化而留下的痕跡，或由文字或某種符號記載下來，或成為視聽資料、電子數據等等。客觀真實性是訴訟證據的最基本的特征和要求。其次是關聯性，是指作為證據的事實不僅是一種客觀存在，而且必須是與案件所要查明的事實存在邏輯上的聯系。如果作為證據的事實與待證事實沒有聯系，不論其是否真實，也不能作為證明爭議事實的證據。第三是合法性，是指證據必須由法定機關、法定人員按照法定程序調查、收集和審查。不按法定程序提供、調查、收集的證據就不能作為定案的依據。同時，證據的合法性還包括證據必須具備法律規定的形式要件，也就是說，對某些法律規定了特定形式的，不具備法律所要求的形式同樣不能成立。

我們之所以要重溫這些最基本的證據理論，就是因為本案偵查所取得的絕大部分都無法稱為證據，只能說是卷宗材料；檢察機關未盡依法審查之責，依據這些卷宗材料指控被告人呂×騙取貸款。對此，我們就非常有必要按照法律規定對證據“三性”的基本要求，說明這些卷宗材料在審判中應當作為不能認定案件事實依據的應予排除的非法證據、瑕疵證據。

一、關于非法證據的排除

證據的合法性和瑕疵問題都是案件審理必須重點查清的，辯護人提出非法證據排除不是無理取鬧，提出證據瑕疵也不是糾纏細枝末節。案件審理應當堅決擯棄“重實體、輕程序”的傳統錯誤思維。加之本案存在的諸多程序違法，足以構成“可能嚴重影響司法公正”的程序問題。

支撐本案指控最基礎的主要涉及電子數據、書證兩大類；公訴人在法庭調查舉證質證當中，對辯護人提出的這些電子數據、書證在收集、固定，與證明指控事實關系等各個方面的質證意見，無一能夠做出符合法律規定的反駁。充分說明這些卷宗材料屬于應當排除的非法證據。公訴方以此作為支持指控的依據，導致張冠李戴，以偏概全。

（一）關于言詞證據的排除問題

在本案庭前會議上，辯護人提出了申請證人出庭作證、調取證據清單，對于涉及被告人呂×供述筆錄，雖沒有作為非法證據排除提出申請（鑒于會見溝通時被告人對偵查機關心有余悸），只提出了供述筆錄存在的需法庭關注的問題，同時也希望公訴方認真加以對待。

但在第一次庭審時（2016年6月22日），公訴方針對被告人呂×的所謂“翻供”，宣讀其在偵查階段的供述筆錄；對此，辯護人提出了七十一次提訊、只有十份供述筆錄（見附件1），特別指出看守所將呂×送醫院檢查、確診其身患重病，偵查人員仍然在其乘坐輪椅情況下進行了六十一次訊問（最長時間從早8時至晚20時），卻沒做任何筆錄，辯護人就此申請對被告人呂×的供述筆錄進行非法證據排除。后來經長時間休庭、偵查人員以種種理由不出庭接受質證且不出具任何書面說明，造成法庭審理的拖延，經征得被告人同意而撤銷該項申請。

在此辯護人需要指出，非法證據排除申請，雖屬于被告人（包括辯護人）的一項訴訟權利，但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“最高法適用刑訴法解釋”）第一百條的規定，法庭對非法證據排除也是一項義務[1]。因此，對于被告人呂×供述筆錄能否作為合法取得的證據使用，合議庭應予嚴肅認真考慮。

（二）關于非法證據排除的其他規則

《刑事訴訟法》所規定的非法證據排除包括言詞證據、物證和書證等兩大類，并且對每類證據排除的不同條件做了具體的規定。但并不能簡單理解為，只要不是法律規定例舉的情形就不作為非法證據排除。事實上，在司法實踐當中，非法收集證據的情形多種多樣；因此，從非法證據排除理論的角度，還有其它應當適用作為非法證據排除的情形。主要有如下幾種：

1、證據存疑排除規則

就被告人呂×第一次供述筆錄舉例,《拘留證》（偵一卷P7）顯示，呂×于2015年3月27日15:30被拘留（呂×簽字），17時被LYG市看守所收押（由看守所警員劉××簽字接收入所），同日16:30-17:50的訊問筆錄（偵二卷P79）記載訊問地點為LYG市公安局經偵大隊。該筆錄時間段內，17時之前或許在經偵大隊，但17時之后一定在看守所內，呂×不可能同時在兩個不同的地點。這是顯而易見的矛盾，應當由偵查人員做出“合理的”解釋和說明，而現在公訴機關未舉證證明。這就是存疑證據應予排除的。

2、證據證明力排除規則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十八條規定，“??經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據”。辯護人向法庭提出了十余人出庭作證的申請，這些人包括，一類是偵查機關制作過詢問筆錄，但證言與其它卷宗材料不一致，不能相互印證的；尤其姜×、鄒××、程×等辦理貸款過程參與度高，對認定案件事實認定非常重要的證人（在辯護人申請證人出庭作證之前，偵查機關居然沒有對姜×進行取證）；另一類是偵查機關沒有取證，但對于認定案件事實性質至關重要的，主要涉及提供過橋資金的公司或個人，說明姜×明知XG公司、OB公司經營情況和還款能力，卻組織過橋資金并制作銀行內部虛假的批準文件。但姜×卻證明過橋資金只是為被告人呂×介紹的，是呂×自己聯系的；事實上，這些提供過橋資金的公司或個人，沒有一個呂×認識的，也沒有一個是呂×聯系的。但對此項申請，合議庭認為與本案無關聯性而不予批準。辯護人認為，查明該項事實直接關系到本案性質的認定（其后詳述）。

3、程序違法排除規則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規定，“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據?！北景复罅康碾娮訑祿?、書證調取存在的不符合法律規定的應予排除（存在的具體問題其后詳述）。

4、附條件的瑕疵證據排除規則

4.1“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規定，“??對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據?！币罁绦蜻`法排除規則和附條件的瑕疵證據排除規則，本案全部電子數據、書證均不能作為定案的證據（存在的具體問題其后詳述）。

4.2“最高法適用刑訴法解釋”第八十二條規定：“訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：

（二）訊問人沒有簽名的?！北景溉坑崋柟P錄、詢問筆錄均沒有偵查人員的簽名，同時也沒有補正或合理解釋，也不能作為定案證據。公訴人反駁質證意見，認為在格式筆錄首部填寫姓名就是簽名，辯護人認為這種理解是錯誤的。根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱“公安部程序規定”）第二百零一條第二款規定，“訊問筆錄上所列項目，應當按照規定填寫齊全。偵查人員、翻譯人員應當在訊問筆錄上簽名。”據此規定，“填寫”和“簽名”顯然不是一回事。對筆錄簽名不僅是一個在筆錄當中的位置問題，更重要的是對筆錄內容取得的真實性、合法性的一種確認方式。如果按照公訴人的理解，讓犯罪嫌疑人、證人在筆錄首部簽名，那豈不是以下的內容可以隨意由偵查人員書寫了？ 綜上，辯護人從涉及非法證據排除的幾個不同的方面，說明了本案應當適用非法證據排除規則的幾個主要問題。對此，需要強調的是，在司法實踐當中，有些問題可能司空見慣，但不是存在就是合理的，更不是存在就是合法的。只有嚴格依照法律規定的程序進行偵查、收集調取證據，才能符合最基本的程序公正的要求。

二、關于本案電子數據所存在的問題

由于本案起訴指控依賴于大量的電子數據、書證，所以，非常有必要專門就涉及該方面的問題分別說明具體的辯護理由。

《刑事訴訟法》第四十八條規定了八類證據，電子數據屬于其中第（八）項。對于電子數據作為證據，《刑事訴訟法》、“最高法適用刑訴法解釋”以及在本案審理期間剛剛頒布施行的“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（2016年9月20日，以下簡稱“兩高一部電子數據規定”）都對電子數據的提取、固定、審查判斷的形式要件和實質要件等諸多方面做了具體的規定。綜合本案電子數據收集、調取存在的問題，可以說均不符合法律規定。具體理由如下：

（一）電子數據的范圍

“兩高一部電子數據規定”第一條對電子數據規定了定義和范圍，即“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：??

（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；

（四）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

根據以上規定，本案當中所有的銀行貸款文檔資料、電子郵件、第三方提供的查詢電子文檔打印件等均屬于電子數據，其調取、固定等必須符合作為證據使用的要求。

（二）本案電子數據不符合法律規定的情形

1、收集不符合客觀、全面的規定

1.1“兩高一部電子數據規定”第二條規定了收集、提取及審查判斷的原則，即“偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。”本案偵查機關收集與指控事實相關的兩筆貸款電子數據，銀行作為發案單位理應積極配合；銀行貸款檔案應為系統性存儲文件，偵查機關要做到全面、客觀收集并不難。然而公訴方舉示的該類電子數據的打印件，卻存在大量的頁碼不連貫、順序顛倒、序號顛倒、附件不全、手工改寫添加、文件重復、文件類別混亂等等不一而足（見附件統計表2[1-5]）。這些現象說明，要么是銀行文檔保存不全、不規范，要么就是人為進行挑揀，甚至都無法證明完整的一項貸款過程。而公訴人在法庭上多次強調事實清楚、證據確實充分，又說不出哪些材料是證明哪些事實的，所以在法庭舉證時，干脆將所有電子數據卷宗一起端出來給被告人查閱、質證。

1.2辯護人申請調取銀行客戶經理劉×、程×與被告單位工作人員岳××、鄒××的往來電子郵件，得到法院許可，調取的目的之一，就是要查清銀行工作人員為起訴指控的兩項貸款提供了哪些文件，指導制作了哪些虛假的或不符合規范的文件。但偵查機關既不到雙方郵箱服務商的服務器調取，也不在LYG當地LY支行調取，而是舍近求遠跑到北京向岳××、鄒××調?。桓悴欢@是電子數據的收集、提取還是搜查（不是該二人主動向偵查機關提供的）。公訴方在法庭上補充舉示的，是偵查機關從該二人自用的電腦、已經清理過的郵箱當中提取的很少一部分打印件。該二人證言顯示，銀行辦理貸款的客戶經理劉×、程×直接或間接通過鄒××向被告單位財務人員岳××發送了大量貸款所需的空白文件（或可直接打印蓋章的文件）。偵查機關如果全面、客觀收集這些電子數據，即使不到郵箱服務商處調取，至少也應該從銀行、被告單位兩方面調取進行比對。

2、收集不符合法定程序的規定

2.1“兩高一部電子數據規定”第二部分“電子數據的收集與提取”第七條規定：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。”這應該說是收集和提取電子數據基本的程序要求。但本案所有銀行電子數據收集、提取，均沒有任何符合該項規定的。最突出的問題就是，沒有任何一份電子數據打印件有偵查人員簽名，也沒有顯示“二名以上偵查人員進行”的，更沒有說明偵查人員是按照什么“相關技術標準”提取的。

2.2“兩高一部電子數據規定”第九條規定：“具有下列情形之一，無法扣押原始存儲介質的，可以提取電子數據，但應當在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況，并計算電子數據的完整性校驗值：

（一）原始存儲介質不便封存的；

（二）提取計算機內存數據、網絡傳輸數據等不是存儲在存儲介質上的電子數據的；”本案所有的銀行貸款電子數據檔案，沒有說明這些存檔文件的原始存儲介質在何處，這些電子數據是從哪個存儲介質提取的。

3、調取不符合法定手續的規定

“兩高一部電子數據規定”第十三條規定：“調取電子數據，應當制作調取證據通知書，注明需要調取電子數據的相關信息，通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行?！痹诒景妇碜诓牧现形匆娨粡垺墩{取證據通知書》，同時，也未依據該規定第十四條“收集、提取電子數據，應當制作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應當對相關活動進行錄像?！钡景府斨兴须娮訑祿恼{取過程，既未有見證人的任何記載，也沒有調取過程的任何記錄；除了在銀行電子數據打印件上有“江蘇銀行LYG分行風險合規部”印章之外，沒有提取時間、地點、方法等任何記錄，也沒有偵查人員、提供人簽字。

（三）對本案電子數據審查判斷

1、“兩高一部電子數據規定”第四部分規定了對“電子數據的審查與判斷”，在第二十二條的審查要求中，“對電子數據是否真實，應當著重審查以下內容：

（一）是否移送原始存儲介質；在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況；

（二）電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；

（三）電子數據的收集、提取過程是否可以重現；

（四）電子數據如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；

（五）電子數據的完整性是否可以保證?！币罁擁椧幎?，本案偵查機關提取的所有電子數據顯然都不符合。

2、該規定第二十三條對完整性審查規定為，“對電子數據是否完整，應當根據保護電子數據完整性的相應方法進行驗證：

（一）審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；

（二）審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像；

（三）比對電子數據完整性校驗值；

（四）與備份的電子數據進行比較；

（五）審查凍結后的訪問操作日志；

（六）其他方法。”本案偵查機關所做的電子數據調取根本不符合完整性審查的最基本要求。

3、該規定第二十四條對合法性審查的要求是，“對收集、提取電子數據是否合法，應當著重審查以下內容：

（一）收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；

（二）收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚；

（三）是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；

（四）電子數據檢查是否將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；有條件的，是否制作電子數據備份，并對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有錄像。”本案偵查機關收集、提取電子數據完全不符合該項合法性的要求。

綜上，辯護人依法指出本案電子數據方面存在的上述極其嚴重的不符合法律規定的情形，法庭應該嚴格依據“兩高一部電子數據規定”第二十八條規定進行審查，即“電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：

（一）電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的；

（二）電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的；

（三）其他無法保證電子數據真實性的情形。”據此，對于本案當中所存在的不符合法律規定、影響法庭客觀、公正查明案件事實的所有電子數據均應予以排除，不能作為定案的依據。

三、關于本案書證存在的問題

《刑事訴訟法》第五十四條規定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！薄霸趥刹?、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”本案絕大部分書證都是復印件，主要分為三部分：第一部分發案單位LYG分行銀行提供的，第二部分被告單位財務岳××提供的，第三部分從其它第三方調取的。辯護人必須指出，本案所有書證均不符合法律基本規定的要求。

（一）不符合客觀全面收集的要求 “最高法適用刑訴法解釋“”第六十九條，對物證、書證應當著重審查的內容第（五）項規定，“與案件事實有關聯的物證、書證是否全面收集。”全面，就是既要收集對被告人不利的，也要收集對被告人有利的，而不能人為進行篩選。然而，本案偵查機關對于大量的過橋資金相關事實根本不進行調查取證，從銀行調取也只有CD公司提供過橋資金的進賬單，沒有其它公司或個人的進賬單。其它卷宗材料顯示，這些過橋資金要么通過XG公司、OB公司歸還，要么通過其它渠道歸還。對于銀行賬戶的查詢，也只是與被告人呂×相關聯的XG公司、OB公司、DZ公司等，而對于提供過橋資金公司即個人賬戶未見查詢，對于提供過橋資金獲利的情況不進行調查，若屬于騙取貸款贓款的話，未見查封、扣押、凍結等任何措施。

（二）不符合法定形式要件

“最高法適用刑訴法解釋”第六十九條，對物證、書證應當著重審查內容第（一）項規定，“物證、書證是否為原物、原件，是否經過辨認、鑒定；物證的照片、錄像、復制品或者書證的副本、復制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名；”本案當中所有書證的收集均不符合這些最基本的要求。要么只有蓋章無人簽字，要么蓋章與落款單位名稱不一致；而且所有書證均不符合“是否由二人以上制作，有無制作人關于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名”的基本要求。

（三）不能作為定案的依據

根據“最高法適用刑訴法解釋”第九十五條二款，認定刑事訴訟法第五十四條規定的“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。辯護人認為，本案書證所存在的問題的確“可能嚴重司法公正”。本案作為以大量電子數據、書證支持指控的案件，較之言詞證據而言，電子數據、書證取得的客觀、合法性應當是最基本的要求。在此需要特別指出的是，所有的貸款資料，LY支行均沒有給XG公司、OB公司原件或者復印件，這些文件是否被刪除、修改不得而知，偵查機關也沒有核對原件與復印件的任何記載；甚至呂×都有在空白文件上簽字、蓋章的情形；加之再以銀行組織的過橋資金還貸、銀行受托支付自行變更等，對這些貸款相關原件真實性的審查則愈發重要。而公訴方向法庭提供的不能證明其收集的客觀、合法性，顯然不能作為認定案件事實的依據（見附件3）。

四、本案存在的其它程序問題

本案程序問題可謂俯拾即是，從受案到立案，從偵查到補充偵查，難以找到沒有程序違法、程序瑕疵或符合法律要求的。

（一）關于立案偵查

1、“公（經）受案字[2015]99號《受案登記表》”顯示的接報時間為2015年3月26日晚17:41分，記載2015年3月11日就接獲報案，但整個卷宗材料中未見案件受理登記，也沒有報案材料；接報民警為霍×、尹×，報案人為歐×，沒有該報案人身份記載，沒有接案筆錄。接報地點為LYG××區××南路90號（經查為交警隊所在地）。

2、《受案登記表》的受案人為LYG經濟犯罪偵查支隊一大隊，受案民警金×、魏×（就是后來本案的偵查人員），受案意見一欄為“尚不能確定此案件是否立案和管轄，建議初查”，受案審批也是“初查”。然而，就在當日又有“公（經）立字[2015]82號”LYG市公安局《立案決定書》。也就是說，滿打滿算只有六個多小時，偵查機關居然就完成了從初查到立案的過程。

3、既然3月26日才決定初查，卷一P64材料卻顯示，2015年3月3日16:28:26偵查機關就已經對XG公司、OB公司調取工商檔案，還取得了稅務機關作廢發票的說明文件。也就是說，在報案人報案之前（3月11日），偵查機關未辦理初查法律手續就已經開始偵查了。

4、根據前述《受案登記表》記載，2015年3月26日偵查人員晚上建議初查，馬上又辦理了《立案決定書》，但卷宗中未見立案、拘留等呈批手續；更詭異的是，當天晚上僅隔了不到四個小時、開著銀行提供的車輛疾馳七百余公里、在沒有任何法律手續的情況下、在北京首都機場由兩受案人金×、魏×就抓獲了被告人呂×。抓獲之后不是連夜趕回LYG，也沒有在北京當地借押，而是住在機場附近的賓館。次日才從北京駕車返回LYG，直至下午15:30才對被告人呂×辦理拘留手續（卷一P5《抓獲經過》、P6《發破案經過》）。這不是突發的現案，LYG公安人員就敢沒任何手續在首都機場抓人？！以上情況，要么說明《受案登記表》所記載的情況是不真實的，要么是立案未履行合法的手續，要么抓人的時候沒有拘留手續（甚至沒有拘傳、傳喚手續）。偵查機關為什么會這樣做？因為偵查機關的辦案點就設在發案單位辦公樓內，使用的是發案單位交通工具，偵查機關實際上就是利用公權力為發案單位追債，就是在辦私案。在他們看來，法律手續不過只是形式而已。

（二）關于調查取證

1、偵查機關從2015年3月26日立案，到3月27日對被告人呂×拘留，至4月24日改為指定居所監視居住，再到8月6日提請批準逮捕，從卷宗材料當中看不出這個過程偵查機關必要的偵查活動。從提請批準逮捕（共三卷，525頁）與移送審查起訴材料相對照（前三卷，549頁），除了對BL公司人員調查之外（7月30日），其它包括9月6日對岳××、劉××等相關證人調查、查封與案件無關的房產（9月9日）等都是在批捕之后進行的。我們不知道525頁三卷的報捕材料都有什么，但比對之后，從頁碼到材料順序等，都看得出來進行了人為的調整。哪些材料被抽掉了，哪些材料報捕之前根本沒有，檢察機關批準逮捕依據的材料都有哪些？

2、偵查機關的調查取證從初查開始，到立案之后的偵查及批準逮捕之后的繼續偵查，都應該通過卷宗材料記載和反映。雖然報捕與起訴的證據要求有所不同，但隨著偵查工作的持續進行，應當獲取更多的證據而不是相反。本案偵查所反映的情況卻是除了大量的提訊之外，并沒有更多收集的證據。對被告人呂×提訊了七十一次，有訊問筆錄十份；監視居住期間既沒有提訊記錄也沒有訊問筆錄。偵查機關為什么這么做呢？答案就是：根本沒有進行其它偵查工作，“提訊”的目的只有一個，就是給被告人呂×提供通訊條件便利，聯系外界幫忙還款。卷宗材料顯示，從4月10日至7月10日一共歸還了620萬元（其中500萬元是被告人女兒抵押自己在北京的房子）。如果是騙取貸款的刑事案件，偵查機關只能按照貸款資金的流向，采取查詢、凍結等法律允許的措施去追贓。現在620萬元直接歸還到貸款賬戶，而沒有按照贓款移送的程序辦理。這也就解釋了為什么受案、立案、強制措施以及其后不合法地調取證據等等發生的原因，這些都說明了偵查機關從一開始就是利用羈押被告人為銀行追債，先拘留再監視居住，最后在追債無望的情況下才匆匆報捕。所以這就印證了，為什么從案件初查、立案及批捕之后繼續偵查，到審查起訴兩次退回補充偵查，再到審判階段的兩次補充偵查，偵查機關始終就拿不出像樣兒證據的原因，說明他們不是在依法調查取證，只是抓了人沒追回錢就不能放，繼續拿材料湊數而已。

（三）未依法告知被告人

《刑事訴訟法》第一百四十六條規定：“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定?！眰刹闄C關于2016年3月14日對劉××簽字筆跡做出鑒定，但沒有依法將鑒定意見告知被告人呂×，當然也就不存在告知申請補充鑒定或重新鑒定的訴訟權利。事實上，直到9月法院審理階段，公訴機關以補充偵查為由，才將該項鑒定意見提交。如果說偵查機關是違法的，公訴機關是又一次違法。這實質上就是在剝奪被告人的訴訟權利。

綜上所述，辯護人從電子數據、書證以及程序方面所存在的極其嚴重的問題，說明本案偵查活動從何開始、如何開始的，都頗為混亂，其后偵查活動所發生的一系列問題，就不難得出結論，本案偵查機關并不是依法進行偵查，只是在為銀行相關人員開脫責任，在利用公權力為銀行服務。

第二部分本案存在可能產生“冤假錯”案的實體問題

本案是一個非常典型的從寬泛的欺騙概念來解釋特定行為發生原因的錯誤指控，即認為有被告人實施的虛假行為，該虛假行為就是騙取貸款的結果。除了前一部分所述的程序問題之外，我們有必要單獨就本案實體問題展開辯論。為了說明問題的便利，我們可以從保理業務的概念入手來進行。

一、關于保理業務

國內保理業務，也叫應收賬款融資，就是公司將應收款項通過銀行審核后，轉讓給銀行提前獲得資金的業務。根據不同的類型可分為買斷型保理業務和回購型保理業務，本案屬于回購型保理業務。保理業務銀行的審核重點是債務人的還款能力。為了更好解決本案的實體問題，我們有必要說明買斷型保理業務與回購型保理業務的一些簡單的區別。

（一）買斷型保理業務對相關應收賬款承擔全部或部分買方商業信用風險，是指買方不能履行付款責任時，銀行也必須按其確認的保理額度向賣方支付全額保理款項?；刭徯捅＠聿怀袚I方商業信用風險，約定在應收賬款債權不能如期足額回收時，由賣方負責等額回購或置換，銀行保留對賣方的追索權。兩種保理業務均適用于有流動資金需求、基于真實貿易背景而產生應收賬款的債權人。只是作為買方承擔風險的方式有所不同。

（二）申請辦理回購型保理業務應具備的主要條件為：

1、買賣雙方均為獨立法人，經營規范，財務制度健全，現金流充足，賣方有較強的回購和償債能力；

2、企業運行良好，產品銷售渠道暢通且銷售量穩定增長；

3、履約能力及履約記錄良好，沒有不良融資記錄；

4、必要情況下可要求賣方提供其他擔保等。

本案涉及的回購型保理業務，顯然也是LY支行對XG公司、OB公司綜合情況判斷之后同意采取的融資方式。那么就有必要從銀行及銀行相關人員辦理保理業務過程中的行為來分析本案的性質。

二、關于虛構事實

騙取行為是欺詐類犯罪所共有的特征。刑法一般理論而言，“騙取”與“詐騙”的客觀特征具有共同的邏輯結構，即行為人采取虛構事實、隱瞞真相的方法，使被害人陷于錯誤的認識，并基于錯誤認識對權益作出處分。因此先要看有無欺騙的對象，再看有無受騙的事實。也就是說，即使存在欺騙行為，但沒有使對象陷入錯誤認識，就不存在欺騙；反之，對象雖有錯誤認識，但沒有基于錯誤認識而做出處分，也不能成立欺騙。

具體到本案，如若成立騙取貸款，其基本邏輯結構應為，被告單位、被告人呂×實施了欺騙行為，使LY支行和/或相關工作人員陷于錯誤認識，因錯誤認識向被告單位發放貸款，使LY支行造成重大損失。

那么，這樣的邏輯結構是否成立。當然不能。我們可以借用一個控制系統概念來解釋，就是沒有形成閉環。這種閉環在本案的語境下應該理解為，只是由于被告單位、被告人呂×實施了欺騙行為，才使得銀行做出錯誤的處分決定。那么，我們先來看看起訴指控的虛假材料都包括哪些：一是財務報表，二是增值稅專用發票，三是應收賬款做質押。我們需要先說這三方面文件是不是虛假，再說是不是這些虛假使銀行陷于錯誤認識，最終看是不是由于這些虛假使銀行做出錯誤的處分決定。當然，在這個過程中必然涉及的問題，就是跟被告人呂×有什么關系。

（一）虛假的財務報表如何形成的

1、公訴方始終沒有明確財務報表的虛假到底指什么？是財務報表與實際經營情況不符，還是與稅務機關報表不符。對此，我們沒有看到公訴方提供第三方諸如司法會計鑒定等方面的證據，以說明財務報表虛假的情況。虛假的成分有多大，是足以影響銀行對企業真實情況的判斷，還是并不會產生實質性影響。這些公訴方都沒有相應的證據證明，只是一句話：財務報表虛假。

2、在公訴方的卷宗材料當中所看到的是零散的、不符合書證要求的復印件，當然還看到更多的是鄒××、岳××等人提供的、銀行工作人員指導被告單位的財務人員按要求“制作”報表的證言。之所以說是“制作”，是因為這種指導已經非常具體，銀行的客戶經理通過電子郵件或其它方式，直接與財務人員溝通或通過鄒××轉達，包括資產負債率不能高于多少、流動資金總量不能少于多少等等。如果借用岳××的話說，就是銀行需要報表“漂亮”。這個漂亮的意思當然不是“天生麗質”，而是經過“整容”的。

3、如果說這些財務報表是虛假的，也沒有證據證明是呂×要求做的，相反有證據證明是銀行幫助“制作”的。岳××多次證言，所能證實的并未受到被告人呂×的指使，而是開始通過鄒××轉告銀行方面的指示，后來就是銀行客戶經理直接對其進行指導。在現實當中這種類似的情況非常普遍的，但不能因為普遍，就不區分虛假的由來，不能就此做出銀行人員當然免責的法律評價，也就不能成為將這種行為的結果概由被告人承擔的理由。因此，公訴方指控財務報表虛假，是被告人的行為顯然于法無據。

（二）虛假增值稅發票是如何形成的

公訴方指控增值稅發票為虛假，但是否可以據此認定這是騙取貸款的手段呢？并不能。

1、這些發票作為貸款文件的組成部分，在簽訂借款合同之前就向銀行提供，顯然要求所謂真實貿易背景不過是銀行的一種說辭而已。作為回購型保理業務的特點之一，就是交易借助銀行融資來完成。XG公司、OB公司作為銀行對應的債務的賣方，如此大額的交易，如果自有資金可以完成，就無需采取保理融資了。

2、對被告單位的交易對手XD公司和BL公司，由LYG分行和LY支行共同做了核保，當然只不過是走一個核保的形式（LY支行原副行長丁××出庭作證可以證實），因為LY支行尤其是行長姜×非常清楚，貸款之后的資金流向何方。所以，只能說涉及的增值稅發票在銀行來說只是一個形式的要求，與程×證言所證明的對文件審核只是形式的道理是同樣的。

3、本案卷宗材料顯示，涉及增值稅發票只是發生在鄒××與銀行之間，與呂×無涉；雖然鄒××證言是受被告人呂×指使，但從發票開具過程、使用到作廢的整個環節，除了鄒××自證之外，沒有其它對呂×不利的證據支持。鄒××證言稱，在借款合同簽訂之后，他給被告人呂×打電話問銀行要增值稅發票怎么辦，顯然，是鄒××將開具發票與簽訂借款合同時間倒置了。從偵三卷的材料看，雖然“增值稅發票清單”列表文件沒有顯示時間，但2014年8月8日簽訂的《流動資金借款合同》附件已經列明，增值稅發票作為《流動資金借款合同》之前已經簽訂的《最高額質押合同》清單附件；也就是說，那些根本沒有呂×簽字的、只是加蓋公司印章和呂×手章的所有合同。這些無意中暴露出來，這些增值稅發票都是鄒××背著呂×配合LY支行運作貸款所為。這些貸款的多少跟呂×無關，并不是呂×使用貸款，而是銀行行長姜×在使用。從這個角度看，如果這些增值稅發票虛假，要承擔責任的也不應該是被告人呂×。

（三）虛假應收賬款質押是如何形成的

應收賬款質押作為保理業務重要特點之一，就是銀行需要把握應收賬款的真實性（當然回購型保理業務本身就是銀行規避風險的方式），對此，被告單位的交易對手XD公司和BL公司提供了銀行認可的材料。

1、LY支行對于在該行開戶、并有四、五千萬元存款的XD公司公司核保，XD公司公司總經理劉××向銀行核保人員（丁××在法庭作證說是“審核”）證明與XG公司的交易真實，只是銀行人員沒有實地查驗貨物，也沒有審核XD公司公司的財務賬目；事后劉××又當著銀行人員的面（2014年10月22日在北京裕龍大酒店）簽訂了應收賬款《征詢函》，認可與XG公司有六千余萬元的應付款。至于《應收賬款轉讓通知書（特定）》劉××簽字和公章的真假，屬于本案并未查清的事實。公訴方出具的對劉××簽字筆跡的鑒定意見，也只能說明與劉××簽字不一致，但這個結論也不能反過來證明被告人呂×作假；至少可能存在：一是劉××許可別人代其簽字，二是XG公司方面有人假冒劉××簽字，三是銀行方面有人仿冒其簽字，四是劉××本人故意改變簽字方式。因為，不符合邏輯的一點就是，劉××當著銀行人員的面都確認的，為什么背著銀行又不承認呢？所以，如果應收賬款質押是虛假的，沒有證據證明呂×指使作假。

2、對于應收賬款質押是否虛假，LY支行在向LYG分行報送的《最高額抵（質）押項下財產查詢承諾》、《質押物查詢承諾》以及《授信業務質押核保書》等相關文件上，均由客戶經理和行長姜×共同簽字確認。也就是說，LY支行已經向LYG分行承諾查詢是真實的，抵（質）押物是存在的。這難道是呂×騙銀行嗎？顯然不是，是LY支行在欺騙LYG分行。LY支行為什么這樣做？就是因為過橋資金是LY支行行長姜×組織的，新貸下不來，他無法償還過橋資金。所以，對于應收賬款對應的抵押物是否真實存在不重要，重要的在于，這些新貸必須如期返還給提供過橋資金的公司和個人，也包括姜×控制的CD公司。那么，如何才能確保這些新貸只能用于償還過橋資金，方法就是，銀行辦理的是受托支付，主動權掌握在銀行手中。正如姜×證言所述，“銀行放的是受托支付資金，先放到貸款人貸款賬戶上，這是銀行控制的，然后打到其貸款資料中交易對手賬戶上”。其實，在這個問題上，姜×只說了一半，所謂“打到貸款資料中交易對手的賬戶上”，也還是要還到過橋資金的賬戶上，因為銀行手里還掌握著《支付審核意見表（變更）》（見附件4）。

3、還要特別指出的一點，通過對第三卷貸款文件的統計，共有主要文件68份（不包括附件文件），其中呂×簽字只有5份，姜×簽字的17份，其它均是XG公司公章和呂×手章，或LY支行/XG公司蓋章、呂×/姜×手章，而沒有簽字人。這說明了至少兩方面的問題：一是這些文件無需呂×同意，LY支行跟鄒××就可以搞定了；但偵查機關對此沒有認真進行調查，現有材料直接反映的，就是王××在銀行辦理OB公司簽署文件的過程，就是在鄒××參與下，跟LY支行的客戶經理程×在銀行辦公室一起做的。這些并非呂×指使。二是簽署這些文件所需要的印章，沒有一個掌握在呂×手中，要么是鄒××掌握，要么是王××掌握。所以，從這些文件簽署過程來看都只是一種形式，都是銀行或者準確地說根據姜×的需要簽訂。舉一例說明，OB公司5152帳戶1000萬貸款的流向：OB公司5152賬戶19:40分→XG公司1087賬戶—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127賬戶；19:40分至19:45分，五分鐘內的三入三出；此時不是銀行對外營業時間，這些轉帳只有銀行內部操作才能完成（偵七卷）。

4、應收賬款質押是不是虛假的其實不重要，因為貸款的真實用途就是償還過橋資金。在簽訂的《有追索權國內保理合同》第一條第16款明確規定了“應收賬款回購”，這個條款無疑是銀行方面的保底條款，是風險控制條款；規定了“應收賬款回購：也稱應收賬款反轉讓，是指出現本合同約定的情形時，甲方有義務按照約定的回購價款無條件向乙方回購其已經轉讓給乙方（應為甲方）的應收賬款，在甲方對乙方的回購義務履行完畢后，乙方將已受讓的應收賬款轉回給甲方”。就是說，XG公司雖然將應收賬款轉讓給LY支行，但如果LY支行不能順利實現時，XG公司還要回購該項應收賬款；再進一步說，就是LY支行代XG公司向XD公司支付了貨款，當XD公司違約時XG公司還要承擔回購義務。這一條款的鎖定，當然可以讓姜×有恃無恐了，通俗地說，反正任何條件下風險都不是銀行承擔的。即使一分錢沒有給到XG公司，還款的責任也還是在XG公司。

事實上，本案當中的虛假材料遠不止公訴方指控這三項（財務報表、增值稅發票和應收賬款）；若沒有2014年7月10日LY支行報送、7月14日LYG分行批準的《再次用信審查審批表》，及其后從啟用授信到辦理貸款的一系列虛假文件，加之銀行系統內部對貸款資金的操控，僅憑那三份文件是不可能完成貸款的。所以從實質上講，XG公司所虛構的事實，是銀行為完成貸款最無關緊要的，若沒有銀行內部為返還過橋資金的操作，根本無法形成閉環。

三、關于受騙對象

有欺騙必須有受騙這一基本的邏輯結構已如前述，在此，我們就需要來解決本案當中何人受騙、受了誰的騙的問題。

（一）LY支行是否受騙

LY支行支出了七千余萬元貸款沒有收回，這是事實。但這是因為受被告人呂×的欺騙嗎？當然不是。我們之所以一再提到過橋資金，就是因為本案卷宗材料顯示，指控的七千余萬元當中的五千余萬元直接或間接償還了姜×組織的過橋資金。公訴人認為，姜×是個人行為，不代表銀行。辯護人認為，如果姜×為XG公司從其它銀行或金融機構借貸而解決過橋資金，當然是個人行為；但本案作為行長的姜×，解決的過橋資金是償還被告單位在該銀行的前項貸款，新貸也是由銀行內部操作直接或間接還給提供過橋資金的公司（或個人）了。這怎么能說是姜×的個人行為呢？行長作為LY支行代表人（或負責人），在貸款業務中具有管理和決策權，其意志顯然代表和反映的是LY支行的意志，而不是其個人意志。從這個意義上說，銀行是否受騙，當然要看姜×是否受騙，受了誰的騙。雖然按照其證詞，受了呂×和劉××的騙，是受了呂×和李××的騙，事實上是不是這樣呢？當然不是。

1、OB公司貸款3500萬元是還舊貸新，從行長姜×簽署同意給LYG分行報送的《授信啟用/發放申請表》來看，OB公司運營正常，雖然分行風控人員做了明確的風險提示，但姜×依然組織了償還前項貸款的全部過橋資金。在向LYG分行報送了各項虛假的審批手續之后，這些貸款如期都歸還了過橋資金的提供者。

2、雖然被告單位與LY支行辦理了一系列貸款手續所要簽署的文件，但這些文件背后意味著什么姜×也是心知肚明的。這些新貸款的唯一流向只有一個，就是償還過橋資金，絕不可能用于貸款申請文件的項目。所以，那些財務報表、增值稅發票、應收賬款轉讓等，不過都是名義而已。

3、有一個非常值得注意的問題，呂×簽字的都是圍繞授信有關的文件，而貸款文件的簽署則只是使用呂×的手章。這說明了什么？說明真正涉及貸款和放款的文件，既不需要呂×簽署，也不需要給被告單位，甚至呂×都不知情。只要銀行以該兩公司名義拿下貸款就是了。

從以上分析可以看出，如果說LY支行受騙，顯然是不符合事實的。

（二）LY支行工作人員是否受騙

在本案指控的兩項貸款當中，銀行的客戶經理等是具體工作人員，在辦理被告單位的貸款過程中，這些工作人員有誰受騙嗎？當然沒有。

1、客戶經理劉×、程×都指導被告單位制作銀行所需要的文件；程×只因沒有看到李××簽字（OB公司交易對手BL公司副總經理），就自行決定由王××到LY支行來當面蓋章、簽字；在《授信業務質押核保書》在“核查結論”一欄自行寫下“現場核保，面簽面蓋”；而且連同《最高額質押合同》、《應收賬款受讓通知書》等都在同一時間完成。這是受騙嗎？

2、《授信啟用/發放申請表》顯示（偵三卷P158），申請“授信批準敞口額度4500萬元”，這個表是辦理單筆貸款時填寫使用，LY支行為“業務發起機構”，注明“本表填寫日期為授信條件落實（合同簽訂）后，放款前任一天（含當日）”，業務經辦、業務主管、機構負責人程×、丁××（副行長）、姜×（行長）依次簽字了。但“本次授信敞口額度”卻為空白，意思就是說，該項貸款金額多少沒填寫。這又是誰在騙誰呢？如果被告人呂×在欺騙，至少也應該知道騙多少吧？如果說銀行受騙，也應該知道被騙多少吧？

綜上，公訴方依靠這些漏洞百出的卷宗材料提出指控，依靠這些材料說銀行受被告單位、被告人呂×欺騙了，居然說事實清楚、證據充分？！

四、因果關系

本案公訴方指控被告單位提供虛假材料是“因”，銀行被騙是“果”。我們知道，刑法因果關系，是為了確定危害社會的結果是由誰的行為造成的，為結果責任的認定提供客觀基礎?！靶谭ㄒ蚬P系并不關注行為人的行為與結果之間的聯系是否符合規律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當某一特定的危害結果發生時，到底有哪些人的行為或事件對結果的發生起了作用，起了多大的作用，行為人應該承擔什么樣的責任等等。因此，刑法因果關系研究實際上是一門經驗科學，在研究方法上更多依賴的是社會經驗法則，而不是抽象的理性思辨?！保ā缎谭ㄒ蚬P系的判斷規則》魏海，中國政法大學刑事司法學院）通過以上從程序和實體幾方面的問題多方面、多角度的分析，實際上，我們已經對本案的因果關系有些比較明確的認識，至少可以得出，如果本案構成騙取貸款罪，欺騙行為與被騙結果的因果關系與起訴指控是完全不同的。

（一）何“因”成“果”

本案在解決了誰虛構事實、誰欺騙了誰的基本問題之后，同時也就一定程度上解決了因果關系的問題，即公訴方所指控的虛假財務報表、增值稅發票、應收賬款質押等等并不是本案的“因”。對于專業從事銀行業務的姜×來說，被告單位的經營狀況是否符合貸款的條件，其判斷絕不會產生如此巨大的偏差；也就是說這個“因”形成不了這個“果”。那么，什么才是本案的“果”發生的“因”，通過審理不難得出結論，真正的“因”不過是姜×不能讓XG公司、OB公司前項貸款產生逾期，為完成貸款的同時再完成存款業務，而利用被告單位的虛假文件，與客戶經理劉×、程×等人配合制作了一系列虛假的或利用銀行內部管理權限完成的貸款業務。從這個意義上講，是借被告單位名義完成該項貸款業務的“因”；所以XG公司、OB公司在這個“因”與所謂騙取貸款之間“果”之間并沒有必然聯系。換言之，從這個“果”尋其“因”的話，不能得出被告單位、被告人呂×騙取貸款的結論。

（二）一“因”一“果”

在本案涉及的回購型保理業務中，借款人與銀行之間是一種平等民事主體的交易行為，當事人雙方基于真實的意思表示作出的處分，并不是必須刑法做出評價和干預的。即使造成了損害結果，也并不必然得出騙取貸款的結論，其完全可以依據《有追索權國內保理合同》的約定，要求被告單位回購其債權。在民法領域也有合同欺詐，銀行沒有也不應該有高于對方當事人的優勢地位，盡管刑法規定了騙取貸款罪，但銀行與其工作人員都未受騙的情況下，刑法的因果關系顯然不成立。說到底，本案所涉事實至少說明了一點，LY支行同意授信貸款并最終放貸，不是僅憑相信一個財務報表、一份購銷合同的，LY支行在所有審貸環節所表現的高速決策（都是一天內完成所有放款必須的手續），甚至連實地核保環節也是自欺欺人，怎么還不了貸款就成了被告人呂×一個人行為的結果了呢？

在司法實踐中涉及騙取貸款案件，大多可能表現為銀行工作人員未按操作規程辦事，未能盡職盡責等等，對此一般按照失職處理。但一般情況并不代表普遍，更不能作為處理此類案件的標準化模式。上述問題，我們從社會經驗角度來分析，如果說銀行還是失職的話，那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果關系。

五、行為性質

公訴方起訴指控被告人呂×作為XG公司的法定代表人和OB公司的實際控制人，對本案騙取貸款承擔責任。就案卷材料顯示的情況看，對這種對行為性質的認識過于表面化了。

（一）貸款是主體究竟是誰

我們之所以提出這個問題，是因這個問題并未從跟不上查清。如果僅從銀行貸款檔案顯示的文件看，貸款主體就是XG公司、OB公司，但實際上確切地說，應該是以該兩公司名義所做的貸款。我們可以從以下幾個方面認識這個問題。

1、民營企業貸款難是長期沒有解決的問題之一，但在本案當中我們看到的卻是截然相反的情形，所有貸款手續的辦理幾乎都是一天完成，客戶經理不到現場，就寫上“實地查驗、面簽面蓋”；沒有核實質押物，就向上級銀行出具查詢承諾、《授信業務質押核保書》（三卷55頁）、《授信啟用/發放申請表》（三卷56頁）；在全國鋼鐵、焦炭等物資市場全面低迷情況下，卻向上級銀行提出企業經營狀況良好的《江蘇銀行再次用信審查審批表》（2015年7月10日，但在此之前卻在組織過橋資金償還前項貸款，制造提前還款的假象）。LY支行這樣做是為了XG公司、OB公司的經營急需嗎？當然不是，是在利用其名義解決收貸、存款再放款等一系列自己的經營業績；當然，在此過程中，就需要該公司配合提供貸款材料。這是呂×故意要騙取貸款嗎？顯然不是。所謂故意犯罪，就是推動行為人實施犯罪的內心起因；呂×的內心起因是什么，是為了幫助銀行完成他們的業績致自己于巨大風險之中嗎？

2、本案另一個不同尋常，就是在整個貸款辦理過程中，被告人呂×居然根本不用積極斡旋銀行，無需給銀行領導任何好處，銀行上下就積極運作，大多時候只需公司印章和法定代表人私章，一切文件就一時之間全部搞定（附件5）。在本案當中這當然不是效率問題，而是對象問題，也就是說，這不是被告單位在辦理貸款。所以完全不必呂×大費周章，有印章，有鄒××等人的具體配合就夠了。所以，姜×證言稱呂×個人簽署了《最高額保證合同》等一系列擔保文件（實際上并沒讓呂×簽署），卷宗材料真實反映了這個過程。

（二）貸款的用途究竟是什么

1、從貸款流向來看（偵六卷P1），反映了過橋資金為XG公司還貸與再貸償還過橋資金的整個過程。這些都是姜×一手操作的，所以姜×證言說沒想到呂×跟劉××一起騙他，與其這樣說，倒不如說是姜×自己在騙自己。作為保理業務考察的重點有二：一是貸款主體的經營狀況，二是交易背景的真實。偵查機關對起訴指控兩項的前項貸款情況進行調查（偵五卷），雖然與指控事實無關聯，但從另一角度恰恰說明，從前項貸款已經反映出XG公司、OB公司正常還款已經出現問題，銀行卻再次啟用授信額度4500萬，對應的《購銷合同》與《銷售合同》約定也不是分期支付，卻將其拆分為幾筆支付，很顯然，銀行就不是在執行保理合同，就不是按貸款用途在使用。否則就無法解釋，為什么LYG分行和LY支行共同到被告單位交易對手兩公司考察，卻連實物帳、財務帳都不查閱。作為LY支行行長的姜×知道貸款的真實用途就是償還過橋資金，所以，貸款主體經營狀況、貿易背景是否真實，根本不是考慮的內容，只是需要的一個名義而已。

2、與此事實相關的，公訴方雖沒有指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒簽字，但在卷宗材料當中卻有劉××、李××的相關證言。那么，這些印章究竟誰做的，劉××、李××的簽字究竟誰簽的，這些文件又是誰送到LY支行的。這些關鍵性細節都沒有相關的材料。對于呂×而言，能不能續貸并不是積極追求的，對于公司的經營狀況，續貸不僅要產生新的債務和利息（已經累計向銀行支付了2087萬利息）；不續貸，至多就是民事責任，為續貸而作假則是刑事責任。沒有證據證明被告人呂×指使他人作假，這也就是呂×堅持說不知道騙取貸款的事情，很多貸款文件都是案發之后通過警方才第一次見到。在此，辯護人要向合議庭強調的是，如果是一個正常的貸款，為什么簽署的所有文件不給借款人？誰有權決定不給，具體辦理貸款的工作人員恐怕沒這個權力吧？答案應該是唯一的，就是LY支行行長姜×。那么，不給貸款文件目的之一，就是該兩公司不能拿這些文件向銀行主張貸款權利，因為銀行沒有按照文件所載的貸款用途辦理。所有的委托支付，無論繞多大的圈子，都是鄒××拿著印章配合銀行辦理。跟所謂的貸款用途一毛錢關系都沒有。

通過以上兩方面的分析，還能說這是被告人呂×以被告單位名義在騙取貸款嗎？顯然不能，這是LY支行以被告單位名義自己在騙自己，在騙上級單位LYG分行。

（三）單位犯罪責任人員的認定

起訴書指控被告人呂×作為XG公司、OB公司的“實際經營者”為“直接負責的主管人員”。對此，我們要說，實際經營者也罷，實際控制人也罷，前提必須是實施了指控的犯罪事實，在該項事實成立的前提下，才有查明直接負責的主管人員或直接責任人員的必要。在本案查明該項事實的過程中，重點首先在鄒××等人是否受呂×的指使作假。

1、沒有被告人呂×指使他人作假的證據。被告單位工作人員鄒××等人的證言，雖有很大推脫責任的成分，但至少沒有受呂×指使作假的陳述。在辦理保理業務過程中，銀行與借款人是平等的民事主體，有對借款人提供材料真假進行核實的權利，甚至有借款人完全符合貸款條件而不予辦理的權利。而本案所反映的基本事實已如前述，在討論是否構成單位犯罪問題時，就需要重點查明是不是存在指使作假。所以，如果本案有指使作假的，也不是被告人呂×；相反配合作假的，就不只鄒××一人了。

第四篇：《侮辱罪、誹謗罪案件無罪辯護之辯護詞精選(2017年)》

《侮辱罪、誹謗罪案件無罪辯護之辯護詞精選(2017

年)》

廣東廣強律師事務所 黃佳博 陳彩宜

編者按：侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。誹謗罪，是指散布捏造的事實，足以敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。兩者侵害的法益都是他人的名譽權，同時還都是抽象危險犯，且都屬于“告訴才處理”的犯罪。鑒于兩者具有較多相似之處，筆者通過公開途徑整理兩罪名的無罪辯護詞，并將其合為一處，以供對比學習。

目錄

侮辱罪案件無罪辯護之辯護詞精選

1.楊勵平：陳某被指控侮辱罪一案之一審辯護詞2007.11.27

2.胡春雨：趙某被控侮辱罪一案之一審辯護詞2014.11.4誹謗罪案件無罪辯護之辯護詞精選 1.趙全祿：xx被控誹謗罪一案之一審辯護詞2008.6.27

2.范某等被判誹謗罪一案之一審辯護詞2011.4.18

3.胡志翔：xx被控誹謗罪一案之一審辯護詞2012.4.10

4.武廣韜、劉亞平：白某被控誹謗罪一案之一審辯護詞2012.12.15

5.劉洋：張某被控誹謗罪一案之一審辯護詞2014.6.24

陳某被指控侮辱罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

作為本案第一被告陳文生的辯護人，我認為，公安機關對本案進行立案偵查和檢察機關對本案提起公訴違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第18條關于刑事案件分工負責的管轄規定，且指控陳文生犯侮辱罪，罪名不能成立，對此，我為被告人陳文生提出如下辯護意見，望合議庭能予以充分重視。

一、根據《刑事訴訟法》第18條的規定，公安機關和檢察機關對本案沒有管轄權，其立案偵查和提起公訴違法法律規定，屬嚴重的程序違法 根據我國《刑法》第246條的規定，侮辱罪屬于告訴才處理的犯罪，根據該法第98條的規定，告訴才處理，是指被害人告訴才處理，根據第18條的規定，此類告訴才處理的犯罪，由人民法院管轄、直接受理。被害人本人向人民法院提出控告的，才啟動刑事訴訟程序，屬于自訴案件，被害人沒有親自向法院提出控告的，不能啟動刑事訴訟程序。根據《刑事訴訟法》第170條和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條的規定，自訴案件主要分為二大類，一類是告訴才處理的犯罪，包括侮辱罪，共有五種罪名;一類是人民檢察院沒有提起公訴，而被害人有證據證明的輕微刑事案件，共有八種罪名。第一類五種罪名只能自訴，不能公訴，即被害人親自告訴，該權利屬于私權。向誰告訴呢?只能向人民法院告訴!如果被害人向公安機關提出控告的，公安機關應當告知其向人民法院告訴，如果此前公安機關已經立案的，還應當根據《刑事訴訟法》第15條的規定，撤消案件。當然，對于第一類告訴罪，如果出現法律規定的情況，則轉化為公訴罪，應當提起公訴，否則不能作為公訴案件。根據《刑法》第246條第二款的規定，告訴罪轉化為公訴罪的條件是：“嚴重危害社會秩序和國家利益”。起訴書認定本案嚴重危害社會秩序，并以此為由提起公訴，我認為，起訴書認定本案嚴重危害社會秩序，沒有事實根據，是錯誤的，不符合立法原意。從刑事審判實踐結合《刑法》第257條第二款和第260條第二款的規定，所謂“嚴重危害社會秩序”，是指犯侮辱罪導致被害人精神失常、重傷或者不堪侮辱自殺死亡的，或者是在公共場所公然侮辱他人，引起諸如交通堵塞，造成社會秩序嚴重混亂的。本案沒有發生被害人精神失常、重傷或者死亡的后果。至于公訴人提出的本案嚴重危害社會秩序的三條理由：

一、本案發生在單位內部;

二、十幾名職工在場圍觀;

三、被害人在上班，單位秩序遭到破壞。我認為，公訴人的理由是不能成立的。單位內部并非公共場所，即使十多名職工圍觀，也根本不會造成社會秩序嚴重混亂，且上峰水庫的生產、經營活動也未受到任何影響，并且《刑法》規定的對“危害社會秩序”強調的是“嚴重”。起訴書認定本案嚴重危害社會秩序，是將犯罪的社會危害性混同于嚴重危害社會秩序，嚴重危害社會秩序必定是犯罪行為，但犯罪的社會危害性卻不一定嚴重危害社會秩序，這是兩個不同的概念，不能相混淆。

綜上所述，根據《刑事訴訟法》第18條的規定，公安機關和檢察機關對本案沒有管轄權，本案不能作為公訴案件，公安機關的立案偵查包括對被告人刑事拘留和逮捕，以及檢察機關提起公訴，違反法律規定，是以國家公權力介入私權，混淆了自訴程序和公訴程序。一個民主、法治的社會，是絕不能容許以犧牲“有法必依”的社會主義法制原則為代價，去執行所謂的“違法必究”，以一個違法行為去追究另一個違法行為，這是違背社會主義法制原則的。

二、起訴書指控陳文生犯侮辱罪，罪名不能成立

1、如上所述，根據《刑法》第246條和《刑事訴訟法》第18條第三款關于自訴案件管轄的規定，公安機關對本案沒有管轄權，其超越法定管轄權限進行立案偵查是違法的，所取得的偵查證據屬無效證據，應予排除，不能作為指控犯罪的證據。

2、退一步講，即使公訴人向法庭所舉的這些證據沒有存在上述所說的程序違法問題，那么這些證據也不足以證明陳文生犯侮辱罪。

根據《刑法》第246條的規定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然貶低、損害他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。其犯罪構成為，客觀上行為人必須具有以暴力或者其他方法公然侮辱他人的行為;主觀上必須是直接故意，故意的內容為貶低、損害他人人格、破壞他人名譽。間接故意則不構成本罪。依上述侮辱罪之構成要件，我認為，起訴書對陳文生的指控不能成立：

第一、陳文生沒有與曾凡坑、楊添喜犯侮辱罪的共同故意。

根據曾凡坑、楊添喜的供述和陳文生、曾凡坑的手機通話記錄等證據，現作一概括分析，楊添喜在案卷74頁的供述稱，“這一趟只是大家客套話講一些，沒有再講些什么，但我想他(陳文生)請我上去，目的就是如果出現什么事情請我去幫忙制止而已”，很明顯，陳文生或者曾凡坑根本沒有要求楊添喜教訓被害人，而是因為在閑談中談及“6·30”職工發難一事，楊添喜自己猜測認為陳文生要求他今后若有事請他去幫忙制止而已。至于起訴書認定的楊添喜當場表示若有事將叫一些人來教訓，對此，楊添喜的口供筆錄中，以及庭審中，沒有只言片語的供述，故該認定沒有證據證明。再退一步講，依起訴書認定，暗示“幫忙”表示“教訓”“授意”均不能證明在7月22日案發之前，陳文生與曾凡坑、楊添喜具有侮辱他人的共同犯罪故意。案發當晚，即7月22日晚10時后，根據曾凡坑和楊添喜的一致供述，曾凡坑第一次向楊添喜打電話，僅告知楊添喜“我這里有人鬧事”，楊添喜答說“好，我上去看看”，通話時間17秒，通話內容僅此而已。陳文生撥打楊添喜家里電話(僅此一次)通話時間21秒，據楊添喜供述，通話內容也僅限于告知“我這里有人鬧事”。曾凡坑第二次向楊添喜打手機問其“你有上來嗎”，楊添喜答說“到二級電站”，并問曾凡坑“要不要創他一下”，曾凡坑回答說：“不要，他在上班，去認識一下就好”，意思是叫楊添喜去向被害人口頭警告一下“不要惹事”，可見，如果說陳文生授意曾凡坑告知楊添喜，那么該授意的內容也僅為警告被害人，即曾凡坑對楊添喜所說的“不要，他在上班，去認識一下就好”(見案卷50頁、55-56頁、59頁、65-66頁，庭審供述也與此一致)，即使是起訴書認定的授意內容為“教訓”，那也不能據此認定陳文生有侮辱被害人的故意。本案中，楊添喜讓被害人下跪前即有警告、教訓、毆打的故意，但下跪爬行的侮辱則是臨時起意，對此，楊添喜的口供筆錄“他可能是怕我們再打，就對我們說：‘我去向領導跪認錯好嗎’”(見案卷第76頁)，和庭審供述基本一致，同案人黃進德供述稱 “同時聽到蔡燕勇說：‘不要再打我，我去向領導認錯’”、“走到管理處大門處，這時我們幾人都叫燕勇跪下去，這是由于燕勇有跟我們說，‘我在這里跪著去向領導認錯’，我們才叫燕勇跪下去”，兩同案人的供述一致，能夠相互印證，可見侮辱的故意是楊添喜及其同案人的臨時起意。即使楊添喜有打手機問陳文生和陳文生站在二樓觀看喊話，但陳文生沒有回答楊添喜，不能?據此認定陳文生有共同侮辱故意，至于陳文生站在二樓觀看喊話(陳文生否認有看到被害人下跪)，那是侮辱行為已成既成事實，同樣不能據此認定陳文生有侮辱故意。

第二、三被告人之間也沒有共同犯罪行為。共同犯罪行為是共同犯罪的構成要件之一。所謂共同犯罪行為，是指每個共同犯罪人基于共同犯罪故意，分工合作，互相配合，共同實施、完成犯罪行為。陳文生既沒有與另兩被告有侮辱被害人的共同犯罪故意，也沒有與楊添喜等人一起實施共同犯罪行為。本案中，侮辱行為純粹是由楊添喜及其同伙實施完成，陳文生沒有共同犯罪行為。

《刑法》第25條規定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪，這里特別強調共同故意，而共同故意和共同行為均為共同犯罪的構成案件，不能把沒有共同故意和共同行為的陳文生作為犯罪人加以追究。

綜上所述，侮辱罪屬于告訴才處理的犯罪，由人民法院管轄、直接受理，公安機關和檢察機關對本案沒有管轄權，其越權管轄違反《刑事訴訟法》第18條的規定，其立案偵查和提起公訴屬程序違法，且被告人陳文生也根本沒有犯指控的罪行。鑒此，我請求法庭建議檢察機關撤回對本案的起訴，或者根據《刑事訴訟法》第15條的規定，裁定終止本案審理，或者宣告被告人陳文生無罪。

我希望法庭對本案的審理只依據事實和法律，不受任何其他因素諸如社會輿論、新聞媒體的報道、被告人的職務級別、來自有關部門的過問等等的干擾和影響，依法獨立公正地審判。

以上辯護意見，敬請合議庭充分考慮和采納。

辯護人：福建新立律師事務所律師

楊 勵平

二OO七年十一月二十七日

趙某被控侮辱罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

山東鵲華律師事務所接受被告人趙某玉的委托，由我擔任其辯護人。依據《律師法》第三十一條之規定，律師擔任辯護人的，應當依法提出被告人無罪或者最輕的意見和材料。受理本案后，本律師會見了當事人，查閱了案卷，如果說對這起案件的總體印象，那就是這場由公安機關調動不同部門、大量警力一手偵辦出來的“刑事自訴”案件，恰似一場看似熱鬧、實則經不起推敲的“抗日神劇”——本土本鄉的死者，從零九年直至一一年多達兩年的時間里，既然每次都被廝打辱罵，“每次回來都是身上衣服很亂”，弄的哭哭啼啼、痛不欲生，甚至還冒著被“大門口養了好幾條狗”撕咬的危險，居然隔三差五、一往無前的送上了“獨在異鄉為異客”的被告人家門，而且每次都能找到等候在此的被告人夫婦，從而百折不撓的“任人侮辱”。在這一幕場景的背后，無非被告人夫婦“誰蓋的房子是誰的”這一樸實不過的想法，卻變成了控告人家族“我們現在要這塊地就得搬出去”，這一不容異說的旨意。本案爭議的，誠然是控告方曾經荒廢、后來面臨升值的土地，也是被告人夫婦耗費半生積蓄、苦心經營十載的家園。在法制的社會里，既然做不到友好協商，那就依法訴訟而已。控告方一邊打著民事官司，一邊“隔三差五”的跑到對方當事人家中，無償索要這方宅院，那么，被告人夫婦究竟犯了多大罪?就在本案悲劇發生前不久，貴市兩級法院做出的民事裁定書，已經駁回了控告方歷時兩年的起訴，憑什么就讓被告人夫婦為對方的敗訴承擔責任?也許雙方難免發生口角，但守衛著自己家園的被告人夫婦，怎么就變成了惡意侵害、侮辱他人人格權利的罪人?法律的思維不應被侮辱，如果按照這種邏輯，我們每個人都會一不留神淪為犯罪分子，與現代刑法的謙抑原則和人權保護精神南轅北轍。這一幕場景，不希望出現在物華天寶的曹州大地上。

回顧這場民間糾紛，已經導致雙方當事人一個家破、一個人亡，已經離著民間糾紛的解決之道愈走愈遠。如果再冒然采用刑事鎮壓的手段，只能加劇社會矛盾，甚至導致不可收拾的局面。本案辯護，無非是希望雙方當事人和有關部門三思而后行。

第一，本案系刑事自訴案件，派出所及刑事偵查部門大規模調動警力偵查取證，程序明顯違法、相關證據不能成立。

本案系刑事自訴案件，乃無可爭議的事實。但翻閱本案卷宗，全部是公安機關主動、違法、精心調取的證據。李某云于2011年6月23日死亡，當地公安機關已經出警調查并做出尸檢報告，明確本案不屬于刑事案件。時隔數日，當地政府有關部門便有選擇性的將被告人夫婦的房屋單獨拆毀，被告人夫婦從此被強行趕出了趙堂社區。至此，控告方通過這種兩敗俱傷的方式，已經收回了土地。用當地辦事處的話說，此后被告人夫婦非法信訪不斷，給其造成了一定的負面影響。于是時隔三年之后，一方面郭某梅以“宅基地的問題還是解決不了”為由提起所謂“自訴”;另一方面，當地公安機關密集調動派出所、刑警隊、治保會的力量，展來了一些列的 “偵查措施”。

今年7月16日下午，在所謂郭某梅來派出所反應問題的同時，分別來自派出所和刑警隊的7名警員幾乎同時對郭某梅、治保會主任和控告人的親屬提取所謂證詞，甚至利用職權調取了被告人夫婦的戶籍信息，組織控告人的親屬趙某超進行辨認。次日，派出所和刑警隊的4名警員又聯合專程進入社區繼續偵查取證，直至7月18 日，偵查活動方告結束。無論是依據《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》還是公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》，在本案沒有作為刑事或者行政案件依法受理的情況下，公安機關無權采取偵查取證措施，更不得啟動如此龐大的偵查方案，服務于當事人的自訴活動。由此取得的證據不具有證據的合法性，不符合《刑事訴訟法》及其司法解釋規定的證據要求。最重要的是，在法制社會之中，不得公然通過公共權力的違法運作，將公民陷入牢獄之災。

第二，本案是因控告方在正當民事訴訟程序之外，企圖無償收回被告人夫婦住宅引起的民間糾紛，被告人沒有破壞他人人格的直接故意和主觀目的。侮辱罪的犯罪客體是公民的人格、名譽，其主觀方面是直接故意，即積極追求破壞他人名譽的危害后果，屬于刑法上的目的犯。這種主觀上的心理態度，是構成該罪的主要社會危害性之一。本案中，被告人夫婦的目的僅僅是維護自己出錢建設的成果，其主觀認識僅僅是“我們蓋的房子你說走就要走啊”。被告人夫婦在此建房、居住已達十年之久，這一事實是公開的、和平的，對于同在此地生活的控告方而言，這一建設過程也是明知的，而且還在明知狀態下收取地租多年。生活中民間糾紛不可避免，但即便發生爭議，被告人夫婦同樣享有生活安寧的權利和住宅不被侵犯的權利。在控告方提起民事訴訟后，“獨在異鄉為異客”的被告人夫婦積極應訴，從未到控告方家中騷擾鬧事。相反，本土本鄉、人多勢眾的控告方，對他人的家園“隔三差五”不期而至，而且像自己家一樣非要進門，是不是也存在不妥之處?在這一矛盾過程也許會發生口角，但被告人夫婦的目的和行為，只是守護著自己的家，而不是主動、故意去破壞李某云的人格和名譽。死者為大，就李某云的行為是否合法暫且不論，但要求被告人夫婦一味忍辱含垢、溫文爾雅，始終做到“讓他們搬走也不吭聲”，恐怕不近人情。法諺有云：“法律不能強人所難”，強人所難的刑法將是可怕的暴政。第三，李某云的死亡是在貴院依法裁定其敗訴后發生的，沒有證據證實被告人實施了以“暴力或其他方法”侵害他人名譽的行為，更無所謂“情節嚴重”。

在公安機關違法調取的證據中，所謂證人要么是李某云未出五服的親屬，要么是治保會的干部，至少也是“從小就居住在趙堂社區”的鄉里鄉親，或者干脆是控告人自己作為當事人的陳述。在面臨拆遷的過程中，對于普通農民而言，給他們帶來的將是前所未有的、令人眩目的豐厚利益。這層利害關系不言而喻，也是本案發生、發展的真正主線。自古以來，犯“三人市虎”的低級錯誤并不難，但找上幾個人就輕而易舉的陷人牢獄之災，則公民的人權與自由將無復保障，甚至“指鹿為馬”的悲劇，不難以法律的名義上演。這些人先是用大量的篇幅對被告人夫婦進行了抽象的指控，發表了大量傾向性意見而非具體的事實。從這個角度講，依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十四條第1項、第3項及第七十五條第一款之規定，這些證據均不具備可采性。

考察這些人聲稱親自看到的事實，無論是2011年4月份李某云組織大批家族成員驅趕被告人夫婦，還是“2011年6月20號左右的一天上午”，事件都發生在貴院民事裁定書生效不久。兩年官司打成這個結果，這才是李某云“氣的哆嗦”的根本原因。在李某云組織大批家族成員驅逐被告人夫婦的過程中，身為堂兄弟的趙某起指控程某林“我們剛到地方，曹縣的那個女的就從門里出來撕扯李某云的衣服”，程某林儼然是一個性格暴躁、彪悍的潑婦;而同為堂兄弟的趙文超卻承認“我們去的人很多，這對夫婦也沒敢動手”，同一過程，卻是兩種色彩迥異的版本。去了這么些人，去講的道理竟然是“不是他們地方該挪走就挪走”，沒有商量的余地;而被告人夫婦的“根本不講理”，是“就說他們已經蓋上房子了，如果讓他們搬走，必須給七八萬元錢”。在趙某忠的筆錄里，“2011年6月20號左右的一天上午”，在趙某忠言明其治保會干部的身份后，被告人夫婦便開門令其入內，程某林也只是“用手推李某云一下”，而“中間隔了五戶人家”的趙某義，卻“看到這兩口子從門口往外推李某云，李某云的頭發被拽的一縷一縷的”，兩個版本同樣南轅北轍。在這一過程中，被告人夫婦所謂“侮辱的很厲害”的犯罪實施行為，是指責李某云“我們蓋的房子你說走就要走啊??你們不給錢我們就是不搬走”。至于被告人夫婦在口角中使用的語言，無非大半個世紀之前魯迅先生筆下的“國罵”，至于對李某云家人智力水平提出的斥責，誠然缺乏禮貌，但主要是雙方處理矛盾不當造成的，屬于普通百姓的文化素養問題。如果群眾在矛盾激化過程中表現的教養不足、使用國罵，甚至一句斥責他人智力的話便可以換來牢獄之災，恐怕我們每個人都將是漏網的犯罪分子。

因此，綜合控告方的所謂證據，在關鍵問題上相互矛盾、南轅北轍，與李某云的死亡真正有因果關系的，恐怕是其對待民事訴訟活動及其結果的態度。至少作為一種懷疑，具有顯然易見的合理性。依據《刑事訴訟法》第五十三條之規定，本案指控顯然達不到“證據確實充分”的法定條件。

第四，沒有必要證據證明趙某新無訴訟行為能力，郭某梅不具備所謂法定代理人資格，本案起訴不具備合法主體。

關于趙某新的行為能力，貴院民事審判庭已經做出了審理，裁定無法認定其不具備行為能力，二審法院亦維持了該裁定。那么，醫院病歷不能推翻生效裁定，不能作為公民行為能力的法律文書使用。我們注意到，在現有自訴狀中，甚至沒有趙某新、郭某梅的親筆簽字，無法證實趙某新的意思表示。依據《刑事訴訟法》第一百零六條第三項、第六項及《民法通則》第十七條之規定，郭某梅既非死者李某云的近親屬，也非趙某新的監護人。同案不能異判，只能徑行駁回本案自訴?？傊?，侮辱罪是一個以故意侵害他人人格權利為目的、以客觀上情節嚴重為構成要件的犯罪。只有行為人具備了這種主觀惡性，其行為之惡劣超出了社會容忍的底線，例如公然強制扒光受害人的衣物、讓被害人與尸體當眾實施猥褻，或與之相當的罪惡行徑，才能達到構成本罪的社會危害程度?！叭擞邢才分椤?，并非每個人在任何時候都能做到文質彬彬。溫文爾雅、忍辱含垢，是對公民高度文化素養的追求，而非普通百姓對社會擔負的法律義務。在我國社會之中，如果一張嘴幾句國罵、一抬手幾下推搡便淪為犯罪分子，侮辱罪將成為將整個社會納入刑罰恐怖之中的的口袋罪。就在本案審理期間，黨的十八屆四中全會剛剛召開，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》剛剛頒布，黨中央明確提出要加強“人權司法保障”，加強對“非法取證的源頭預防，健全冤假錯案有效防范、及時糾正機制”。刑事案件無小事，現在被告人夫婦已經身陷囹圄，請求法庭查明事實，明確宣告被告人夫婦無罪!

以上辯護意見，請法庭慎重考慮。

辯護人：山東鵲華律師事務所

胡春雨 2014年11月4日

xx被控誹謗罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

黑龍江司洋律師事務所接受本案被告的委托并指派我作為其辯護人出庭參加今天的訴訟，首先，本辯護人對我的當事人，也就是今天的被告，因其不法行為給原告造成的傷害，表示深深的歉意。同時，通過對本案的了解和今天的庭審調查發表以下辯護意見：

一、關于本案有關證據的關聯性

誹謗罪是捏造并散布虛構的事實，足以敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。本罪的客觀方面包括兩種行為，一是捏造、二是散布，二者必須同時具備，缺一不可。所謂散布，就是在社會公開的擴散。如不在社會公開擴散，則不能達到敗壞他人名譽的程度。從證據學的角度來說，證明誹謗罪的證據既能證明行為人具有捏造虛構事實的行為，又能證明其具有散布這些捏造的虛構事實的行為。原告出示證據中，多數為被告書寫的信件和被告的通話記錄。這些信件多數是被告寫給原告本人的，通話記錄沒有通話內容并且是打給原告本人的。這些信件、電話雖然對原告的安寧造成了干擾，但侵犯的只是原告的民事權利，因其未向社會擴散，不能起到敗壞原告名譽的作用，所以不能成為證明被告犯有誹謗罪的證據。至于被告寫給保衛科長成某的信和車間副主任先某的信屬于一個員工對自己懷疑的情況向領導進行反映的行為，也不應當視為向社會擴散。所以，偵查機關提供的證據材料雖然卷帙浩繁，近百頁之多，能證實被告具有誹謗行為的只有被告在同一天內扔在食堂的五份具有誹謗內容的紙條和書寫在墻壁上的誹謗性文字。這些信件與電話記錄雖然與待證事實不具有關聯性，但因其內容越趣味低下，語言污穢不堪，往往使人們形成同情原告，憤恨被告行為的心理。使這些客觀上不具有證據能力的信件和電話記錄，成為人們心理上，或者說主觀上欲確認被告犯罪的心理動因，所以容易模糊人們認識問題的視線，造成確認被告犯罪標準的偏離和誤導。設想如果公安機關的卷宗里沒有這些不具關聯性的信件，只有五份帶有誹謗內容的紙條和書寫在墻壁上的誹謗性文字，人們對被告是否構成犯罪，或者犯罪情節是否嚴重可能作出有別于目前的判斷。因此，請法庭在排除與本案不具關聯性的信件和電話記錄的影響下正確認識被告的犯罪及其情節。

二、關于被告精神狀況與實施違法行為的關系

剛才在法庭上，本辯護人出示了市總醫院關于被告患抑郁癥的診斷書。這兩份證據證實了原告患有心理疾病并且被總醫院這一具有較高醫療資質的醫療單位診斷為心理疾病這一事實。聯系被告本人的歷史和現狀，以及家人對其一年來的行為怪異的介紹，充分說明這份證據具有真實性。被告是教師出身，并曾為一所農場學校的校長。來本市后曾任綠色集團辦公室主任。但在綠色集團與原五環公司分立后，被告又回到原單位重新安排，并且從一個上萬人大單位的辦公室主任成為一個幾百人小單位的保管員。因此，被告在心理上產生了極大的落差。往日的輝煌不在，今天的地位低下，且工資低微，崗位不穩定，致使其心理自卑，情緒低落，思維混亂，行為異常。抑郁癥，是以情緒異常低落為主要臨床表現的心理疾患，精神萎靡、思想封閉、并伴有妄想、幻覺等精神病癥狀。被告具有一定的文化程度，并在大企業曾擔任過較重要的職務，競作出此種不可思議的行為且損害對象又是曾與自家關系較好的人，就是這種心理疾病影響的結果。所以被告的違法行為與其自身的精神狀況具有一定的因果關系，請法庭對被告定罪量刑時對上述情況酌情予以考慮。

三、被告具有其他酌定的從輕情節

一是被告的認罪態度較好，如實供述了自己所犯罪行;二是有悔罪表現。在羈押期間，本辯護人去會見被告時，被告對自己的行為深感痛悔，并請求自己的家人能對原告進行安撫。被告的家人根據被告的要求，親自到原告的家中表示賠禮道歉，并送去現金表示予以補償;三是被告此前沒有前科劣跡。

四、關于本案結案方式的建議

本案是告訴才處理的案件。某些誹謗案件所以定為自訴案件，一是被告的行為未嚴重危害社會秩序和國家利益;二是誹謗罪在刑法學分類屬于輕罪，其危害社會的程度較小;三是誹謗案件大多發生在鄰居同事之間，在多數場合可以經受害人的諒解，通過調解得以結案。

本案的原告與被告屬于同一企業，且屬于領導與被領導之間的關系。領導和被領導本身是一對矛盾體，因此，處理好領導和職工的關系，搞好企業的政治思想工作，是保證企業實現經濟利益最大化這一自身目標的重要途徑，同時也是企業承擔社會責任的一種表現形式?！吨腥A人民共和國全民所有制工業企業法》第四條規定：“企業必須堅持在建設社會主義物質文明的同時，建設社會主義精神文明，建設有理想、有道德、有文化、有紀律的職工隊伍?！蹦承┐笾行推髽I將職工的違法犯罪記錄作為評價企業的一個重要指標。因此，對職工加強思想教育，使其遵紀守法，避免犯罪，建立一支高素質的職工隊伍是企業及其領導人的重要職責和義務。因此本辯護人希望兩位原告能站在有利和諧社會的高度，從維護企業形象的角度，以居高臨下的風度和虛懷若谷，不計前嫌的大度，在諒解被告不法行為的基礎上，通過調解，了解此案。如果能調解結案，一是兩位原告的損害能通過物質形式予以一定的補償;二是被告畢竟是本廠的職工，有過與兩位原告共同工作的經歷，且本人已認罪服法，調解結案使其獲得一個洗心革面，重新作人的機會;三是被告本人雖然罪行可惡，但被告家中畢竟還有年事已高的老母，有正在中學讀書的孩子，有曾經與原告關系密切的妻子，如果原告能高姿態的處理這一案件，可以免除由于被告的非法行為給家庭造成的不幸;四是調解結案同樣可以達到教育被告本人和警示他人的目的;五是調解結案，兩位原告的威信不但不因被告的行為受到貶損卻因其寬容得到進一步的提升;六是調解結案有利于維護企業的形象，有利于社會和諧。因此調解結案能起到教育被告本人、惠及被告全家、突顯原告人格魅力、化解干群矛盾、提升企業形象，有利社會和諧的作用，作為被告的辯護人希望在法庭的主持下，原告、被告雙方能達成一致意見，調解結案。

以上辯護意見，請法庭予以采納。

辯護人：黑龍江司洋律師事務所

趙全祿

2008年6月27日

范某等被判誹謗罪一案之

二審辯護詞

尊敬的合議庭法官：

本辯護人受范某某家屬的委托，在福州市中級人民法院第二法庭為上訴人范女士被判誹謗罪一案出庭辯護。

一、無論扣上誣告陷害罪，還是扣上誹謗罪，都顛覆了兩罪的立法初衷和法律構成，更是對言論自由的粗暴踐踏。

上訴人范某某的代書并對嚴曉玲之死訴告無門的事實之所以形成基本信賴，完全是基于林秀英、林愛德倆人的陳述。為了慎重起見，范某某還特地核實原始材料并強調要真實可靠，整個過程沒有任何指使或暗示林秀英、林愛德捏造事實的行為。定稿的文章是經過林秀英最后確認，文章提及的所有姓名及事實都由林秀英提供，即便存在某些記錄筆誤，根本沒有誹謗的主觀故意。而且，上訴人范某某不認識任何一個受害人，更與聶志雄等人沒有過節，也不存在收受錢財、受人請托而提起犯意的情形，所以也不具有誹謗犯罪動機。

(1)一審判決認為例舉“網文一”有八條虛構事實、純屬捏造，并認定系范女士杜撰，是罔顧事實的。林秀英于2009年 7月9日12時11分至2009年7月9日15時11分所做的詢問筆錄內容就足以證明：“她拿出一份寫好的關于我女兒死亡事件的材料簡單給我們看了一下，她對我們說：“‘事情是這樣的嗎?’。我們說：‘是這樣的’”。開庭前辯方提供的《證據清單之二》，證據3，4(見偵查卷)佐證了上述事實。可見，范某某的代書行為與誹謗罪風牛馬不相及。

二審公訴人舉證稱：范某某那篇文章是經過多次修改之后才發到網上去的，并以記錄在案的QQ、gmail郵箱的文章保存時間作為判斷依據。既然互聯網發稿時間、編輯時間、發帖時間是特定的，不能更改，并已查清，為什么還將別人(編輯)自行采訪添加的“重要提示”內容強行扣到上訴人身上?(2)一審判決認定網文二有三條虛構事實，也認為純屬范女士捏造杜撰顯然違背事實。辯方之所以庭前申請，并反復強調應讓林秀英、林斯購、林愛德出庭質證，就在于認定網文二所依據的受害人證言是立足于林秀英不在家。經調查了解，當天林秀英不是不在家，而是看到來了許多車輛和人員，她躲到房后去了，由林愛德、林斯購出面應對。她聽到了雙方的對話實況，便將情況電話告知范女士，范女士發稿后，幾小時就被馬尾警方抓走。就這么幾小時，居然就造成了邱吉謂、陳繼魁人格尊嚴和名譽受貶損，嚴重損害了警方執法公信力，嚴重影響社會治安秩序的安定穩定，這幾名證人居然搖身一變成“受害人”。

林秀英電告范某某，關于閩清縣政法書記、公安局副局長邱吉謂、陳繼魁等10余人到林秀英家中恐嚇一節，林秀英也從不否定?？墒邱R尾公安、馬尾檢察院、一審法院始終沒有向被恐嚇的林秀英及家人調查核實，卻偏聽偏信邱吉謂、陳繼魁等一面之詞，想當然的在判決書中認定：范某某“杜撰了邱吉謂、陳繼魁等10余人到林秀英家中恐嚇、辱罵的具體情節”。由于一審法院在沒有任何提示的情況，“突襲式審判”徑自改變罪名判處范某某等三網民構成誹謗罪，客觀上導致指控近九個月的一審上訴人自辯和律師辯護無的放矢，喪失了對誹謗罪名的辯護。

二、本案以誹謗罪進行公訴，且罪名隨心所欲變更，違背立法精神，只有嚴格依法限制誹謗罪公訴才能整治“官員網絡恐懼癥”

本案審理經歷了涉密不許律師會見——非涉密允許律師會見;從治安拘留——刑事拘留;從涉嫌誹謗罪拘留——涉嫌誣告陷害逮捕——誹謗罪定罪量刑;從自訴(無人自訴)——公訴——自訴(無人自訴)的全過程。

我國《刑法》第二百四十六條規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。

可見，誹謗罪的公訴必須符合兩個“嚴重”的要素，其一要捏造事實誹謗他人，情節嚴重;其二要嚴重危害社會秩序。所謂情節嚴重，一般司法實踐中都限定在誹謗他人致其精神失?；驅е卤缓θ俗詺⒌牡葮O個別的情形。

一審法院是這樣評判兩個“嚴重”的：三被告人指責基層行政、司法部門人員違法辦案。不僅造成多名被害人個人的人格、名譽嚴重受損，被害人家庭的聲譽、精神和生活受到嚴重影響，還包括醫院在內的多家單位的正常工作秩序受到嚴重影響、擾亂了互聯網正常的管理秩序、對當地基層組織、行政機關、司法部門的形象和聲譽造成嚴重損害，從而認定本案三被告人行為及其后果屬于情節嚴重”。

鑒于最高人民法院未對刑法典第246條第2款的“但書”————“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”進行司法解釋。本辯護人試圖通過負責誹謗公訴案件管轄的公安部發布的有關通知以及刑法學者的學理解釋中尋求對誹謗案進行公訴的合理邊界。

2008年前后，重慶彭水、遼寧西豐、山西稷山等眾多誹謗案屢屢見諸報端。2009年4月3日，公安部作為誹謗公訴主管部門特地發布了《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》。該《通知》首先指出：對誹謗案件的公訴“引起了新聞媒體和社會各界的廣泛關注，產生了不良的社會影響，損害了公安機關形象和執法公信力”。而且該《通知》還非常明智的指出：“部分群眾對一些社會消極現象發牢騷、吐怨氣，甚至發表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機攻擊我國的社會制度和司法制度，影響黨和政府的形象”。該《通知》還對“嚴重危害社會秩序和國家利益”做了嚴格的規定：對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：(一)因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的;(二)因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的;(三)因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。

中國法學會刑法學研究會會長趙秉志教授與彭新林兩位刑法學者在2009年第5期《法學評論》上發表《“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍如何確定——對刑法典第246條第2款但書規定的理解》。該文指出：誹謗地方黨政領導人一般不屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”。對“嚴重危害社會秩序和國家利益”范圍的確定，不能局限于僅從后果、對象的角度進行解釋。何謂本條但書規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”?通說的見解認為，主要是指侮辱、誹謗行為造成被害人精神失常或者自殺的;侮辱、誹謗黨和國家領導人、外國元首、外交代表，嚴重損害國家形象或者造成惡劣國際影響的等。在我們看來，刑法典第246條第2款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍應當作嚴格解釋，對于誹謗地方黨政領導人的案件，除非發生由于侮辱、誹謗行為致使該地方黨政領導

人精神失?；蛘咦詺⒌葒乐睾蠊?，否則就不宜認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，而對一般的誹謗犯罪行為不宜動用公訴權力進行刑事追究。綜上，對于誹謗地方黨政領導人的案件，除非發生被害人精神失?；蛘咦詺⒌葒乐睾蠊?，否則也不宜適用刑法典第246條第2款的但書規定。

本案所謂的被害人陳繼魁(閩清縣政法委副書記)、涂義鏗(閩清縣檢察院副檢察長)、邱吉謂(閩清縣公安局副局長)和聶志雄等均沒有出現任何嚴重的損害結果(如精神失常、自殺)，更沒有因為這篇文章導致社會秩序嚴重損害，如引發群體性事件、聚眾擾亂社會秩序。

辯方在一審時就指出我們對網絡的管理還在“摸石頭過河”(2010年6月18日全國四百多名紀委書記培訓班的課程之一就是如何用好互聯網)，不能苛求老百姓對紛紜復雜的境內外網站分清敵我友、左中右，如有“差錯”就扣上“境外敵對網站的勾聯人”大帽子。這同國務院發布的《中國互聯網狀況》白皮書(2010.6.8)精神相悖。希望二審法院依法據實，乘“兩高三部”發布兩大刑事證據《規定》的東風，不屈從任何壓力，獨立審判!

綜上，本辯護人認為范某某無罪，應當庭釋放。

此致

2011年4月18日

xx被控誹謗罪一案之

一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員： 新疆正嘉律師事務所接受本案被告的委托并指派我作為其辯護人出庭參加今天的訴訟，通過對本案的了解和今天的庭審調查發表以下辯護意見：

根據刑法第246條的規定：誹謗罪是指故意捏造并散布某種事實，損壞他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。本罪的客體是公民的人格尊嚴和名譽權。對象是特定的人?？陀^方面表現為，捏造并散布某種事實，損壞他人人格，破壞他人名譽情節嚴重的行為。

本案自訴人以被告書寫的題為“中國當代和珅---劉某”文章里描述的“一直與他有染的一位女科長，多次被他老婆捉奸把那女子從家中趕出過，為了方便，把她調到州賓館任總經理以便于他們開房鬼混尋魚水之歡?！狈Q是被告在誹謗自訴人，以此追究被告的刑事責任，實屬無稽之談，就此就連基本的民事侵權都談不上，何來刑事犯罪。

一、從文章的內容里沒有任何地方提到過自訴人，而且從該段句子里，也無法反映出文章描述的人就是自訴人。是自訴人自己多疑，無端猜測，自認為是自己。誹謗罪誹謗的對象的必須針對特定對象，或者描述的人物形象眾人一看無需推定就直觀知道是誰，不是某人站出來說該描述就是本人，這個人就是她自己，將自己對號入座，這絕不是被告人的意思。自訴人更不能把任何輕微民事事件無端放大都當成犯罪來處理。

二、文章里就此短短一句話，此話無論描述及散布的是誰，最多也只不過是名譽上受到輕微損害，但絕對構不成犯罪，否則顛覆了誹謗罪的立法初衷和法律構成，更是對公民言論自由的粗暴踐踏。2009年4月3日，公安部特地發布了《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》。該《通知》首先明智指出：“部分群眾對一些社會消極現象發牢騷、吐怨氣，甚至發表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機攻擊我國的社會制度和司法制度，影響黨和政府的形象?！?010年8月最高檢的相關負責人強調：“辦理誹謗案件要嚴格審查把關。準確把握誹謗罪與非罪的界限，不能把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當做誹謗犯罪來辦?！北桓嫒说恼麄€文章里描述內容也只不過發發牢騷，有的地方使用了一些過激言語，連治安處罰都談不上更扯不到刑事犯罪。

三、該篇文章不是被告發布到博客上的。本案被告人雖然書寫了題為“中國當代和珅---劉某”文章，主觀上沒有故意將該文章發布到網站上，至于該文章是如何被發布到他人的博客空間里，被告人也莫名其妙，直到組織上找到被告時，被告才想起當時寫有該篇文章，當組織上問道是不是被告人發的被告當時也蒙了，因為不熟悉網絡就說是自己發的，其實被告寫好只是存在自己郵箱，以為就是發布，所以在相關部門陳述時也就說是自己發的。后來自訴人稱文章內容寫的是她等，被告覺得寫此文章的確不對，就給自訴人賠禮道歉。

四、文章雖發布到網上，但影響范圍有限，對自訴人更沒有影響。該文章被發布到網上很短時間就被刪除，網站被關閉，影響的范圍有限。從自訴人提供的百度搜索引擎搜索結果顯示只有8個與該篇文章相似而已，而且博客發布者的博客空間被瀏覽的次數只有幾次，這幾次我們都不排除是博主自己瀏覽的，雖發布但沒有人查看，跟沒發是一樣的。不要錯誤地認為任何文章一旦發布到網上就傳播很廣，影響很壞，其實并不是這樣的，有的博客空間甚至一年也沒有幾個人瀏覽，游客寥寥無幾，文章根本就沒有人看，不具有公然性，從何談影響。該文章被發布也只是發布在某個人的空間里，文章并沒有成為新聞載體出現在新聞網頁首頁。自訴人也沒有向法庭出具經過公證處公證過的該篇文章不同的IP地址點擊率達到幾十萬次，也沒有向法庭出具是在誰的什么地方發布的，該空間是否就屬于被告的，是被告注冊的并將文章粘貼上去的等。

五、自訴人的要求追究被告誹謗罪沒有任何證據足以充分證明。刑訴法第四十六條規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實充分是指：(一)定罪量刑的事實都有證據;(二)據以定案的證據均經過法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。三要件缺一不可。難道本案就憑自訴人陳述或紀檢監察部門對被告人的處理決定就認為證據充分、確實了?紀檢監察部門的處理決定不是行政處罰決定，是單位內部的處理決定，他不得作為司法機關當做刑事案件處理的依據。再說自訴人出具的其他證據也沒有相關部門的鑒定，其真實性無法核實。刑事訴訟遵循無罪推定原則，證據要充分確實地證明被告的犯罪事實，如果僅為一種可能性則不能據此定案。

六、構成誹謗罪必須情節嚴重。本案被發布的文章沒有給自訴人造成嚴重后果。誹謗罪所指誹謗他人的行為必須屬于情節嚴重的才能構成本罪。如雖有捏造事實誹謗他人的行為，但沒有達到情節嚴重的程度，則不能以誹謗罪論處。所謂情節嚴重，主要是指多次捏造事實誹謗他人的;誹謗他人致其精神失?；驅е卤缓θ俗詺⒌牡鹊惹闆r。本案被告人即沒有多次捏造事實散布誹謗自訴人，其行為更沒有導致自訴人自殺或精神失常等，所以不具有情節嚴重性，不符合誹謗罪的犯罪構成要件。

綜上所述，被告人書寫的文章該段話內容沒有明確針對自訴人，而且也沒有給自訴人造成法律上的嚴重后果，而且自訴人指控被告人構成誹謗罪證據不充分、確實，被告人不構成誹謗罪。

以上辯護意見，請法庭予以采納。

此致

阿圖什市人民法院

辯護人：新疆正嘉律師事務所

胡志翔

2012年4月10日

白某被控誹謗罪一案之 一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

根據《中華人民共和國律師暫行條例》的規定，我們接受本案被告白某某的委托，受神木縣法律顧問處的指派，擔任被告白某某的辯護人。在接受本案辯護任務之前，我們就對本案情況略有所聞，知道案件影響大，涉及面廣，特別知道了本案的被害人是縣委書記，我們思想斗爭是十分激烈的，確有一些畏難情緒。針對這種思想狀況，我縣司法行政機關和法律顧問處的領導同志組織我們重新學習了《刑事訴訟法》和《律師暫行條例》的有關內容，嚴肅地指出，為刑事案件的被告人進行辯護，是法律賦予我們的職責，這不是為哪個人爭有理的問題，而是關系到社會主義法制建設的大事，我們律師應該打消一切顧慮，理直氣壯地為被告進行辯護，領導和同志們的支持和鼓勵，促使我們接受了本案辯護任務，得以今天出席法庭履行自己的職責。

開庭前，我們首先閱讀了綏德縣人民檢察院訴字第22號起訴書，在查閱全案材料的基礎上，進行了必要的走訪調查，逐項核實了起訴書對被告白某某犯有誹謗事實的指控。辯護人首先應當向法庭表示的是：被告白某某身為國家干部，違背憲法規定，采取張貼“小字報”的方法攻擊、侮辱他人，是嚴重違反我國刑法的違法行為，其行為是十分錯誤的。但是，我國刑法同時規定，行為的違法性，僅僅是犯罪所必須具有的一個特征，僅有這種違法特征的存在，不足以說明這種行為就是犯罪，更不能以此而代替各個具體犯罪構成的必備要件。辯護人現遵循我國《刑法》、《刑事訴訟法》及其它有關法律、法令，提出下列辯護意見，請法庭考慮。

一、是人民檢察院提起公訴的案件，還是被害人告訴才處理的案件?

綏德縣人民檢察院以綏檢訴字第22號起訴書對被告白某某誹謗一案提起公訴，法庭宣布依法開庭審理，檢察長和檢察員又代表國家公訴機關出庭支持公訴，這是否符合我國法律規定呢?《中華人民共和國刑法》第一百四十五條第一款規定：“以暴力或者其它方法，包括用‘大字報’、‘小字報’公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利”。本條第二款規定：“前款罪，告訴的才處理?！毙谭ǖ谑龡l規定：“人民法院受理告訴才處理的案件和其它不需要偵查的輕微刑事案件?！睂Ρ桓姘啄衬呈欠駱嫵烧u謗罪我們暫且不論，而綏德縣人民檢察院以誹謗罪對本案提起公訴本身就違反了這一規定。所謂“告訴的才處理，”是指由犯罪行為的受害人提出控告才能受理的案件，即受害人向人民法院直接告發，人民法院才可受理。《刑法》這樣規定的立法意義，在于他把“告訴“做為一種訴訟權利賦予了案件的被害人，讓案件被害人直接行使“告訴”這種權利。我們知道，權利的行使，無任何強制性，權利人愿意行使就能夠行使，權利人不愿意行使，不僅法律允許，同時其他任何機關、團體、個人無權包辦、代替他行使，是否“告訴”做為訴訟權利，其行使規范無疑應符合上述特征。被害人愿意“告訴”法律允許，被害人不愿意“告訴”法律同樣允許，任何人不能以任何方式代替被害人行使這種權利。本案被害人李某某同志，從本案發生至今日開庭，沒有以任何方式向司法出告發，而且多次向組織及被告白某某表示，他的目的是澄清問題，不是在于處理個人，李某某同志是這樣說的，客觀上也是這樣做的，至此，全案材料無被害人向我司法機關“告訴”的片紙內容，李某某同志做為一個受黨培養教育多年的領導干部，在受到攻擊、侮辱后，能以大局為重，不計個人恩怨，在法律允許的范圍內，不提出“告訴”，愿意妥善處理人民內部矛盾，消除對立情緒，確是具有廣闊胸懷和崇高思想境界的表現，對此辯護人表示由衷的敬佩和贊賞。綏德縣人民檢察院對本案提起公訴，是對本案被害人“告訴”權利的剝奪，是違反我國刑法、刑事訴訟法的起訴。那么，綏德縣人民檢察院是在什么樣的情況下，依照哪一條法律對本案提起公訴的呢?誠然，我國刑法第一百四十五條在規定犯有誹謗罪，告訴的才處理的同時，也規定“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。人民檢察院如果以此作為對本案提起公訴的法律依據，同樣是對我國刑事立法的誤解和司法實踐的違背。中共中央政法委員會《關于對惡毒攻擊、誹謗中央領導同志是否構成犯罪的處理意見》中明確指出，立法時正是考慮到被誹謗的人，包括黨和國家領導人，存在本人不便告訴的情況，所以對誹謗罪特別加了“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”這一限定。中共中央政法委員會的處理意見清楚表明，“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”的立法意義在于黨和國家領導人在受到侮辱、誹謗不便告訴時，由人民檢察院進行告訴，而不是人民檢察院在任何被害人被誹謗時，想提起公訴就提起公訴。從司法實踐的角度看，被害人不便告訴和無法告訴，是指被害人受到強制、威嚇、失去人身自由而不敢告訴等情況，顯然，本案實際與“嚴重危害社會秩序和國家利益除外”的立法意義和司法實踐均不能相符，因而，公訴機關以本案“嚴重危害社會秩序和國家利益”提起公訴，同樣沒有法律依據。

綏德縣人民檢察院依照《刑事訴訟法》第一百條規定，以公安機關對本案偵查終結，移送起訴而提起公訴，不符合本案實際，從而失去了提起公訴的程序基礎。在全案材料中，沒有公安機關立案偵查表，這就說明，本案的偵查不是由公安機關進行的，事實也是，本案的是由紀檢委、政法辦、人事局等單位抽調多人組成的專案組完成的?！吨袊伯a黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》莊嚴指出：“會議認為，過去那種脫離黨和群眾監督，設立專案機構審查干部的方式，弊病極大，必須永遠廢”。我們雖然不能因此而指責查處被告白某某“小字報”的專案組是脫離了黨和群眾的監督，但用專案機構代替公安機關行使刑事案件的偵查權，無疑是違法的?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第三條明確規定：“刑事案件的偵查、拘留、預審，由公安機關負責，批準逮捕和檢察(包括偵查)，提起公訴，由人民檢察院負責，審判由人民法院負責，其他任何單位、團體和個人都無權行使這些權力”。專案組違反了這一規定，以至出現了偵查人員提供證言后不迥避(見卷一72頁，卷二36、37、38頁陳光清證言)，收集證據用召開座談會形式進行的混亂局面。辯護人認為，這種代替公安機關行使刑事案件偵查權，違反收集證據程序的活動，嚴重違反了《刑事訴訟法》第二十三條、第六十七條的規定。綏德縣人民檢察院本身負有法律監督的職責，而在本案中未履行自己的職責，相反則將專案組行使偵查權和收集的材料作為提起公訴的法律依據和證據，無疑綏德縣檢察院的做法是十分錯誤的，以此作為提起公訴的程序基礎，更是嚴重違法的。

綏德縣人民法院違背刑事訴訟法第十三條之規定，放棄了刑事訴訟法中公、檢、法機關相互制約的原則、明知本案是告訴才處理的案件，應當由自己直接受理，卻在人民檢察院提起公訴后，不依照刑事訴訟法第四十八條的規定，勸其撤回起訴或裁定駁回起訴，而且在開庭前辯護人多次提出這一意見時，仍然無視法律、一意孤行，直到今天還宣布是依法開庭審理，請問，尊敬的法庭今天開庭依照的是哪一條法律?難道刑事訴訟法中還有同第十三條、第四十八條矛盾的內容嗎?綜上所述，辯護人認為，本案在直接受害人沒有告訴的情況下，人民檢察院以公訴案件提交法庭審理，既不符合立法解釋，也不符合司法實踐，法庭今天開庭審理，同樣違反刑事訴訟法規定，放棄公、檢、法機關的制約作用，純屬是對被害人訴訟權利的剝奪，是違法的起訴和審理，因此，建議法庭要求綏德縣人民檢察院撤回綏檢訴字第22號起訴書，變公訴案件國告訴才處理的案件，以維護社會主義法律的嚴肅性。

二、對被告是“監視居住”，還是違法限制人身自由?

綏德縣公安局在一九八三年十一月十五日對被告白某某作出了“監視居住”的決定，辯護人認為因偵查案件的需要，對被告采取強制措施是符合法律規定的。但是強制措施的采取，決不能超越強制措施是符合法律規定的。但是強制措施的采取，決不能超越強制措施本身的范疇，否則就是違法。根據我國《刑事訴訟法》規定，監視居住，就是強制被告人不得擅自離開指定區域，并可以對其行動進行監視的一種強制措施。綏德縣公安局對被告白某某進行監視居住時，開始指定的區域是縣委機關，后來又更換到武裝部(但區域改變沒有記載)，更使人難以理解的是，今年四月一日，在沒有改變強制措施的情況下，將被告押入綏德縣公安局看守所，完全限制了人身自由，至今已五個多月。我們知道，看守所是羈押人犯的地方，只有對人犯采取了逮捕、拘留、收容審查等強制措施時，方可在此羈押。在此羈押后，即意味著人犯喪失了人身自由。刑事訴訟法的規定，監視居住的區域決不能包括看守所在內，否則，即超越了監視居住固有的強制程度，無疑就成為變相的羈押。聯系被告人在給排水公司工作期間，縣人事局付局長霍世銀同志親自向白某某交待，根據縣委有關領導人的指示，今后你請一天假也要到人事局去請，你單位無權批準。由此看來，對被告人采取這種不符合法律規定，在看守所內實行監視居住的離奇措施也決非偶然，辯護人在此不禁要問，是誰公然違背《刑事訴訟法》第三十八條的規定，非法限制被告人身自由?是誰賦予了他這么大的權力，而置國家法律于腦后?所有這些都與“依法辦事”的社會主義法制原則極不相容，因而，辯護人要求迅速讓被告人離開看守所，為其另行指定居住區域，對其實行合法的監視居住，在未改變強制措施之前，不得對被告人變相羈押，非法限制人身自由，否則，被告及其辯護人有權提出抗議。

三、是構成誹謗內容，還是一般性的侮辱言詞?

起訴書指控被告白某某誹謗綏德縣委書記李某某同志是“三種人”、“靈魂深處真骯臟”，是“投機分子”、“削尖腦袋往上爬”、“善于走官場”等，不容否認，這些均是被告白某某在“小字報”中書寫的內容，但這是捏造事實的誹謗內容，還是一般性的侮辱言詞，必須嚴格加以劃清。我國刑法理論認為，侮辱、誹謗同屬于破壞他人名譽、人格的犯罪，誹謗本身就可以包括在侮辱之中，而侮辱卻并不具有誹謗特有的內涵。那么，什么是誹謗?什么是侮辱?二者之間區別的特征是什么?革命導師馬克思在《新萊茵報》的審判發文噌對此做了一段深刻而生動的解釋，他說：“誹謗指的是什么呢?指的是把某些事實歸罪于某人的謾罵。侮辱指的是什么呢?指的是譴責某種缺陷和一般的侮辱性言詞。如果我說：‘你偷了一把銀匙子’，那末照刑法典的理解，我就是對你進行誹謗。如果我說‘你是一個小人、你有偷竊的習慣’，那我就是侮辱了你?！?見《馬克思恩克格斯全集第6卷第271頁》。根據馬克思對這一問題的精辟論述論述和形象舉例，不難看出，起訴書中所指控的上述內容，均是譴責被害人某種缺陷和一般的侮辱性言詞，而不屬于把某種事實歸罪于被害人的謾罵，因而不能成為誹謗內容。被告白某某采用我國《刑法》所禁止的”小字報“方法，用侮辱性言詞損害他人名譽，無疑也是嚴重的違法行為。那么，被告白某某的行為是否構成侮辱罪?同樣不能離開《刑法》這條準繩去認定。我國《刑法》第一百四十五規定，侮辱他人，情節嚴重的才構成犯罪，何為情節嚴重?根據立法解釋和司法實踐，共有三種情況：(一)手段特別惡劣，如當眾以糞便潑人身體或強令被害人吃糞便等;(二)后果嚴重的，如被害人神經受到刺激而成精神病的，或不堪侮辱而自殺的;(三)侮辱外賓。被告白某某書寫“小字報”侮辱他人僅此一次，有幸對被害人沒有造成精神病或引起自殺等嚴重后果，對照刑法上述規定，辯護人認為，被告白某某的行為沒有構成侮辱罪。對其違法行為，應該令其具結悔過。甚至給予必要的行政處分。以犯罪對其處罰，不符合刑法第一百四十五條的規定。

四、是被告“小字報”上原有的內容，還是檢察院起訴書失實的指控?

《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條規定：“公安機關提請批準逮捕書，人民檢察院起訴書，人民法院判決書，必須忠實于事實真相，故意隱瞞事實真相的，應當追究責任”。本案起訴書是否遵照了上述規定呢?指控被告白某某誹謗綏德縣委書記李某某同志“在任職期間提拔‘三種人’、突擊提干”。被告白某某所書寫的“小字報”中有這樣的內容嗎?(請審判長宣讀“小字報“”全文)，從“小字報”的全部內容可以看出，其中沒有一句李某某“在任職期間提拔‘三種人’，突擊提干”的字樣，那么起訴書是依據什么事實，對被告人就以所謂的誹謗內容提起公訴的呢?聯系專案組在案卷材料中收集了榆林地委組織部的證明，證明李某某不是“三種人”，沒有提拔“三種人”，搞突擊提干的事實，對李進行了誹謗。辯護人在這里要提出，我們收集證據依照的應該是什么?是根據犯罪事實收集證據，還是依靠證據來制造犯罪事實。顯然，起訴書對這一所謂誹謗事實的認定，是違背事實真相的認定，無疑已成為失實的指控。它違背了《刑事訴訟法》第三十三條的精神，更不符合實事求是的工作作風，辯護人要求公訴機關對此失實的指控，當庭予以更正。

五、是憑空捏造的誹謗事實，還是輕信他人言論而進行的違法活動?

起訴書指控被告白某某在“小字報”中誹謗綏德縣委書記李某某打過現任榆林地委書記任國義的耳光，經任國義同志作證，證明李某某在文革期間沒有打過他，這樣看來，似乎這一事實是被告白某某無中生有、憑空捏造的，因而構成誹謗罪也就無疑了。其實不然，認真分析這一誹謗事實的形成過程，不難發現，這一情節的形成并不是被告白某某自己捏造的，這不僅從這一情節本身事出有因可以得到證實，并且更能從為被告提供這一情節的劉生寬證言中得到證實。(請審判長宣讀劉生寬證言，見卷一17頁)，劉生寬證言所反映的主要有以下兩方面的內容：(一)他知道李某某在文革期間不僅打過任國義，而且還打過劉朝功，但沒有向被告白某某提供;(二)他曾向被告白某某親自書寫了兩封信，讓白去找溫治盛、惠國華了解李某某在定邊的情況。聯系任國義同志在證言中的證實，在批判他的大會上見過李某某(見卷一74頁)，曹繼儒證言也證實，李某某在批判任國義的大會上發過言(見卷一33頁)，由此可以初步認定，李某某在文革期間參加過批判任國義的大會，也發過言，至于是否打過任國義，辯護人原則上相信現有證據的真實性，即使這一情節成為虛假的事實，那么，其捏造、傳播的責任也不在被告白某某，而在于劉生寬，雖然劉生寬在接下來兩次證言中逐漸對案件的實質問題進行了迥避，一味想洗清自己，始終否認他曾向被告白某某提供李某某打任國義的情況，但從提取到劉生寬寫給溫治盛、惠國華的兩封親筆信可以充分否定劉生寬證言中的這些內容(請審判長宣讀劉生寬給溫治盛、惠國華的信，見卷二34、35頁)，這兩封信均是劉生寬介紹被告白某某去了解李某某在定邊情況的信件。那么，這是劉生寬自己沒有提供的情況，借此推諉的舉動嗎?顯然不是的。這一點，在他給溫治盛的信中表現的尤為明顯，劉在信中指責“李某某小子欺人太盛，欺黨太盛，有黨性的同志不能容忍這類野心家橫行”，并且要溫“將所知道的情況實事求是地告訴維雄同志”，同時在兩封信中均提到“要保密”。通過兩封信的內容，不難看出劉生寬和被告白某某談話的中心，如果劉生寬沒有向被告提供任何情況，為什么會親筆書寫介紹信讓被告向其他人了解情況?如果劉生寬沒有向被告介紹李某某在文革中的情況，為什么在親筆信中對李某某的譴責會如此激烈?可見，劉生寬為被告寫介紹信是建立在一定基礎上的，這個基礎就是提供了他知道的李某某在文革期間的表現，其中應當包括李某某在文革期間曾打任國義、打劉朝功的內容。不然的話，這兩封信就無從寫起，不合情理。更應該向法庭提出的是，被告白某某書寫“小字報”是在和劉生寬談話不久便實施的(談話33、5、22，書寫83、6、15)，如果是被告白某某憑空捏造，無中生有制造了這一事實，那么，為什么會偏偏在和劉生寬談話后突然捏造出來呢?又為什么捏造的事實、情節和劉寬所知道的竟是完全一樣?所有這些，都從不同角度可以證實，所謂“李某某在文革期間打過任國義耳光”的事實，不是被告白某某無中生有，憑空捏造，是劉生寬為其提供的。

被告白某某出于個人目的，輕信他人提供的材料，又采用了《刑法》所禁止的“小字報”方法，進行擴散，其行為同樣是違法的，但同誹謗罪所要求的無中生有，憑空捏造虛假事實有著本質的區別，因此，被告白某某的行為不具有構成誹謗罪的客觀要件，故不能認定是犯罪。一旦應用刑法方法去處罰被告的這種違法行為，無疑是違法的。

綜合上述事實，辯護人認為，本案所起訴的部分事實在認定上是錯誤的，指控嚴重失實，加之審理程序違法，因此，倒置本案混淆了罪與非罪的界線，造成本案提起公訴本身的錯誤。

尊敬的審判長、審判員：

辯護人僅就上述五個問題，講了和綏德縣檢察院第22號起訴書有根本不同的一些意見，在公訴人作出明確的答辯之后，辯護人將本著弄清事實的原則，依法再行反駁。

此致

辯護人：神木縣法律顧問處

武廣韜

劉亞平

2012年12月15日

張某被控誹謗罪一案之 一審辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

接受被告人張曉輝的委托，北京萬博律師事務所指派我作為被告人的辯護人參加訴訟。根據法庭已經查明的事實和有待查明的事實，特發表如下辯護意見，希望能夠得到采納。

一、自訴人不能自證清白。

縱觀本案，從目前自訴人提供的證據來看，首先自訴人不能自證清白，證明自己沒有干過被告人揭露那些事，正如辯護人在質證階段所講，其所提供的許多證據存在嚴重瑕疵。比如，為了證明張曉輝揭露的自訴人包庇勞教所干警利用職權奸污女勞教人員一事子虛烏有，卻以公安機關沒有接到報案作為證據。請想一想，如果有人向公安機關進行報案了，張曉輝還有沒有必要進行網上舉報?比如自訴人所提供的幾個證人，他們不但和自訴人或者被告人存在利害關系，有些人干脆就是上一次自訴被告人的原告，這種證據缺少客觀性，建議法庭不要采納。

二 也不能成功指控被告人編制情節誹謗自訴人。

第五篇：組織、領導傳銷活動罪案件無罪辯護之辯護詞精選[模版]

組織、領導傳銷活動罪案件無罪辯護之辯護

詞精選

廣東廣強律師事務所 董建明 黃佳博

編者按：傳銷歷史悠久，如今趕上互聯網時代，更是勢不可擋。近年來，傳銷犯罪成為各地公安機關重點打擊對象，組織、領導傳銷活動罪自然而然也就成為了刑事理論和實務重點研究的對象。從律師的角度說，為當事人做無罪辯護既是天職也是追求，筆者通過公開手段搜集同行關于組織、領導傳銷活動罪的無罪辯護詞，從中篩選優秀篇章編輯成冊，希望借此多方面呈現該罪名無罪的辯護角度，供實務參考使用。

目錄：

金牙大狀刑事律師團隊篇：

1.李澤民律師：關于蘇某朗被控組織、領導傳銷活動罪一案一審無罪辯護詞 2.車沖律師：關于張某偉涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案一審無罪辯護詞

組織、領導傳銷活動罪辯例無罪辯護詞選集：

1.高曉輝律師：關于姚麗被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞 洪眉律師：關于孫某被控組織、領導傳銷罪一案辯護詞

3.敬長君律師：關于徐興春被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞 4.陳有西律師、王軍律師：唐慶南被控組織、領導傳銷活動罪一案辯護詞 5.嚴義明律師：關于朱某被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞

6.李岑巖律師、王秀娟律師：劉葆華被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞 7.茍隴律師：關于何某被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞 8.馬忠軍律師：關于XX被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞

9.楊學林律師：團隊計酬與傳銷犯罪的區別——關于孟慶書被控組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞

10.張元龍律師：關于鐘某組織、領導傳銷活動罪一案一審辯護詞

關于蘇某朗被控組織、領導傳銷活動罪一案

一審無罪辯護詞

浙江某市某縣人民法院：

廣東廣強律師事務所受蘇某朗的委托，指派李澤民律師在蘇某朗涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案的一審階段擔任蘇某朗的辯護人。

根據庭審查明的事實和本案的證據，辯護人發表如下辯護意見： 不同意公訴機關對我當事人蘇某朗犯組織、領導傳銷活動罪的指控，懇請貴院依法對蘇某朗作出無罪判決。

理由如下：

第一，蘇某朗與SMC平臺關系限于一般投資者，不屬于組織、領導傳銷活動罪中所要求的組織者、領導者； 第二，蘇某朗在微信群里所發表的言論（例如在微信群中對SMC項目的投資意見分享）也不符合傳銷活動的構成要件和立案標準；

SMC作為人人均可注冊的投資平臺，任何人都可以通過注冊的方式參與到SMC的投資中來，隨著人數的增多，眾多投資者自發的組建了以分享投資經驗、感悟為目的的微信群，這一微信群的性質與微信用戶基于興趣、愛好等原因而組建的微信群并無本質差別，微信群里的用戶自然會將生活、工作中的日常進行分享。蘇某朗作為一個普通投資者，在參與SMC平臺投資的過程中，自然會產生一些投資感悟、思考等，蘇某朗通過微信群發表或者分享有關投資SMC平臺的感悟、思考與其他微信用戶發表的生活、工作日常并無本質差別。

有關SMC平臺的言論正是蘇某朗對于自己投資SMC平臺的意見分享，反映了蘇某朗自身對于投資的主觀認知，而且由于微信群的個人屬性，該投資意見分享的范圍僅僅限于蘇某朗個人社交范圍，具有一定的封閉性，而且交流的對象都是SMC平臺投資者并非針對社會上不屬于SMC投資者的不特定多數人，不具有對外宣傳的屬性。

如果微信群中的其他投資者利用蘇某朗的交流信息進行SMC平臺的宣傳，則該行為與蘇某朗無關，應該由傳播者承擔責任。

因此，蘇某朗在微信群中的投資意見分享行為并不屬于宣傳、推廣SMC平臺的行為，請貴院在處理本案過程中將一般的投資意見分享行為與具有宣傳、推廣作用的行為以及行為人加以區分，避免對蘇某朗個人的投資意見分享行為錯誤認定為組織、領導傳銷活動的行為。

第三，貴院在審理過程中，應當認識到SMC平臺與一般的傳銷組織不同，應該考慮該平臺投資者多頭發展、獨立發展的特殊性，只能對那些利用平臺發展下線達到組織、領導傳銷活動罪的立案標準的行為人才能認定構成犯罪，追究刑事責任，對一般的投資者不應當追究刑事責任。

具體論述如下：

一、蘇某朗與SMC平臺關系限于一般投資者，不屬于組織、領導傳銷活動罪中所要求的組織者、領導者

蘇某朗與SMC平臺關系限于一般投資者，不屬于組織、領導傳銷活動罪中所要求的組織者、領導者，蘇某朗在SMC的操作均是基于一般投資者的身份而產生，不屬于組織、領導傳銷活動的犯罪行為。

根據蘇某朗的陳述，其屬于一般投資者，其個人投資行為不屬于構成組織、領導傳銷活動罪所要求的犯罪事實。根據蘇某朗的陳述，其通過網上了解到了SMC，隨后自己注冊了賬號，在獲得賬號之后自己在SMC平臺進行投資，通過自身的投資操作賺取收益。而投資收益主要來源于對于平臺理財幣的低價買入高價賣出，并不存在發展下線的行為。根據《刑法》第二百二十四條之一的規定，只有傳銷組織中的組織者和領導者才有可能被認定為構成本罪，而一般的參加者因為并不屬于傳銷組織的組織者、領導者，不應被認定構成本罪，本案中由于蘇某朗的行為僅屬于不應認定為組織者、領導者的個人投資行為，因此也不屬于組織、領導傳銷活動罪所要求的犯罪事實。

二、蘇某朗在微信群里所發表的言論（例如在微信群中對SMC項目的投資意見分享）也不符合傳銷活動的構成要件和立案標準； 蘇某朗和其他投資者交流時所發表的言論（例如在微信群中對SMC項目的投資意見分享）不符合傳銷活動的構成要件，不屬于組織、領導傳銷活動罪所要求的犯罪事實

通過會見，根據蘇某朗的描述，其在社交過程中提及發表的有關SMC的言論僅屬于對個人投所投資業務的意見表達和經驗交流，并沒有通過宣傳鼓勵、引導的行為吸引他人加入SMC平臺進行投資，也并沒有相關人員因為蘇某朗而加入SMC平臺進行投資。SMC作為人人均可注冊的投資平臺，任何人都可以通過注冊的方式參與到SMC的投資中來。蘇某朗作為一個普通投資者，在參與SMC平臺投資的過程中，自然會產生一些投資感悟、思考等，而由于現代社交軟件的發展，社交平臺（如微信）的使用者往往會將生活、工作中的日常進行分享，蘇某朗微信群中的有關SMC平臺的言論正是蘇某朗對于自己投資SMC平臺的意見分享，反映了蘇某朗自身對于投資的主觀認知，而且由于微信群的個人屬性，該投資意見分享的范圍僅僅限于蘇某朗個人社交范圍，具有一定的封閉性，而且交流的對象都是SMC平臺投資者并非針對社會上不屬于投資者的不特定多數人，不具有對外宣傳的屬性。

如果微信群中的其他投資者利用蘇某朗的交流信息進行SMC平臺的宣傳，則該行為與蘇某朗無關，應該由傳播者承擔責任。

根據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關于傳銷活動有關人員的認定和處理問題：“??

（三）在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員??”的規定，只有在傳銷活動中承擔宣傳、培訓職責的人員才能被認定為組織者、領導者，由刑法條文可知，構成本罪與否需要組成一定層級和發展人員的行為等作為構成要件。而反觀本案，蘇某朗僅在一些公開場合和微信社交平臺中存在個人意見表達和投資經驗的私下交流等行為，明顯與“宣傳”“培訓”職責相異，而且由于在社交過程中進行經驗交流的人都屬于SMC平臺的投資者，其加入與蘇某朗無關，即蘇某朗并不存在將該部分投資者組成層級及將該部分人員發展為SMC投資者的行為，與蘇某朗之間并不存在上下級關系，不符合組織、領導傳銷活動罪中的有關層級、人數的構成要件。因此，即使SMC平臺被認定為傳銷組織，也不應將蘇某朗的個人投資行為認定為屬于符合組織、領導傳銷活動罪構成要件的犯罪行為。

三、貴院在審理過程中，應當認識到SMC平臺與一般的傳銷組織不同，應該考慮該平臺投資者多頭發展、獨立發展的特殊性，只能對那些利用平臺發展下線達到組織、領導傳銷活動罪的立案標準的行為人才能認定構成犯罪，追究刑事責任，對一般的投資者不應當追究刑事責任。

（一）本案涉及的SMC平臺與人民法院已經生效的判決中認定的傳銷組織區別十分明顯

xx省##縣人民法院《刑事判決書》在認定“xx幣商城”是否構成傳銷組織時提及：“從2014年底開始，周某某、楊某、穆某某等人以上述公司為依托，在互聯網上開設xx幣（后改為xx積分）商城，設定xx世界理財幣（xx積分）經營模式，提供會員注冊平臺，以提供投資理財服務為名，吸引他人繳納會員費注冊成為會員，并設置不同的積分獎勵以引誘會員繼續發展下線會員?！庇纱丝梢?，##縣法院在對組織、領導傳銷活動罪進行處罰時，將通過網絡開設傳銷平臺，提供會員注冊服務的人員定義為組織者、領導者，從而以組織、領導傳銷活動罪處罰。而本案中，SMC平臺在世界多地均有發展和運營，中國只是其中的一個投資區域，SMC平臺的開發者、控制者并不在國內，國內的SMC平臺屬于人人均可投資、人人均可參與的投資項目。

（二）因為SMC平臺的特殊性，使得參與SMC平臺投資的投資者呈現出比較復雜的形態

根據行為人參與SMC平臺的程度將行為人主要分為三類：（1）一般投資者，只是參與投資沒有發展下線；（2）既參與投資也發展下線，但是不夠立案標準；（3）既參與投資也發展下線，達到了發展上下級人數30人且具有3個層級的立案標準。

正是以上3類投資者的同時存在，使得SMC平臺呈現出多頭發展、獨自發展的情況，國內的任何一名投資者均可以通過在SMC平臺注冊的方式各自發展下線，國內投資者各自發展下線的行為相互獨立、互不影響。

根據刑法的規定，并非所有參與傳銷活動的行為人都構成該罪，只有參與傳銷活動發展下線使上下線人數超過30人且3個層級以上的行為人才符合組織、領導傳銷活動罪的立案標準，才有對行為人進行刑事追訴的必要。

正是以上復雜形態的存在和刑法的規定，對行為人是否構成犯罪的認定應當考慮到各行為人之間發展下線和層級的獨立性，只有由行為人發展的人數和層級才能作為認定的依據，不能將不是其發展的人數和層級也歸責于行為人，而且只有利用SMC平臺的發展下線的人數超過30且層級達到3級的行為人才能被追究刑事責任而其他未符合該標準的則不能認定為刑事犯罪。

（三）即使##縣公安局將SMC認定為傳銷組織，只有那些利用SMC平臺發展下線達到法律規定（或立案標準）的人數和層級的行為人才應該被追究刑事責任 要認定某行為人具有構成組織、領導傳銷活動罪所要求的犯罪事實，必須要有確實、充分的證據證明行為人利用SMC項目使參加的人達到了30人且形成三個層級的立案標準，才能認定是否有證據證明發生了犯罪事實

《刑事訴訟法》第五十三條對于證明標準作出了具體規定，##縣公安局應該有確實、充分的證據證明行為人利用SMC平臺使參與投資SMC的人員超過30人且形成三個以上層級，否則只能得出行為人僅屬于一般投資者并不存在發生了犯罪事實的結論。

因此，只有國內某個行為人利用SMC平臺發展人數達到30人以上且形成3個層級時##縣公安局才能認定行為人的行為構成該罪，才屬于有證據證明發生了犯罪事實的情形，xx省##縣人民法院（2016）湘1221刑初17號《刑事判決書》也體現了此點，其中 P23提及：“證人舒某某的證言，證明其于2015年8月通過張某某、楊某某的介紹，購買880元積分，加入xx會員，2015年9月初又追加7200元，成為報單中心；上線是楊某某，發展下線有舒某，謝中求，陳竹艷，舒曉艷，胡名海，張桂芝；楊某某的上線是吳某某或者曾田桂”，該《刑事判決書》中的舒某某發展的人數為6人，算上其上線和本人共9人，由于舒某某并不符合立案標準，因此并未對其進行刑事追訴而僅作為證人參與訴訟。同樣的情況還包括證人向某發展15人（P23）、夏某河發展18人（P30）、張某良發展5人（P35）也屬于因發展人數和層級達不到立案標準不屬于具有犯罪事實而不予追訴的情形。

因此，貴院在審理過程中，應當認識到SMC平臺與一般的傳銷組織不同，應該考慮該平臺投資者多頭發展、獨立發展的特殊性，只能對那些利用平臺發展下線達到組織、領導傳銷活動罪的立案標準的行為人才能作出有罪判決，追究刑事責任，對一般的投資者不應當追究刑事責任，避免冤假錯案的發生。

綜上所述，根據本案的事實，蘇某朗只是在SMC平臺進行投資，屬于一般投資人身份，蘇某朗和其他投資者交流的言論也不符合刑法中組織、領導傳銷活動罪的構成要件，蘇某朗在本案中的行為不構成犯罪。

此致

廣東廣強律師事務所 李澤民律師

2017年09月12日

關于張某偉涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案

無罪辯護詞

浙江某市某縣人民法院：

廣東廣強律師事務所受張某偉的委托，指派車沖律師在張某偉涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案的審判階段中擔任張某偉的辯護人。

辯護人依據證據和法律提出以下總的法律意見： 1．張某偉沒有通過鼎鑫理財科技網絡公司開設SMC網站、設定理財會員模式等發展下線理財會員的行為，也并未與王某仁、李某東等人發展SMC項目；

2.張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工并不存在對SMC平臺的技術管理、理財程序及后臺維護等行為，張某偉及員工只是在承接外包客戶訂單之后按照客戶要求提供相應服務，張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工無權也無法阻止他人將該工作成果用于何處；

3.張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工從事的業務與SMC沒有關聯性，鼎鑫理財科技網絡公司員工所開發的理財交易平臺、理財軟件等屬于鼎鑫理財科技網絡公司的自身研發內容不僅與SMC不同，而且與辦案機關掌握的SMC數據并不存在相同或類似特征；

4.張某偉雖然有參與SMC的投資，但其只是存在利用系統漏洞購買SMC理財產品的行為，與李某東不存在利用共同賬號分取下線理財資金的問題，而且偵查機關掌握的賬號信息來源于來源不明的測試數據，由于不具有真實性并不能憑借該數據得出任何與SMC賬戶有關的結論；

5.張某偉無通過微信招商會在微信群講解SMC理財投資的行為，張某偉在線下跟理財會員交流的活動并不是宣傳活動，在案的多人的筆錄和現有書證等都沒有證據證實該點；

6.張某偉并不存在組織、策劃泰山會議的行為，其參與會議是因為恰逢其組織鼎鑫理財科技網絡公司員工泰山旅游，才得知泰山會議召開，進而分享了一些與外匯、黃金期貨有關的技術，與SMC無關。基于SMC平臺的創建者、控制者為境外人員，張某偉僅僅存在利用系統漏洞購買理財券等方式出售理財券賺取利潤的行為，建議浙江某市某縣人民法院判決張某偉不構成組織、領導傳銷活動罪。

為了更好的針對浙江某市某縣公安局的《起訴意見書》發表法律意見，有必要對《起訴意見書》中的指控內容內在的邏輯進行梳理，以方便下文發表具體的法律意見。浙江某市某縣公安局《起訴意見書》指控：1.張某偉負責SMC平臺的技術管理，并利用鼎鑫理財科技網絡公司員工的維護工作對SMC平臺進行優化升級；2.張某偉與李某東共同發展SMC項目，而且與李某東存在共同注冊理財賬號、共同分取理財用戶下線市場收益的行為； 3.張某偉存在參與SMC市場宣傳，組織、策劃泰山會議的行為。

現辯護人依據證據、法律等具體意見如下：

一、張某偉沒有通過鼎鑫理財科技網絡公司開設SMC網站、設定理財會員模式等發展下線理財會員的行為，也并未與王某仁、李某東等人發展SMC項目

本案中偵查機關查獲的理財程序與SMC無關，屬于鼎鑫理財科技網絡公司承接外包業務根據客戶要求開發的理財程序，張某偉不存在負責SMC技術管理并利用鼎鑫理財科技網絡公司員工對SMC平臺進行優化升級的行為，不能排除SMC平臺的創建者、控制者為境外人員的可能性。

如果辦案機關認為張某偉或鼎鑫理財科技網絡公司存在管理、維護SMC平臺網站或后臺的行為，則應該通過證明：網站域名所有權、網站服務器所有權及理財程序服務所有權、網站管理員后臺登錄權限、客服系統管理權限等后臺為張某偉或鼎鑫理財科技網絡公司所有才能使辦案機關的指控具有依據，而本案中并無相應的證據證明以上后臺為張某偉、鼎鑫理財科技網絡公司實際掌握。

本案中偵查機關查獲的理財程序與SMC無關，該數據為鼎鑫理財科技網絡公司承接業務客戶所提供并經過鼎鑫理財科技網絡公司大量修改和測試。

1.SMC的參與人參與SMC時間早于鼎鑫理財科技網絡公司招聘相應的技術人員的入職時間，證明鼎鑫理財科技網絡公司和張某偉均不屬于SMC平臺的開發者的事實，因為SMC參與者不可能在SMC平臺尚未開發之前就已經參與SMC網站和交易平臺的開發。根據張假和馬某俊的筆錄內容可知，張假的入職時間是2016年8月12日（卷4P47），馬某俊的入職時間2016年6月10日（卷4P60），由于該兩人負責鼎鑫公司理財軟件平臺的開發和研究，在該兩人入職之前并無相應的技術人員，因此如果在馬某俊和張假還未入職時就已經存在其他人參與了SMC理財投資，則說明馬某俊和張假所開發的理財交易系統或軟件并非與SMC有關，因為馬某俊和張假所開發的程序在入職之前還并未開發，注冊、投資SMC的人不可能在SMC理財平臺開發完成之前即已經注冊使用SMC，如果在該兩人開發程序之前已經存在SMC投資者，說明鼎鑫理財科技網絡公司開發的程序并非SMC。

根據本案的多個投資者的筆錄內容可知，存在多名投資者的投資SMC時間早于馬某俊、張假開發程序的時間的情況。根據李某東的筆錄可知，其參與注冊SMC的時間是2015年11月23日（卷2P35），而根據湯某芬的筆錄，其參與SMC的時間是2015年12月份（卷107P23），由該兩人的筆錄可知，其參與時間均在2015年底，這說明此時SMC理財平臺已經投入運營，而此時馬某俊、張假等人還未入職鼎鑫理財科技網絡公司，如果認為兩人開發的理財軟件屬于SMC，則必然出現兩人2016年開發的SMC平臺還未開始開發而同時SMC早已于2015年開始運作的矛盾。因此，在這種矛盾之下，只能得出鼎鑫理財科技網絡公司、張某偉所開發的程序并非SMC平臺的結論。

2.張某偉的供述和現有書證證實鼎鑫理財科技網絡公司存在承接外包業務的事實。張某偉在2017年1月2日的《訊問筆錄》中明確指出《鑒定意見》中所提及的理財程序：“不屬于SMC服務器數據，是我們公司接外包單進行測試的數據，數據進行過大量修改，跟SMC沒有關系。”事實上，張某偉不僅在該次訊問筆錄中指出存在接外包業務的情況，而且在其他多次訊問筆錄中均提及。在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉在回答偵查人員關于鼎鑫理財科技網絡公司與SMC項目的之間的關系時同樣指出鼎鑫理財科技網絡公司沒有負責SMC項目,公司只存在承接外包業務的情況：“2016年5月份的時候，網上有個我不知道真實姓名的人跟我們公司做外包的業務，給我們提供了源代碼以及一些相關的技術指標等??當時我想他們是打算做一個仿陸金所的一個平臺，根據對方提供的要求，我公司就負責幫對方的理財軟件做一些代碼上的優化，以及安全的加固，我們公司沒有負責SMC的任何項目”張某偉的該說法有《##公司理財軟件技術指標》（卷3P122）相互印證。

另外值得注意的是該書證并不能認定與SMC有關，雖然該書證中出現的實名驗證、充值方式等名稱在字面上與《SMC操作流程圖》（卷3P121）存在一致的情況，但同樣作為理財資金平臺的程序，在程序設計、組織架構等方面均存在一定相似之處，貴院不能僅依據這種技術上的巧合“當然”的認定《##公司理財軟件技術指標》與SMC有關，而且作為提供該份書證的朝某日也并未指出該份證據與SMC有關，朝某日在2016年12月26日的《詢問筆錄》（卷4P40）中只是表示該份材料可能有用，但并未指出該份材料與SMC有關。

3.鼎鑫理財科技網絡公司多人員工筆錄均證實鼎鑫理財科技網絡公司存在承接外包業務

鼎鑫理財科技網絡公司員工張假2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“只聽曹某玉自己給我們講之前是給別人做軟件外包，具體到底做什么我不清楚”；鼎鑫理財科技網絡公司員工馬某俊在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“做好之后，讓我們將程序拷給他之后，就讓我們刪除所有的編程文件，說是客戶的要求。”

該兩人的筆錄中均提到鼎鑫理財科技網絡公司是給客戶做軟件編程、開發，其中按照客戶要求將編程文件予以刪除的細節更是證實了這一說法可信度，在軟件開發行業，在完成客戶的工作之后，程序或軟件即交付客戶使用，由于客戶才是最終的使用者，客戶必然希望能夠完全排除他人對該程序或軟件的控制，因此，必然會要求開發者鼎鑫理財科技網絡公司刪除相關的編程軟件才能使這一目的得以實現，試想，如果是鼎鑫理財科技網絡公司自己開發并使用，并沒有理由將編程文件刪除，因為如果供自己公司使用，刪除編程文件后會對未來的軟件維護等工作造成障礙，從而增加不必要的工作量。

4.張某偉在SMC公開市場購買理財券的行為等事實證實張某偉并非SMC平臺的創建者、控制者

（1）控制或維護SMC平臺或系統需要雄厚的技術儲備和人才儲備，需要多名專業人才協同工作，但鼎鑫理財科技網絡公司并無相應的技術儲備和人才儲備，而且本案中也并無證據證明鼎鑫理財科技網絡公司員工從事了SMC平臺或系統的管理和維護。根據張某偉對SMC平臺的了解，SMC的正常運行需要專業性非常強的多種不同專業的技術人員協同完成，而且如果存在管理SMC的行為，必然存在解決客戶疑問的客服人員，但鼎鑫理財科技網絡公司并無相應的員工處理SMC運行過程中產生的的問題。

（2）張某偉在SMC公開市場購買理財券的行為證實張某偉并非SMC平臺的創建者、控制者。根據李某東的筆錄（卷2P59）：“一些理財會員在網站上購買了理財幣，但是網站會在第二天自動新增加一些理財幣”，根據該筆錄內容可知SMC平臺是可以自動產生新的SMC幣的，而如果張某偉是該平臺的創建者、控制者，其完全可以通過技術手段自動增加SMC理財券的數量，而非到SMC平臺的公開市場購買理財券。

（3）SMC平臺中最高層級的賬號并非張某偉所有，說明張某偉并非SMC平臺的創建者、控制者，不能排除SMC平臺的創建者、控制者為境外人員的可能性。根據卷107P129（湯某芬卷）中湯某芬本人參與SMC項目的小區層級圖可知，在湯某芬賬戶的“上級關系”中可以看出在湯某芬“超越現實”之上還存在SMC0537679-激流、SMC0724561-前進、SMC0320674-阿飛、SMC09878-896、SMC0845786-大餅、SMC0637780-489等賬號，即使根據張某偉的筆錄認定SMC0724679賬號為張某偉所持有，但由于在該賬號之上還存在“阿飛”“896”“大餅”等多個賬號，這說明張某偉所持有的賬戶并非SMC平臺中的最高等級的賬戶，進而說明張某偉并非SMC平臺的創建者和控制者。因為，如果張某偉是SMC平臺的創建者、控制者，那么只有SMC平臺的最高等級的賬戶是張某偉所持有和實際控制，才能獲取SMC平臺的最頂層收益，從而實現利益的最大化，而且只有創建者、控制者創建了最高等級的賬戶才能創建下層賬戶。既然上層賬戶不是張某偉所創建，說明張某偉并非SMC平臺的創建者、控制者。結合本案中李某東多次在筆錄中提及自己參與SMC投資時SMC的后臺可能是外國人，不能排除本案中SMC平臺的實際創建者、控制人為境外人員的可能性。在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及“王某仁就拉了一個英國人進來，再之后張某偉就充當我的一個角色問那個英國人”（卷2P24），在2016年12月14日的《訊問筆錄》中提及：“后臺老板是以美國人，有個時候又講是東帝汶的老板”（卷2P36）。另外傅某林也在2017年1月11日的《訊問筆錄》中提及：“當時聽他們講課時還說到了中國第一人吳某儒，說是他從英國引進的，他引進后，就拉洪某輝一起做了?！睆睦钅硸|、傅某林等多人的筆錄中可知，有一部分SMC參與者認為SMC平臺的控制者為境外人員，只是對于境外人員的國籍存在一定的分歧，在多人筆錄均如此供述的情況下，并不能排除本案中SMC平臺的創建者、控制者為境外人員的可能性。

5.結合張某偉、李某東筆錄也可得知并不存在利用鼎鑫理財科技網絡公司發展SMC項目的行為

張某偉筆錄中提及：“公司是2012年上半年的時候成立的??公司成立的時候李某東也是其中一個股東，2013年的時候，公司接不到業務，經營不下去了，李某東就把股份都轉讓給了我，他就不管了，只是法律上的資料沒有變更，但是當時我們說清楚了，以后公司經營的所有責任都是我自己在負責，他不管了。”（卷3P34）該筆錄內容說明早在2013年，李某東就已退出了鼎鑫理財科技網絡公司經營，其不可能存在與張某偉共同利用智企發展SMC項目的可能性。

二、張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工并不存在對SMC平臺的技術管理、理財程序及后臺維護等行為，張某偉及員工只是在承接外包客戶訂單之后按照客戶要求提供相應服務，張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工無權也無法阻止他人將該工作成果用于何處

1.張某偉的供述和現有書證證實鼎鑫理財科技網絡公司存在承接外包業務的事實。張某偉在2017年1月2日的《訊問筆錄》中明確指出《鑒定意見》中所提及的理財程序：“不屬于SMC服務器數據，是我們公司接外包單進行測試的數據，數據進行過大量修改，跟SMC沒有關系?！笔聦嵣?，張某偉不僅在該次訊問筆錄中指出存在接外包業務的情況，而且在其他多次訊問筆錄中均提及。在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉在回答偵查人員關于鼎鑫理財科技網絡公司與SMC項目的之間的關系時同樣指出鼎鑫理財科技網絡公司沒有負責SMC項目,公司只存在承接外包業務的情況：“2016年5月份的時候，網上有個我不知道真實姓名的人跟我們公司做外包的業務，給我們提供了源代碼以及一些相關的技術指標等??當時我想他們是打算做一個仿資金盤的一個平臺，根據對方提供的要求，我公司就負責幫對方的平臺做一些代碼上的優化，以及安全的加固，我們公司沒有負責SMC的任何項目”張某偉的該說法有《##公司理財軟件技術指標》（卷3P122）相互印證。

另外值得注意的是該書證并不能認定與SMC有關，雖然該書證中出現的理財幣等賬戶名稱在字面上與《SMC操作流程圖》（卷3P121）存在一致的情況，但同樣作為資金平臺的程序，在程序設計、組織架構等方面均存在一定相似之處，貴院不能僅依據這種技術上的巧合“當然”的認定《##公司理財軟件技術指標》與SMC有關，而且作為提供該份書證的朝某日也并未指出該份證據與SMC有關，朝某日在2016年12月26日的《詢問筆錄》（卷4P40）中只是表示該份材料可能有用，但并未指出該份材料與SMC有關。2.鼎鑫理財科技網絡公司多人員工筆錄均證實鼎鑫理財科技網絡公司存在承接外包業務

鼎鑫理財科技網絡公司員工張假2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“只聽曹某玉自己給我們講之前是給別人做軟件外包，具體到底做什么我不清楚”；鼎鑫理財科技網絡公司員工馬某俊在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“做好之后，讓我們將程序拷給他之后，就讓我們刪除所有的編程文件，說是客戶的要求?！?/p>

該兩人的筆錄中均提到鼎鑫理財科技網絡公司是給客戶做軟件編程、開發，其中按照客戶要求將編程文件予以刪除的細節更是證實了這一說法可信度，在軟件開發行業，在完成客戶的工作之后，程序或軟件即交付客戶使用，由于客戶才是最終的使用者，客戶必然希望能夠完全排除他人對該程序或軟件的控制，因此，必然會要求開發者鼎鑫理財科技網絡公司刪除相關的編程軟件才能使這一目的得以實現，試想，如果是鼎鑫理財科技網絡公司自己開發并使用，并沒有理由將編程文件刪除，因為如果供自己公司使用，刪除編程文件后會對未來的軟件維護等工作造成障礙，從而增加不必要的工作量。

3.張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工無權也無法阻止他人將該工作成果用于何處

本案中，鼎鑫理財科技網絡公司在接受外包客戶訂單之后，即按照客戶要求研發相應的產品，在產品研發之后即交付客戶。由于理財交易平臺本身易于被修改的特點，使得鼎鑫理財科技網絡公司員工所提供的服務均可被稍加修改即可用于多處，這其中包括用于合法的理財交易平臺或非法的理財交易平臺（如SMC）。本案中張某偉在接收客戶提供的程序、數據時，均未發現與SMC有關的字樣，張某偉至始至終均不知是為SMC提供升級優化服務，其僅知道是按照客戶要求進行維護，將鼎鑫理財科技網絡公司員工的工作成果交付給外包客戶，至于客戶將該成果用于何處張某偉無權也不可能知曉，這也與常理相符。公司員工武某葉指認圖片的卷宗材料則可以在細節上與該辯解相互印證。武某葉在其所辨認的圖片中一般只是標注：“以上圖片都是我畫的并保存在我的辦公電腦里”。在卷77P103的圖片辨認中，除了標注相應文字以外，還明確指出其所涉及的內容：“以上中間內容的樣式、字體、字號、顏色、表格高度??都是由我設計并叫給翟某真實現。”這一份段文字記載是辨認的一張SMC網站的截圖。武某葉雖然明確指出該網頁設計中有多處為其本人設計，但是這一指認與鼎鑫理財科技網絡公司員工并未為SMC提供服務事實并不矛盾，正是因為為外包客戶所維護的內容被用于SMC才導致在SMC網站中客戶識別出鼎鑫理財科技網絡公司員工的工作成果的痕跡。

三、張某偉及鼎鑫理財科技網絡公司員工從事的業務與SMC沒有關聯性，鼎鑫理財科技網絡公司員工所開發的理財交易平臺、FTC挖礦軟件及授權碼等屬于鼎鑫理財科技網絡公司的自身研發內容不僅與SMC不同，而且與辦案機關掌握的楊某越電腦中的源程序數據并不是同一個程序或數據

（一）理財交易平臺是理財產品的交易平臺，該平臺與SMC不同

根據楊某越的筆錄：“六月底后，張某偉就要我、陳某全、桑某回、陳某齊、翟某真、武某葉、馬某俊、張假、唐萬民搭建一個類似于陸金所的交易系統（虛擬理財交易平臺，還未正式命名）”（卷77P12），武某葉筆錄中提及：“這個平臺是我剛進入公司的時候開始前期設計的，開發理財交易平臺主要分為三個階段：第一個階段是做一個小額交易平臺??第二個階段是做孵化交易平臺??第三個階段就是??做撮合交易平臺??但是只是內部測試投入運轉。”（卷77P140）。

以上兩名員工的筆錄其實提及的是鼎鑫理財科技網絡公司接受外包客戶訂單之外所開發的交易平臺，該虛擬理財交易平臺和SMC根本沒有任何關系。該平臺是以國內知名虛擬理財交易平臺陸金所為原型開發的一個綜合性交易平臺，它可以支持基金、票據及其他種類的理財產品。這個交易平臺系統名稱是“理財立方”。網站的LOGO的標志，由公司員工武某葉設計并保存在其電腦中（如果貴院認為有必要，請找武某葉核實或調取相應的證據材料）。并且該系統是支持所有種類理財的第三方交易平臺，并不是針對某種特定理財產品開發，目前經過半年的開發，還處于技術驗證和內部功能測試階段，根本沒有上線運營，這個都還未開發完成的平臺，與SMC完全不同。

如果辦案部門要認定該平臺與SMC相同，那么就應該經過代碼比對、鑒定才能得出該系統與SMC系統一致的結論。事實上，不需要鑒定即可將兩者準確地區分：打開頁面即一目了然，它和陸金所非常相似，無論功能還是界面。這套為開發完成的系統和SMC平臺完全不同。

（二）理財立方客戶端是類似于陸金所的理財程序，該程序與SMC不同 根據張假和馬某俊的筆錄可知，該兩人開發的理財立方與SMC不同。馬某俊2016年12月10的《訊問筆錄》中明確提出：“不知道SMC，我也不知道?！?，而且馬某俊在筆錄中同樣提及了其和張假共同開發的程序：“我們開發改寫的源代碼叫SMCTCOIN；開始改寫出來之后，我們公司員工就自己進行測試?！保ň?P64）在馬某俊提及“SMCTCOIN”時并未將該名稱與SMC相聯系，而且在其筆錄中也明確表示其對SMC不知情，這說明馬某俊筆錄和《自述材料》中的SMCTCOIN均不屬于SMC，與SMC不同。

陳某全的筆錄證實理財立方并非SMC。其在筆錄中明確提出：“說白了就是做一個類似于“山寨版的陸金所”，公司把它叫做理財立方。（卷77P68）用來挖掘獲取理財幣??張假和馬某俊已經將挖幣程序寫好，交給張某偉了，但是具體有沒有上線運行，我也不知道（卷77P76）”由該筆錄可知，鼎鑫理財科技網絡公司開發的是類似于陸金所的理財程序，是要配合服務器才能正常運轉的理財程序，該程序的目的是為了更好的理財與本案中用于傳銷目的的SMC具有本質的區別。辦案機關不能僅因其“山寨”了陸金所而認定其與SMC屬于同一數據或程序。

由于楊某越電腦中所獲取的數據是來源于外包客戶，而鼎鑫理財科技網絡公司的理財交易平臺、理財客戶端程序為鼎鑫理財科技網絡公司為自身業務所研發而形成的產品，兩者的來源不同，足以將兩者加以區分而不至于混淆。

四、張某偉雖然有參與SMC的投資，但其只是存在利用系統漏洞買賣理財券的行為，與李某東不存在利用頂點賬號分取下線資金的問題，而且偵查機關掌握的賬號信息來源于來源不明的測試數據，由于不具有真實性并不能憑借該數據得出任何與SMC賬戶有關的結論

（一）張某偉以SMC普通參與者的身份賺取了靜態收益，該收益并非來自于SMC平臺的下線理財資金而是基于張某偉個人的投資而產生

張某偉作為SMC平臺的普通參與者，其依照SMC平臺的既有規則參與投資，獲取靜態收益共60余萬元。根據張某偉2016年12月1日的《訊問筆錄》：“就這樣我陸陸續續投資了十幾萬，注冊了八九個賬號，這些賬號我都記不到了，胡濤在管理，然后獲取的收益就轉到胡濤的銀行卡上（賬號留的也是他的卡號），我實際持有這張卡，所以SMC收益的錢就實際到我的手里了?！保ň?P16）這份筆錄是關于張某偉在SMC平臺投資的供述，相應的在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉提到了該筆投資的收益：“我累計提現的金額記不清了，大概60萬左右，具體以胡濤那張招商銀行卡的銀行流水為準，因為當時我把我所有SMC賬號都交給胡濤來操作買賣，提現后所有的錢都打到胡濤的一張招商銀行的銀行卡里面”，由以上筆錄可知，張某偉在由胡濤管理的SMC賬號投資的十幾萬的款項，并且獲取了60萬元的收益。

張某偉在SMC平臺賺取的60萬元收益屬于個人投資款的靜態收益，該規則與《SMC收益模式介紹》中的“靜態收益”盈利方式和金額一致，不屬于發展下線所獲取的下線投資款。在《SMC收益模式介紹》中提及：“靜態收益3.6倍。不用找人，也可以出局時累計拿走投資金額的3.6倍”（卷3P113），張某偉初期十幾萬元的投資款，按照靜態收益規則所能賺取的金額也大約60萬左右。而且該收益并非通過“找人”的方式獲取，由于組織、領導傳銷活動罪要求傳銷組織中的組織者、領導者需要以發展人員的數量多少作為計酬或者返利的依據。由于張某偉僅屬于SMC平臺中的一般投資者，且獲取的60萬收益并非來源于SMC平臺中的下線而是基于個人的是十幾萬的投資款，因此張某偉賺取靜態收益的行為并不符合組織、領導傳銷活動罪中所規定的：“直接或者間接以發展人員的數量作為報酬或者返利依據”等罪狀的規定。

（二）張某偉雖然存在利用SMC平臺進行SMC幣買賣的行為，但所交易的理財券來源于張某偉SMC公開市場購買所得，與SMC平臺中參與者的投資款無關，不屬于傳銷行為 1.張某偉的《訊問筆錄》中提到了其售賣的注冊來源于SMC公開市場，而該類理財券的獲得需要張某偉個人出資購買，該理財券與SMC投資者的投資款無關。2016年12月10日的《訊問筆錄》中：“我就是買了SMC系統里面的幣，具體是哪些幣我記不清了，然后去SMC交易市場去賣，這樣來獲取收益”。湯某芬在2017年1月5日的《訊問筆錄》中提及：“（SMC里只有張某偉那里買到報單幣嗎？）不是，還可以從其他的大區里面買到幣。（那你為什么不從大區里面買幣？）因為當時報單幣緊張，只有張某偉那里買了”。（卷107P46）湯某芬筆錄中提及并不是只能在張某偉處購買幣，這意味著湯某芬等人其實可以從SMC的公開市場購買SMC幣，但因為SMC緊張就從張某偉處購買。在SMC幣緊張的時候張某偉之所以能夠有理財券出售，在于其利用了SMC系統的漏洞（通過運行腳本程序，增加自身的成交幾率），可以讓其比其他人擁有更高的在SMC公開市場成交理財券的幾率。值得注意的是，雖然利用了漏洞，但是只能提高成交的幾率，并不能無償的獲取理財券，張某偉用于出售的注冊都是其投資自有資金所購買所得，其所賺取的利潤是交易金額的5%。

偵查機關扣押的張某偉隨身攜帶的銀行卡中所涉及的銀行資金或流水記錄雖然可能與SMC有關，但與SMC的關聯僅限于他人向張某偉購買SMC理財券，而張某偉向他人收取購買SMC理財券的款項的行為。雖然張某偉被偵查機關扣押多張銀行卡中的流水有可能因為購買理財券出售理財券而產生，銀行卡中記錄的流入流出的資金均未由張某偉實際獲取，銀行卡中即使存在款項的余額也只是張某偉通過這種在SMC平臺的公開市場所賺取的利潤（交易金額的5%），該款項并非SMC平臺中成員的投資款。

2.張某偉所出售的理財券一部分來源于通過投資理財客戶端而產生，而該投資行為本身與傳銷行為無關，屬于各組織、平臺均可采取的投資模式，通過獲得理財券進而出售獲得收益與SMC平臺的投資者無關。除了上述提及的在公開市場獲取收益之外，張某偉個人投資“理財客戶端”也可產生一部分幣/券，幣的產生完全依照《SMC收益模式介紹》中規定的：“50%用于購買客戶端（折合人民幣500元/臺，每臺客戶端每天產出5個幣）”的規則。由于SMC平臺中以客戶端產生幣的方式中，需要投資人投入資金購買客戶端且在客戶端運行的過程中持續投入人力、電力等資源維護，從而使客戶端通過程序計算產生幣。由于SMC平臺中所涉及的客戶端所具有的以上特點，所以SMC平臺中的客戶端與陸金所等理財交易平臺中的客戶端并無不同，張某偉通過客戶端所得幣屬于張某偉個人投資所獲得的正常產出，與SMC平臺中的其他投資者無關。正是該種幣的產生與SMC平臺的投資者無關，所以張某偉售賣該部分幣的行為也不符合組織、領導傳銷活動罪中所要求通過推銷商品的名義，發展人員并以發展人員的數量為計酬、返利依據的規定。

（三）張某偉與李某東、王某仁并無共同發展SMC項目的行為，其沒有與李某東共同分取頂點資金的行為，由于辦案機關指控所依據的賬號來源于來源不明的測試數據，因此不具有真實性并不能憑借該數據得出任何與SMC賬戶有關的結論

1.李某東筆錄中提及的與張某偉合作持有均分SMC賬戶收益的事實并不存在，張某偉并無與李某東、王某仁分取頂點資金的行為

根據李某東2017年2月25日的《指認現場筆錄》：“犯罪嫌疑人李某東指著賬號位上面的賬號說：‘SMC賬號阿飛，這個賬號是最早是由王某仁注冊并持有的，在我加入SMC后，張某偉就承諾拿該賬戶作為我、王某仁、張某偉三人共有且均分收益的一個頂點賬戶’?！保ň?P173）。根據該筆錄，李某東和張某偉、王某仁三人共同持有阿飛賬戶并均分收益，但是有關該事實，綜合全案證據只有李某東一人的供述并無其他證據與之供述相互印證。同樣的，張某偉的供述中也存在類似情況，在張某偉2016年12月16日的《訊問筆錄》中提到的內容：“我們一起合作的賬號有幾個，第一層的賬號號碼是：##,這個賬號是我和李某東共有的?！保ň?P24）由以上兩人的筆錄可知，兩人雖然各自供述了兩人之間的合作賬戶，但該兩個賬戶并不相同，供述之間不僅難以相互印證，而且相互矛盾。

根據《刑事訴訟法》第五十三條的規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，而且最高人民法院《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十條同時規定了對于被告人的供述和辯解的審查規則：“

（七）被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據能否相互印證，有無矛盾。”根據以上規定，本案不能僅憑李某東或張某偉一人的供述和辯解作為定案的根據，從而認定李某東、張某偉、王某仁共同持有SMC賬戶并均分收益。本案中無論李某東是否存在利用SMC平臺發展下線，收取下線投資款項的行為，均與張某偉無關。

2.由于辦案機關指控所依據的賬號來源于來源不明的測試數據，因此不具有真實性并不能憑借該數據得出任何與SMC賬戶有關的結論

根據張某偉的供述，2016年5月份的時候：“網上有個我不知道真實姓名的人跟我們公司做外包業務，給我提供了源代碼以及一些相關的技術指標等”（卷3P24）,這是張某偉關于楊某越電腦中所查獲數據來源的解讀，但是該解讀不夠具體，在無其他證據加以印證該數據的真實性的情況下，是不能將該數據作為認定案件事實的依據的。而且根據鼎鑫理財科技網絡公司員工的筆錄也可得知該數據經過大量修改，翟某真筆錄中提及：“網站界面上的數據也是自己隨意填寫的，真實的數據都是交給楊某越去對接?！保ň?7P50）,由該筆錄可知，無論是否錄入了真實數據，該數據均已經喪失了真實性，通過讀取該數據所得的賬號也自然不具有真實性，如果辦案機關認定該數據的賬號屬于SMC賬號，也無法保證該SMC賬號信息的真實性。

五、張某偉無通過招商會微信群講解SMC理財的行為，張某偉在線下跟理財會員交流的活動并不是宣傳活動，在案的多人的筆錄和現有書證等都沒有證據證實該點

張某偉基于SMC一般投資者的身份而參與一些社會交往活動的行為并不能得出張某偉在傳銷組織中存在通過招商會講解SMC等行為從而承擔“宣傳、培訓”職責的唯一結論。張某偉所參與的有關SMC有關的社會交往活動，不可避免的會在該過程中分享、交流生活或工作的相關事情，由于張某偉及他人的SMC投資者的身份，不可避免的會在該類社交活動中提及SMC的相關情況。因此，并不能將日常生活中的交流、分享錯誤地歸入“宣傳、培訓”之中，該種做法不僅與“宣傳、培訓”的固有語義相違背，而且與事實不符。而且結合卷宗材料，浙江某市某縣公安局所提及的該項指控并無相應的證據加以證實。

六、張某偉并不存在組織、策劃泰山會議的行為，其參與會議是因為恰逢其組織鼎鑫理財科技網絡公司員工泰山旅游，才得知泰山會議召開，進而分享了一些與理財有關的技術，與SMC無關 2016年5月份召開的泰山會議并非張某偉組織而且張某偉在會議之上并未發表與SMC有關的言論。根據張某偉的筆錄（卷3P26），張某偉并不知曉該會議的組織者是誰，而且也僅僅是因為自己作為SMC一般投資者的身份才在泰山旅游時知曉在泰山有召開該會議。

張某偉在泰山會議上因“很多人就問我關于理財這一塊的技術，我就跟大家交流分享了理財這一塊的技術以及發展”，張某偉之所以能夠與大家分享交流理財的技術，也僅僅是因為其鼎鑫理財科技網絡公司本身的業務方向就與理財技術有關。該事實有鼎鑫理財科技網絡公司的員工筆錄可以得到證實：a成憶在筆錄中提及鼎鑫理財科技網絡公司的業務為：“理財交易平臺網站”（卷4P19）；朝某日在筆錄中提及鼎鑫理財科技網絡公司的業務為：“開發理財交易平臺這個軟件”（卷4P29）。

本案中的李某東和湯某芬的筆錄中關于泰山會議的內容缺乏在案其他證據印證不能僅憑該類證據認定張某偉存在利用泰山會議進行SMC宣傳活動的行為。李某東筆錄中提及的“主要是張某偉把人員喊在一起跟大家做思想工作，要把每個人在SMC賬戶的理財幣進行凍結”（卷2P59）等言論僅李某東一人供述，并無其他證據可以與之相互印證，而且與張某偉的供述：“分享理財技術”的內容相矛盾。最高人人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零五條即明確規定了在沒有直接證據的情況下對間接證據的審查規則：“

（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的”才能認定被告人有罪，本案中張某偉和李某東的筆錄內容就屬于存在無法排除矛盾的情形，顯然不能認定張某偉存在組織泰山會議、借助泰山會議宣傳SMC的行為。同樣的湯某芬筆錄中有關泰山會議的內容也不能作為認定張某偉有組織泰山會議、借助泰山會議宣傳SMC的依據。根據湯某芬的筆錄：“因為我們去的比較晚，當時已經有人講過話了，具體是誰我就不知道了，我們到了之后就看到韓某正上臺講了幾句話，還有一就是一個體型較胖的50歲左右的婦女上臺講了很久，還有就是一個大概30歲、體型偏胖的男子也上臺講話了，這兩個人的名字我都不清楚?！保ň?07P24），由于湯某芬本身與張某偉相識，所以以上他聽到的發言人如果包含張某偉則湯某芬不可能不清楚，因此筆錄中提及的30歲、體型較胖的男子并非張某偉，由于其他湯某芬所知的講話者為韓某正、婦女，所以可以得出湯某芬并不知道百張某偉是否在泰山會議上發過言，也就更無從知道張某偉在泰山會議上的發言內容。

綜上所述，張某偉與SMC的關系僅限于一般投資者并只存在利用SMC平臺漏洞賺取靜態收益、買賣理財券的行為，不存在負責SMC技術管理并利用鼎鑫理財科技網絡公司員工對SMC平臺進行優化升級的行為，而且本案并不能排除SMC平臺的創建者、控制者為境外人員的可能性；張某偉與李某東、王某仁并無共同發展SMC項目的行為，其不僅沒有與李某東共同分取頂點資金的行為，也無發展下線的行為；張某偉并無組織、策劃泰山會議的行為，其在泰山會議的講話也僅僅是與理財有關的技術分享與SMC無關。

因此，張某偉雖然參與SMC投資，但與SMC平臺的關系僅限于一般投資者，并不構成組織、領導傳銷活動罪，貴院應發作出控方指控證據不足的無罪判決。

此致

廣東廣強律師事務所

車沖律師

2017年9月12日

關于姚麗被控組織、領導傳銷活動罪一案

一審辯護詞

審判長、人民陪審員：

根據《中華人民共和國刑訴法》的有關規定，山東明威律師事務所受本案被告人姚麗的親屬的委托,經其本人同意，指派我為其一審辯護人，接受委托后辯護人經閱卷、會見被告人、觀看了大量關于精彩生活網絡營銷的電視、報紙的報導、錄相資料，并參閱了有關中國法律專家對大平洋直購官方網BMC商業模式法律關系及法律性質專家論證意見書，今天又參加了本庭庭審，對本案有了更進一步的了解，辯護人對威環檢刑訴[2012] 392號起訴書認定姚麗犯有組織領導傳銷活動罪有異議，辯護人認為認定精彩生活BMC商業模式為傳銷活動的證據不足，也缺少法律依據。姚麗是在主流媒體引導下參加了江西精彩生活BMC商業模式，即使現在能夠定精彩生活BMC商業模式為傳銷活動，被告人姚麗也是在一個主流媒體及各方認可的大背景下參與的，主觀上無組織傳銷、騙取他人財物的主觀故意，不宜以犯罪論處，理由如下：

一、辯護人引用太平洋直購官方網BMC商業模式法律關系及法律性質專家論證意見書做為辯護人的認定太平洋直購官方網BMC商業模式為傳銷模式與法無據，證據不足的主要論證依據。辯護人將該專家論證意見書（該惠見書為中國法學會刑法學研究會會長及三個副會長一個理事出具的）提供給合議庭及公訴機關，并將．其他內容供合議庭參考。并引用意見書第三條為辯護人的辯護觀點，第三條是BMC商業模式與傳銷活動有區別：

《中華人民共和國刑法修正案

（七）》規定了組織、領導傳銷罪。按照該規定，傳銷活動是指以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照二定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的行為。實踐中，判斷一種行為是不是構成犯罪，應當按照主客觀相一致的刑法原則，從犯罪構成要件的整體性、統一性要求去綜合考慮，只有在全部符合犯罪構成要件的情況下才能認定某一行為構成犯罪，而不是只要有一個方面符合犯罪構成的某一要件就認定該行為構成犯罪。對照<< font="">刑法修正案

（七）》關于傳銷的規定，辯護人認為BMC商業模式與傳銷活動有明顯區別：

1、傳銷行為的根本特征就是以推銷商品和服務為名、行欺詐之實。傳銷活動的組織者并不能為參加者提供真實的商品和服務，也不具備真實的經營背景和經營能力，其所提供的“商品和服務”只是為掩蓋其行為性質而制造一種假象，是為了騙取財物收到“入門費“的一個由頭，其所提供的“商品和服務’’也不可能是貨真價實的，而是名不副實的。在傳銷活動中，參加者也不可能按照自己的真實惠愿選擇消費，而是必須購買名不副實的“商品和服務”。因此，能否為消費者和參與者提供真正的商品和服務，是判斷一種商業模式是不是傳銷活動的根本標準。按照精彩生活公司對BMC商業模式的描述，作為電子商務平臺的太平洋網是真實地在為消費者推銷商品和提供服務。如前所述，太平洋能為消費者提供2000多萬種商品和服務，幾乎涵蓋社會生活衣食住行的各個方面，任何一個消費者都可以選擇自己所需要的商品和服務。并且普通消費者通過太平洋網進行消費，確實可以獲得更多的優惠和實惠。這樣，按照主客觀相一致的刑法原則，就不能認為BMC商業模式是以推銷商品和服務為名，行欺詐之實。

2、BMC模式中的返利來源和傳銷活動不同。在傳銷活動中，行為人要求參加以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，其所謂的“返利”來源就是參加者的“入門費”。由于傳銷活動的組織者不能提供真正的商品和服務，也就不可能具有真實的商業利潤，所以只有靠不斷擴大參加者隊伍、不斷收取入門費作為“返利’’來源。而在BMC商業模式中，各方分配的利益是供應商真正的商業利潤，只不過供應商把獨享的利潤進行了分割而已。

3、BMC模式中的返利依據與傳銷活動不同。與前述問題緊密相連，由于傳銷組織不能提供真正的商品和服務，沒有真實的商業利潤，是靠參加者的入門費作為“返利”來源的，因此一個組織者發展的參加者越多，其收益也就越高，于是組織者也就不斷地發展參加者，一個上家可以無限地、永遠地從其直接和間接發展的下家中獲得現利益，也就是靠“人頭”取費。而在BMC商業模式中，某一級渠道商的利澗是固定的，其預定的PV量無論幾經轉手，該固定利潤只能在渠道商和消費者之間進行分配，不存在發展下家越多、收益越高的問題。前一個渠道商把自己的預定PV轉移給下一個渠道商時，其不能從下一個渠道處獲得任何利益，只能從太平洋網獲得利潤差價。

4、BMC商業模式中的組織形式以及該組織形式在利益分配時興的作用與傳銷活動不同。如前所述，在傳銷活動中，參加者是“按照一定順序組成層級”的，最頂尖的組織者對其直接發展的所有參加者和間接發展的所有參加者（指參加者發展的參加者）永遠具有上、下家的關系，一個上家對其直接和間接發展的所有下家也永遠具有上、下家關系，并且上家永遠可以從其直接發展和間接發展的下家中享受利益。而在BMC商業模式中，不存在以直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據的問題，PV量的轉移不同于買賣，一個渠道商只能在自己預定的PV量中獲得利益，并且這種利益是從太平洋網獲得的，而不是通過“賣給”下家獲得的，這里更不存在從“下家的下家”獲得現實利益的問題。因此一個渠道商與其推薦的渠道商也就不存在利益上的上、下家關系。

注意到，在BMC商業模式中，為了保護渠道商的推廣積極性，太平洋網規定上一個渠道商對其直接或者間接推薦的任何渠道商也具有一定的“層級”關系，也就是說，上一個渠道商直接和間接發展的任何渠道商的PV量都可以視為該上一個渠道商的PV量。但是，在這種“層級’’關系中，上一個渠道商并不能從其直接或者間接發展的渠道商中獲得任何現實利益，只是通過這種層次關系取得了更高級別渠道商的資格，取得了享受更高返利比例的資格，如果要把這種資格轉換為瑰實的利益，該上一個渠道商只有進行消費才能取得，而不是從其直接或間接發展的渠道商中直接獲得利益。因此BMC模式中的“層級”組織形式的作用與傳銷活動明顯不同。

5、BMC商業模式中的保證金與傳銷行為中的“入門費’’也有不同。二者的主要區別在于：保證金的作用是保證渠道商履約，而入門費的作用則是傳銷組織者的利益來源；保證金的金額是根據其預定的PV量的多少確定的，而“入門費“是以取得入門資格為限的恒定、統一的金錢量；保證金可以退還，而入門費不能退還；保證金是渠道商在充分了解風險提示內容后在理性狀態下繳納的，且在冷靜期內仍可以返回，而入門費則是參加者在被誘騙、甚至是在被脅迫狀態下繳納的。

最后，辯護人認為，在最高人民法院沒有對BMC商業模式進行界定的情況下，作為一種新的商業模式，BMC模式涉及的法律關系及法律性質問題比較復雜，社會各方對該商業模式涉及的法律關系和法律

性質存在不同認識，這是正常的。在有關部門沒有對BMC商業模式的性質進行界定的情況下，行政執法機關和司法機關不宜對該商業模式按照傳銷活動來對待。

二、被告人姚麗是在主流媒體引導下，參加了太平洋直購官方BMC網絡營銷活動，主觀上沒有傳銷并騙取他人財物的主觀故意。

江西精彩生活投資發展有限公司成立于2 007年7月，于2 008年12月1 8日設立了電子商務平臺一太平洋網，推出了BMC的商業模式，指在企業與消費者之間搭建的平臺，進行的商業模式，而被告人姚麗是在2011年10月參加了南昌陸軍學院組織電子商務師培訓，取得了國家人保部人才緊缺辦公室發的國家首屆電子商務師資格證后，經慎重考感，多方論證，搜集了大量主流媒體對BMC模式的正面報導，看到中央電視臺1 3頻道、2頻道、4頻道等多個頻道和中國政協報為代表的幾十家報紙包括新法制報、期刊媒體等為代表的一百多家網絡媒體對江西精彩生活投資發展有限公司的BMC這一獨創的新商業模式給予了高度評價的新聞報道及中國五位因內泰斗級權威法學專家聯合出具書面報告的認可論證書、國家人力資源社會保障部和社會人才緊缺辦公室在軍中全封閉式的培訓一國家首屆BMC電子商務師及頒發證書。認為自己參加了具有民族創新的，能拉動經濟，得到認可的營銷模式，能幫助國家進行推廣市場，決然的賣掉了自己的兩個服裝店，苦心經營著她認為合法能夠讓她工作得到多方認可的BMC模式的太平洋網站，并且將主流媒體各官方表態，世界論壇中有關BMC模式的動態作為她每次進行招商培訓的政策依據，使很多人認可了BMC模式，并加入了進去，并都認為合法。這些行為被公訴人認為是引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物的證據，在該案中起訴書指控被告人姚麗直接發展會員40名，間接發展會員5931名，若傳銷罪名能夠成立，則受害人直接或間接應為五千多名，但該案辯護人在卷宗材料中沒有找到有受害人指控被姚麗的報案材料，也沒有被告人采取欺騙方式騙取財物的證據，相反起訴書中也提到姚麗合計虧損1470118元，這與起訴書中指控被告人姚麗騙取財物產生了很大的反差和矛盾。這也恰恰證明姚麗的主觀心態不是騙錢。

關于對被告人姚麗涉嫌組織、領導傳銷活動罪，本辯護人在公安機關對其采取強制措施之后就接受了委托，并多坎會見了被告人，起初我想以罪輕給予辯護，但是我越深入該案，我越感到被告人無罪，辨護人認為BMC模式至今在中國仍然是在不同領域有爭議的模式，而在此之前多家執法部門認定江西精彩生活投資發展有限公司不構成傳銷，在BMC運行的幾年當中，若該模式是傳銷，國家是不是早該封殺了，如果時至今日才予以封殺，之前誰又能受得了主流媒體和大背景如此強烈的引導，不去嘗試。在兩會期間《中國政協》2012兩會委員?？€刊登了精彩生活祝賀兩會圓滿成功打造“心海”境界超級“輕公司’’的大幅廣告，還刊登了BMC開創電子商務新模式的專題文章，而在兩會之后的4月1 5日就開始對精彩生活按照傳銷模式予以打擊，而此前曾經宣揚BMC模式的主流媒體不應承擔什么責任，執法機關豈不瀆職，像被告人姚麗這樣的豈不是最大的受害者，賠了金錢還失去了自由。在公安機關的所有筆錄里都，幾乎有兩句相同的問話和相同的回答：

參與精彩公司業務活動當中，你是否有受騙的情形？有無受到人身限制或暴力威脅的情況？

沒有這種情況，都是自愿去。

知不知道這是傳銷？

不知道?，F在看是。

說明所有參加BMC營銷人的一種共同的心態，是被主流媒體所綁架，沒有參加傳銷的主觀心理，不具備犯罪的主觀要件。

綜上所述，辯護人認為被告人姚麗是在一個大背景參加的BMC模式營銷，即使公訴機關硬性套用《中華人民共和國刑法》第二百二十四條，按犯罪構成四大要件，被告人姚麗無主觀犯罪的故意，不宜以 犯罪論處，以上是我的辯護意見，希望合議庭采納。

辯護人: 山東明威律師事務所

高曉輝律師

二O一二年九月十七日

關于孫某被控組織、領導傳銷罪一案

一審辯護詞

尊敬的審判長、合議庭：

北京市大都律師事務所接受孫某家屬委托，并征得孫某本人同意，指派我們擔任被告人孫某的辯護人，參與北京市豐臺區人民檢察院起訴孫某組織、領導傳銷罪一案（以下簡稱“本案”）的庭審活動，依法為被告人進行辯護。開庭前，我們查閱了公訴機關移送的部分案卷材料，會見了在押的被告人孫某，進行了必要的調查。我們認為，起訴書中指控的孫某組織、領導傳銷罪，認定事實完全錯誤，公訴機關的指控無法律依據。下面，辯護人將發表如下辯護意見：

辯護意見一：本案事實不清、證據不足，被告人孫某的行為不構成組織、領導傳銷罪。

首先，從客觀要件來看，本案現有的證據無法認定被告人孫某在本案中具有組織、領導的行為特征。我們從孫某、張菊的詢問筆錄以及翟某、李某、周某、張某、王某五位證人證言可以知道孫某在本案中只屬于一般的參與人員，不屬于本案中的關鍵人物，更不屬于本案的組織、領導者地位。

孫某詢問筆錄中提到“ 孫某每天在工作中的具體任務是會員有什么疑問，給予解答，他不明白的去問王總，另外在周邊幾十人來公司要求還款時，他負責排隊發號、維持秩序，讓他們去財務拿返款?！睆膶O某的回答中可以得出，孫某在本案中基本屬于前臺接待性質的一般工作人員，其行為難以成為本案中的組織者和領導者以及骨干，其作用和地位基本可以認定為一般的參與人員。我們從其他證人證言可以進一步確定孫某在本案中的地位與作用。證人翟某（案卷第58-59頁）提到“是一個姓張的男的給我們講的課”而非孫某，以及受害人李建忱認定上課老師的特征是“男的，60歲左右，身高1.73左右長圓臉，體態中等，說普通話，其他特征說不清”，證人張某提到負責會員培訓的是“一個叫張某的給我們講課。張寶明特征：男，北京人，50多歲，身高1.7米左右，體態偏胖?！边€有證人周某提到公司“負責接待的是小楊、小孫”，周某提到的小孫就是指孫某，周某再次提到小孫在公司是負責接待。證人王某在回答公司的情況中提到“一個叫小孫的也是管復印會員材料”。從孫某的詢問筆錄以及證人翟某等五位證人證言至少可以認定的兩點：其一，本案中的講師是張明寶而非孫某，只是孫某爾爾在負責接待的過程中解答會員咨詢；其二，孫某在本案中所起的作用只能算是一般參與人員，無法成為本案中的組織者、領導者的核心地位。

其次，從主觀要件上來看，本案被告人實際上也是屬于本案受害者之一，被告人孫某做為剛走入社會的大學生，沒有任何社會經驗，被別人以介紹工作的名義，騙其入會參加傳銷活動，并且自己也被騙取5000多元，工作的時間為28天，未領取一分錢工資報酬，未有任何提成，在工作期間也沒有發展任何會員。其在筆錄中也提到“應該不構成犯罪，我只是經朋友（唐淑香）介紹來公司上班的，不太清楚公司是做什么的。”，所以被告人孫某并沒有積極主動的去參與傳銷活動，其只是由于沒有任何社會經驗，缺乏判斷力的情況下，被騙進入傳銷組織，雖然工作了二十多天，但是被告人孫某所具備知識與社會經驗無法判斷出其進入的是一個傳銷組織。

辯護意見二：《刑法修正案

（七）》（以下簡稱“刑七”）規定的犯罪行為類型僅限于“組織、領導行為”而不包括“一般參加行為”。

從《刑法修正案

（七）》第四條的規定看，組織、領導傳銷罪處罰的是傳銷活動的組織者、領導者。所謂“傳銷活動的組織者、領導者”是指策劃、發起、設立、指揮傳銷組織，或者對傳銷組織的活動進行策劃、決策、指揮、協調，在傳銷組織的層級結構中居于最核心的地位、對傳銷組織的正常運轉起關鍵作用的極少數人員。本罪立法目的是把打擊重點放在了組織者、領導者，而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣就有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大。

根據刑法規定，所謂“組織”是指召集多人，為首發起或者實施招募、雇傭、拉攏、鼓動多人成立某種組織的行為；所謂“領導”是指對組織的成立以及組織的活動實施策劃、指揮和布置的行為。

同時，根據最高人民檢察院、公安部制定《立案追訴標準(二)》)第78 條第2 款的規定: “本條所指的傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員?！笨梢钥闯鲈摿笜藴蕦M織者、領導者的認定同《刑法修正案

（七）》關于該罪的界定是一致的。

綜上，本案中被告人孫某只是傳銷活動的一般參與者，并不是組織、領導者，根據罪行法定、罪行相適應原則，孫某不構成犯罪，對其參加傳銷活動的違法行為，應該由行政機關給予處罰，而不應追究其刑事責任。以上意見，供合議庭參考，請求合議庭在查明事實的基礎上，充分考慮到法律規定和辯護人意見，依法宣告被告人孫某無罪。此致

北京市豐臺區人民法院

辯護人：北京市大都律師事務所律師

洪 眉

二0一二年九月二十六日

關于徐興春被控組織、領導傳銷活動罪一案

一審辯護詞

南昌市中級人民法院： 尊敬的審判長、審判員：

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規定，四川春雷律師事務所接受本案被告人徐興春的父親徐良康及被告人徐新春先生本人的委托，指派敬長君律師即本人我擔任被告人徐興春的辯護人，我在審判階段介入本案，依法參與本案的訴訟活動。在開庭之前，我對江西精彩生活投資發展有限公司（以下簡稱“精彩生活投資公司”）所推出的BMC電子商務會員消費返利模式進行了調研和論證，對被告人徐興春進行了會見，閱讀了本案大量的卷宗，聆聽了本案大量的錄音，觀看了本案大量的視頻資料和媒體報道，并參閱了中國五位法學專家對《太平洋直購官方網BMC商業模式法律關系及法律性質專家論證意見書》，結合4天來的法庭調查，舉證、質證，首先在贊同唐慶南和程芳英的兩位辯護人的意見下，本辯護人現發表如下辯護意見：

（一）、精彩生活BMC電子商務會員消費返利模式無罪

1、電子商務交易平臺的由來和發展

電子商務是一種低碳、綠色、環保的新興行業，它的出現方便了人們的生活，解決了大量的就業和創業，它符合國家經濟政策，是國家十二五規劃中大力提倡的一種商務活動。它的發展經歷了從B2B、C2C、B2C、C2B等階段,精彩生活BMC電子商務模式是吸收了前面幾種商業模式的優勢，同時摒棄了前面幾種商業模式不足的基礎上推出的一種新型的電子商務新模式。由精彩生活投資公司承諾，太平洋直購網站銷售的產品價格低，均為專賣店的2--8折，同時保證BMC商城的所有產品全部是正品，假一賠十，三天無條件退貨。

2、消費致富理念使消費者可以成為資本家。

商品經濟越發展，商家就越賺錢，那么，商品的利潤倒底是商家創造的還是消費者創造的呢？事實告訴我們，一件再好的商品，如果廠家生產出來，把它堆放在倉庫里，或者把它扔到月球上，不把它賣出去，那它就是一文不值，只有把這個商品賣給消費者，它才會產生利潤，所以商品的利潤是消費者創造出來的，消費者創造了商品的利潤，但是消費者卻沒有參與財富的分配。消費者無論在百貨大樓還是互聯網上消費，消費的東西越多，消費者口袋里的錢就越來越少，消費者無論是給百貨大樓還是給互聯網商城介紹人去買東西，百貨大樓或者網上商城都不會給消費者任何返利，甚至連“謝謝”都不會說一個。這公平嗎？顯然不公平。

所以，為解決這種不公平的現象，臺灣經濟學專家陳瑜教授寫了一本書叫《消費資本論》，該書告訴人們，消費可以致富，消費者可以成為資本家。精彩生活投資公司在唐慶南等人的帶領下，通過幾年時間的市場探索和商業模式創新，創造出了全球領先的BMC電子商務新模式。BMC模式中的B(Business的縮寫)指企業；C（Customers的縮寫）指消費者;M(Medium的縮寫)指企業與消費者之間搭建的平臺。BMC模式中涉及到供貨商、渠道商、消費者和電子商務平臺四方。其中供貨商、渠道商、消費者，這三者之間的角色可以互相轉換。任何人都可以充當消費者作為C在太平洋直購網上去購物消費，你消費的越多，公司給你的消費返利就越多，也就是說，你把錢花出去之后，還可以再拿回來一部分；任何人都可以充當B作為供貨商把你的商品放到太平洋直購網上去賣，你賣的越多，你賺的利潤也就越多；任何人都可以充當M作為介紹人去推廣去組織消費，你給太平洋直購網介紹會員去消費，會員消費的越多給介紹人M返的利潤就越多。BMC這種會員消費返利的電子商務新模式就克服了傳統的C2C、B2C、C2B、B2B的缺點，繼承和發揚了他們的優點，更加人性化，更容易被商家和消費者所接受。這就是為什么太平洋直購網從2008年12月18日上線以來，截止2012年4月9日，短短的三年多時間，產生渠道商戶121474名，產生其他消費會員6767553名的道理。太平洋直購網從上線以來，中國移動、中國電信、中國聯通紛紛與其合作，中國銀行、中國建設銀行、中國農業銀行、中國工商銀行、中國交通銀行、中信銀行等國內、國外20多家知名銀行與其合作，現在仍然與精彩生活投資公司合作的知名的網上商城有京東商城、凡客誠品、當當網等100多家互聯網企業。

3、預存利潤保證金，鎖定消費者

消費者雖然創造了商品的利潤，但是消費者卻是沒有忠誠度的，為了讓消費者擁有忠誠度，各大商家紛紛推出了會員制消費、會員卡消費、預存消費。BMC電子商務新模式借鑒了今天市場上普遍使用的預存消費（如預存電話費）和辦理會員卡（如美容卡、健身卡）消費的模式。要求所有與精彩生活投資公司合作的商家，把每一款商品的利潤拿一部分出來讓利個消費者，讓消費者參與到財富的分配之中。精彩生活投資公司把利潤用PV來表示，規定1PV=7元人民幣，當你消費產生10個PV的時候，你就是銀卡會員，公司就按5%給你返利；當你消費產生100個PV的時候，你就是金卡會員，公司就按10%給你返利；當你消費產生500個PV的時候，你就是鉆卡會員，公司就按15%給你返利；當你消費產生1000PV的時候，你就是合格誠信渠道商戶，公司就按20%給你返利；當你消費產生5000PV的時候，你就是五級誠信渠道商戶，公司就按26%給你返利；當你消費產生1萬PV的時候，你就是四級誠信渠道商戶，公司就按32%給你返利；當你消費產生2萬PV的時候，你就是特四級誠信渠道商戶，公司就按35%給你返利；當你消費產生5萬PV的時候，你就是三級誠信渠道商戶，公司就按38%給你返利；當你消費產生10萬PV的時候，你就是二級誠信渠道商戶，公司就按44%給你返利；當你消費產生20萬PV的時候，你就是特二級誠信渠道商戶，公司就按47%給你返利；當你消費產生50萬PV的時候，你就是一級誠信渠道商戶，公司就按51%給你返利；當你消費產生100萬PV的時候，你就是大區誠信渠道商戶，公司就按58%給你返利；當你消費產生200萬PV的時候，你就是特區誠信渠道商戶，公司就按61%給你返利；當你消費產生500萬PV的時候，你就是首席誠信渠道商戶，公司就按65%給你返利；當你消費產生1000萬PV的時候，你就是全球誠信渠道商戶，公司就按71%給你返利。

4、司法鑒定錯誤，導致南昌公安第二次立案偵查

在本案的庭審中，當辯護人向鑒定人發問PV是什么的時候，鑒定人卻說不知道；當辯護人向鑒定人發問保證金是什么的時候，鑒定人也說不知道，明明太平洋直購網上至今對PV和保證金都有說明和解釋，幾個鑒定人卻都說不知道。PV就是利潤嘛，利潤就是用PV來表示的嘛，怎么說不知道呢？作為鑒定人，連本案這些最基本的名詞、概念都不知道，那你是怎么鑒定的呢？

如果你作為消費者，想轉化為公司的一個經營者，即推廣者或供貨商，那你就必須成為公司合格誠信渠道商戶以上級別的商戶，也就是說你給公司得創造1000PV以上的業績才可以，那么怎樣才能創造1000PV的業績呢？一般有三種方式：第一種方式，慢慢累積消費1000PV（沒有時間限制）；第二種方式，一次性購買積分能達到1000PV的商品（沒有商品的限制）；第三種方式，一次性預存7000元保證金，購買公司1000PV的積分，保證你自己或者你組織的消費者能夠通過消費給公司產生1000PV的利潤。所以保證金也叫利潤保證金，它是一種預存的消費定金。既然是利潤保證金，那么保證金就應該列為公司的資產，在會計科目里應該屬于“收入”一項，而不應該屬于“負債”一項。但是，本案的鑒定人卻錯誤的將保證金列為公司的“負債”，錯誤的鑒定為公司累計虧損1377284634.38元。收取保證金成為渠道商戶它是一種選擇性條款，而不是強制性條款，起訴書的第八頁不是也說：“經鑒定，通過單純消費成為合格誠信渠道商戶的人數為137人”。通過我們調取的數據，完全通過自然消費完成1000PV的有1800人。而且鑒定的時候，司法機構并沒有把100多家聯盟返利商家，返利商家通過公司返給渠道商戶的1億多利潤算進來。也沒有把銀卡、金卡、鉆石卡的消費算進來。司法審計有8次，按道理來說，應該是一樣的?，F在其中有幾次不一樣，說明司法人員根本不懂PV與保證金的含義和關系。

太平洋直購網上從來沒有上線和下線的說法，只有線上和線下的稱呼，但是鑒定人員卻憑主觀臆斷，憑空捏造，完全違背司法鑒定要遵循客觀真實的要求。

鑒定人員人為的排除普通會員、銀卡會員、金卡會員、鉆卡會員，直接抽取合格渠道商戶以上級別的會員進行鑒定，違背了客觀真實原則，是對BMC商業模式的一種歪曲理解和鑒定。所以，鑒定報告嚴重違法，不能作為判案的依據。

5、為什么絕大多數渠道商戶選擇以交納保證金的方式成為經營者呢？選擇交納保證金成為誠信渠道商戶到底有什么好處呢？

精彩生活投資公司與誠信渠道上戶的合作協議規定：

1、誠信渠道商戶可代理太平洋直購網所有系列品牌商品，可在本人網站或實體店進行銷售（簡稱代理權）。

2、誠信渠道商戶可獲得太平洋直購網提供的獨立創業結算系統頁面。

3、誠信渠道商戶可享受由太平洋直購網免費提供兩年（自商品展示當日起算）的相應商品展示位。商品展示位數量依據誠信渠道商戶購買的PV積分量計算，即每購買100PV，可放一款產品，1000PV可放10款產品，1萬PV可放100款產品，以此類推（簡稱商品展銷權）。

4、誠信渠道商戶可無限積累PV積分提升商戶誠信等級，并享受太平洋直購網規定的相應級別返利（聯盟積分返利權）。

5、誠信渠道商戶可在個人帳戶上消費積分，每累積消費產生100PV積分即可按太平洋直購網VIP權益制度返還700元保證金，依此類推，直至100%全額返還誠信渠道商戶消費保證金（繳納商戶誠信消費保證金系統正式啟用后，未達致相應PV,商戶誠信消費保證金不得退回）（簡稱保證金返還權）。

6、誠信渠道商戶在太平洋直購網上展示的商品，在銷售過程中如因質量等因素損害會員利益的，由精彩生活投資公司根據損失金額從誠信渠道商戶所預付的商戶誠信消費保證金中扣除。

7、誠信渠道商戶在首次繳納商戶誠信消費保證金后享有最短15天最長45天的冷靜期，對于誠信渠道商戶在繳納誠信消費保證金冷靜期內提出終止的，精彩生活投資公司無條件全額退還商戶誠信消費保證金。超過冷靜期之后，不得擅自單方終止履行合同義務（簡稱保證金退款權）。

8、誠信渠道商戶在市場開拓過程中須對精彩生活投資公司及旗下太平洋直購網進行真實有效且合法的宣傳推廣，不得散布虛假信息為公司及旗下太平洋直購網站帶來負面影響。如有違反，公司有權取消其誠信渠道商戶資格，并暫扣返利（簡稱招商推廣權）。

基于以上好處，所以絕大多數渠道商戶自愿選擇以交納保證金的方式與公司合作。

6、成為渠道商戶需要具備哪些條件呢？

首先、同意太平洋直購服務協議，如實填寫個人的真實信息，自愿遵守本服務協議的所有內容，成為太平洋直購網的消費會員。

第二、需提交個體工商戶營業執照或者企業法人營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證等依法注冊登記的證件。

第三、填寫網絡消費與投資問卷調查，與公司簽訂合作協議書。

從公訴人的舉證和對被告人的訊問中也能證明，精彩生活投資公司與交納誠信保證金的渠道商戶都簽訂有合作協議，所有的渠道商戶都向精彩生活投資公司提交了營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證等證件。所以，精彩生活投資公司與所有的誠信渠道商戶之間是一種平等主體的民事合同關系，并不是起訴書中所指控的組織、領導關系。

7、精彩生活投資公司與渠道商戶之間的權利和義務應當受到《中華人民共和國合同法》的調整和保護。

本案中，精彩生活投資公司與渠道商戶之間的糾紛不適用《中華人民共和國刑法》來調整，更不應該受到《中華人民共和國刑法》的懲處和打擊，精彩生活投資公司與渠道商戶之間的權利和義務應當受到《中華人民共和國合同法》的調整和保護或者應當受到《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國行政法》、電子商務行業的規范。

8、BMC商業模式沒有社會危害性，它利國利民

在4天的法庭調查中，公訴人并未舉出精彩生活投資公司和渠道商戶危害社會、對正常的經濟秩序和社會秩序造成嚴重沖擊的任何證據。公訴人只舉出了14個渠道商戶要求退還保證金的證人證言，單憑14個渠道商戶的證人證言就認定精彩生活投資公司唐慶南、徐興春等人騙取保證金，對正常的經濟秩序和社會秩序造成了嚴重沖擊是非常不妥的，因為14個渠道商戶一直沒有說是精彩生活投資公司和本案的8個被告騙了他們，而是只說是他的推薦人采取夸大宣傳的方式誘使他們加入。公訴人卻不知道14個渠道商戶僅占121474名渠道商戶總數的的0.01%，我們不知道公訴人為什么為了保護0.01%的渠道商戶的利益卻不顧99.99%的渠道商戶的利益？

4天的法庭調查，公訴人也并沒有舉出一例精彩生活投資公司違反與渠道商戶簽訂的合作協議，沒有舉出一例精彩生活投資公司該退換的保證金沒退還，該給渠道商戶返的利沒返的任何證據。

自從精彩生活投資公司在2012年4月15日被涉嫌傳銷以后，渠道商戶的保證金就被凍結、在冷靜期內的誠信渠道商戶的保證金也被凍結，連消費者在太平通寶里面用于購物消費的款項也被凍結、供貨商的貨款也被凍結。供貨商不敢供貨，消費者不敢上網購物，渠道商不能轉移和批發PV，導致公司無法正常運轉。這在2012年4月15日之前都是從來沒有發生過的事。那么請問公訴人，到底是誰對正常的經濟秩序和社會秩序造成了嚴重沖擊？

9、精彩生活投資公司到底該不該收渠道商戶的保證金，收了之后可不可以使用渠道商戶的保證金，可不可以作為利潤進行返利？

下面，我講一個賣水的小故事大家就明白了。十八樓的徐老板開了一家公司,公司有1000名員工，需要喝水。剛好一樓的精彩生活投資公司開了一家超市，每一桶桶裝水的價格是10元。徐老板想省錢，通過渠道，查到了這家超市水的進價為5元每桶。

這個時候徐老板就跟精彩生活投資公司談，我的員工都在你這里喝水，有1000個人，你看看能不能給我6元一桶，走量。

精彩生活投資公司的老總思考后答應說：可以，我以6元一桶的價格賣給你，但你憑什么保證你能在我這里拿1000桶呢？

徐老板說：你賣1000桶水的利潤是1000元。我現在先把這1000元的利潤放在你那里，到時候我員工來你這里喝，你就以6元一桶賣給他們，當他們喝到第1000桶的時候，你是不是收了6000元？利潤是不是1000元？那你要不要把我之前給你的1000元利潤保證金退還給我呢?

精彩生活投資公司的老總說：你那1000元的利潤保證金當然要退?，F在我試問大家，徐老板交給精彩生活投資公司的那1000元利潤保證金，精彩生活投資公司可以使用嗎？答案當然是肯定的，精彩生活投資公司拿去周轉也好,使用也好,借貸也好,徐老板肯定是管不著的。

這樣對徐老板來說，既省了倉儲費，又省了搬運費。對徐老板的員工來說，以批發的價格享受到了零售的價格。對精彩生活投資公司來說，既鎖定了消費者，又提前拿到了利潤。

然后徐老板又再跟精彩生活投資公司談，說以后我介紹別的老板來你這兒買水，由我介紹產生1000元的利潤，你獎勵給我10%的宣傳費，產生7000元的利潤你獎勵給我20%，產生7萬元的利潤獎勵給我32%，??,以此類推，當產生7000萬的利潤時，你獎勵給我71%。這個利潤是徐老板通過推廣、宣傳產生的，大家說，徐老板該不該拿？精彩生活投資公司該不該返？

小到賣水，大到賣百貨。

所以結合本案，精彩生活投資公司的PV,可以把它看成是任何商品產生的利潤，他的會員消費積分返利表，就是一個按勞按量的分配表，體現了我們社會主義的分配原則，多勞多得，少勞少得，按勞分配，精彩生活投資公司做的批發和轉移PV的生意，實際上就是一個傳統的批發和代理的生意，他是一個傳統生意，而不是一個傳銷生意。

綜上所述，精彩生活投資公司完全可以收取渠道商戶的保證金，收了之后完全可以使用，完全可以作為利潤對推廣者進行返利。

10、BMC商業模式已經得到了電子商務行業的認可

1、《江西省商務廳關于推薦江西精彩生活投資發展有限公司為電子商務示范企業的報告》

2、《中國經濟報告課題組到江西精彩生活投資發展有限公司考查復函》 3、2010年江西精彩生活投資發展有限公司榮獲“全國質量、服務、信譽AAA級示范單位”，榮獲“中國電子商務連鎖最具影響力品牌”。4、2010年中國行業標志性品牌企業大型公益調查活動，江西精彩生活投資發展有限公司榮獲“華尊獎——中國電子商務最具誠信十大標志性品牌”。5、2011年9月，國家人力資源和社會保障部中國就業培訓技術指導中心授予江西精彩生活投資發展有限公司為“BMC電子商務師”培訓考試機構。6、2011年10月24日，江西精彩生活投資發展有限公司在中央電視臺、中央國際電視臺和國家八個部委聯合舉辦的新模式、新價值的評選活動中榮獲“中國品牌、中國模式獎”。7、2011年10月28日，中國電子商務協會授予江西精彩生活投資發展有限公司為“BMC電子商務標準化試點單位”。8、2012年1月8日，江西精彩生活投資發展有限公司榮獲“中國AAA級信用企業”。

11、BMC商業模式已經得到了國家政法機關的認可 1、2010年11月11日，南昌市公安局對精彩生活投資發展有限公司唐慶南做出的不構成組織領導傳銷活動罪撤銷案件通知書 2、2011年6月7日，河南省商丘市工商局梁園分局關于精彩生活投資發展有限公司涉嫌傳銷案做出不構成傳銷的結論。

3、河南省商丘市梁園區人民法院行政裁定書（2011）商梁行執保字第1-1號，唐慶南的賬戶系江西精彩生活投資發展有限公司的賬戶，與傳銷無關，進行解凍處理

4、中共江西省政法委員會2011年7月11日關于《關于協調有關部門對江西精彩生活投資發展有限公司有關問題進行研討定性的請示》的復函中寫道：“省公安廳：我委研究認為，南昌市公、檢、法等執法單位和貴廳經偵、法制部門對江西精彩生活投資發展有限公司涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案的定性問題意見一致，并無分歧，且經報請公安部經偵局同意，南昌市公安局已于2010年11月11日撤銷了該案。因此，該案不需由省委政法委協調，至于省公安廳與省政府其他部門意見不一致，請分別請示國務院有關部門作出答復后再行處理?！?BMC電子商務模式得到了國家政法機關和電子商務行業的認可，全國各地的渠道商戶紛紛與公司合作，推動了精彩生活投資公司的招商活動，并不是本案的哪一個被告人推動了招商活動規模的不斷擴大。

12、BMC商業模式與傳銷的本質區別

1、傳銷是單純以人頭計酬或者以加入人員直接參與商品銷售計算和結付報酬。加入人員角色是銷售行為的發動者。而太平洋直購網渠道商戶會員是主動消費行為的發動者，是自愿點擊鼠標完成的自然消費。他是按照消費產生的利潤量（即PV）來計酬的，與人頭無關。

2、傳銷有入門費。精彩生活投資公司沒有任何入門費，渠道商戶所交納的誠信保證金是一種消費定金，是對未來消費要產生一定利潤的保證，是渠道商戶自愿交納的，公司沒有任何強迫和欺詐行為。所有渠道商戶所交納的保證金都要按照合同約定返還給渠道商戶，而傳銷的入門費是不能返還的。

3、傳銷是采用多層次的復式計酬。而精彩生活采用的是微利量販的單層次計酬。

4、傳銷是采用欺詐的方式非法牟利，而精彩生活投資公司的利潤是介于銀行和消費者之間利用平臺上的現金流，時間差獲取的經營利潤，不屬于牟取非法利益。

因此，我們可以得出精彩生活投資公司及其BMC商業模式的踐行不是傳銷的結論。顯然，如果精彩生活投資公司和BMC商業模式不是傳銷，那么，對因涉嫌傳銷違法犯罪的指控當然是不能成立的。

13、BMC商業模式符合“三個有利于”