第一篇：工程中總承包合同被認定無效拖欠工程款的擔保怎么辦

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工程中總承包合同被認定無效拖欠工程款的擔保怎么辦

在施工總承包合同被認定無效的情況下，第三人就建設單位拖欠施工單位工程款支付所提供的擔保是否一并認定無效？實踐中，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中確認總承包合同無效后，對于所涉及的工程款支付擔保，在符合一定形式及內容要件后，可以認定工程款支付擔保有效。

案情簡介 案例一：

2013年2月28日，原告中鐵五局(集團)有限公司（稱“中鐵五局公司”）與被告一上海東方通用航空江陰機場有限公司（稱“東航江陰機場公司”）簽訂《建設工程施工合同》一份，由被告一將位于江陰市青陽鎮塘頭橋村的“江陰青陽直升機場工程”發包給原告承建。同日，被告二上海東方通用航空企業集團有限公司（稱“東航企業集團公司”）作為被告一的擔保方，向原告出具了《擔保函》，承諾承擔擔保責任，擔保金額為合同金額。此后，原告依約將履約保證金人民幣1000萬元交付被告一。2013年6月27日，原告與被告一因該《建設工程施工合同》簽訂《補充協議》，就有關合同條款進行了補充約定。同年10月15日，因該工程已無法按約施工，原告與被告一、二簽訂《解除合同協議書》，就解除《建設工程施工合同》、《補充協議》就款項支付及責任承擔作出約定。同月下旬，被告一支付原告1000萬元，但對于《解除合同協議書》約定的余款，經原告幾次催討均未果。為此，原告向上海市黃浦區法院提起訴訟。

【（2014）滬二中民二(民)終字第1415號】 案例二：

2011年11月27日，案外人上海申安投資有限公司（稱“申安公司”）、被告一安陽廣佳欣置業有限公司（稱“廣佳欣公司”）作為甲方，原告博坤建設集團有限公司（稱“博坤公司”）作為乙方，簽訂《建設工程總承包協議書》，約定原告為安陽中央商務區（一期）工程的總承包方，并應向被告支付履約保證金3000萬元。同日，原告與被告一簽訂《安陽中央商務區項目（一期）建設工程施工合同》，約定原告施工進行總承包，2012年5月13日，原告與被告一就涉案工程簽訂《補充協議

（一）》，對工程施工節點及付款等進行了相關約定，并約定《補充協議

（一）》與之前所訂合同不一致，以《補充協議

（一）》為準，原告通過上海申安投資有限公司向被告一支付履約保證金2640萬元； 2013年5月6日，因被告一拖欠支付工程款，原告、被告

一、被告二管廣生簽訂《補充協議

（二）》），就原告已完成工程造價、履約保證金退還、未依約付款及被告二提供連帶擔保等進行約定。后被告一、二未依《補充協議

（二）》履行付款義務，原告向河南省高級人民法院提起訴訟。【（2014）民一終字第61號）（參照案例（2010）武民初字第252號）】

一、裁判要旨

1、當事人在知道原施工總承包無效的情況下，簽訂的解除協議以明確各方權利義務及擔保，應當認定為有效。

案例

一、原審法院認為，該案最大的爭議和焦點即是《解除合同協議書》的效力問題及東方集團公司是否應承擔擔保責任。中鐵五局公司提請法院裁決的依據是其與東航江陰機場公司、東航企業集團公司三方簽訂的《解除合同協議書》，該協議是三方對先前的《建設工程施工合同》以及補充協議解除后如何解決問題的協議，是三方真實意思的表示，該協議已經不涉及《建設工程施工合同》以及補充協議的效力問題。根據法律規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任，故中鐵五局公司的訴請依

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法亦應予支持。

被告

一、被告二以《建設工程施工合同》、《解除合同協議書》無效為由向上海市第二中級人民法院提起上訴，二審在肯定了一審法院的判決理由外，進一步補充：上訴人與被上訴人在明確合同無法履行的情況下在《解除合同協議書》中重新確定各自權利義務的條款并不違反法律、法規的強制性規定，應屬有效。

2、總承包施工合同無效，各方訂立的補充協議，如從補充協議訂立的背景、目的和內容看，補充協議具有獨立性，是對既存債權債務關系結算和清理的事后協議應當認定有效，其中涉及擔保的，同樣有效，擔保人應當承擔擔保責任。

案例

二、原審法院未將原、被告之間所訂立的施工總承包合同、《補充協議

（一）》及《補充協議

（二）》是否有效作為爭議焦點，直接將原告的訴訟請求成立與否列為案件的爭議焦點，原審法院認為施工總承包合同、《補充協議

（一）》及《補充協議

（二）》均系當事人的真實意思表示，合法有效，因此判令解除原施工總承包合同，被告二管廣生依《補充協議

（二）》中擔保條款承擔連帶清償責任。

被告

一、被告二以涉案工程為商品住宅，依法必須進行招投標為由，主張施工總承包合同、《補充協議

（一）》及《補充協議

（二）》無效，《補充協議

（二）》約定被告二的擔保責任也應無效。二審最高人民法院認為《補充協議

（二）》在形式上為《建設工程施工合同》之補充協議，但該協議具有獨立性。首先，從該協議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協議的訂立目的和內容上看，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。本院認為，《補充協議二》在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，確認《補充協議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定。據此，本院認定《補充協議二》合法有效，被告二應當承擔責任。

二、施工總承包合同無效后，我國《擔保法》及《擔保法司法解釋》的相關規定

1、以上兩案中施工總承包合同均最終被認定為無效。我國《合同法》第52條規定了合同無效的一般情形，2004年最高院發布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設工程施工合同進行了專門規定，其中第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”案例一、二均基于本條第（三）項規定并參照原國家計委3號令而被認定無效。而施工總承包合同無效并非僅限于上述《合同法》及司法解釋，施工總承包合同還可因違法轉包、違法招投標等原因而無效，相關規定可散見于《招標投標法》、《建筑法》等相關法律、法規中。

2、現實中對于工程款支付的擔保，仍由各方自由操作，由《擔保法》及《擔保法司法解釋》進行調整。建筑行業為重資產行業，必須大量的資金投入才能使施工單位產生相應的收益，而帶墊資施工項目又在整個行業中占了很大比重，因此，施工單位往往在建設單位拖欠大額工程款或項目存在風險的情況下，要求提供擔保，正如本文案例一、二的情形。雖然建設部于2004年8月發布了《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》，還于2005年5月出臺了《工程擔保合同示范文本》；部分地區行政部門也出臺了相關規定，如北京建交委于2006年9月20發布了《關于工程建設保證擔保的若干規定》。我國《擔保法》第5條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”《擔保法司法解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；

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債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”第8條：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

實踐中，總承包施工合同無效，擔保條款及擔保合同人民法院一般以上述規定為由認定無效并按過錯承擔責任。

三、合同無效與事后結算清理約定有效之間的法理邏輯

很明顯，案例一、二及參考案例均未以《擔保法》及司法解釋的規定而認定擔保無效，筆者認為，要確定的理解上述判決的合理性，需弄清合同無效后與事后結算清理條款有效性應以兩者的內在法理邏輯。

我國《合同法》第98條規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”但依《合同法》第91條規定，合同無效非合同權利義務終止之情形，但案例二中最高院的判決顯然有將建設工程施工合同無效作為合同權利義務終止情形之一的傾向，因此結算和清理條款有效。筆者認為，《合同法》未將合同無效列入合同權利義務終止的情形之一，主要系基于合同無效為自始無效，無效即發生溯及效力——締約各方應恢復原狀，而合同權利義務終止中除合同解除涉及溯及效力外，其他情形均無溯及效力，均肯定合同終止之前締約各方的權利義務及履行。但合同無效后在物理上恢復原狀的畢竟少數，因此則需要另一方式，即折價補償來實現否認合同效力的法律后果。而折價補償是法律明確認可的可追求的效果意思，當事人圍繞此點進行的約定不違反法律的效力性強制規定，當然有效，而就有效約定所提供的擔保也應同樣有效。

1、合同無效的本質含義是不能發生被法律認可的效果意思。

合同行為是最典型的法律行為，法律行為理論完全可以解釋合同無效的本質及后果，法律行為的無效僅僅意味著，本應按照法律行為的內容生效的法律行為規則不發生效力。因此，合同無效的結果是締約當事人不能依合同達到其所追求的效果，該效果為法律所否定。

2、合同無效的直接后果是否定當事人之間按無效合同確定當事人之間的權利義務，但合同無效并非不存在任何效果。依德國法學家拉倫茨的觀點，“從各方面來說是無效的，并且是永遠無效的法律行為屬于完全無效的行為，但這個完全無效的說法不應導致這樣的觀點，即這各行為就等于‘零’，也就是說，‘什么都沒有’。這種行為作為一種‘曾經進行過’的行為，作為事件是存在的。”弗盧梅則更進一步認為：無效的法律行為確實可以產生法律效果，在很多時候表現為責任。

3、當合同無效時，將會產生何種法律效果來取代原合同所確定的規則，作為法律效果之一的折價補償可由締約方進行約定，并有效。各國、地區的相關民法典，在否認合同效力的同時都分散或總括的進行了相關規定，我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”而建筑工程依其性質，及經濟的角度，不能或不宜恢復原狀，應折價補償，而折價補償法律未予禁止，而從波斯納法律經濟學角度，締約各方對于折價補償進行約定，無疑是經濟也是更快速的“恢復原狀”。

四、承包合同無效工程款支付擔保有效的條件

綜合上述分析，施工總承包合同無效后，工程款擔保有效至少應具備以下條件：

1、施工總承包合同無效后，涉及工程款擔保的協議應具有獨立性。獨立性不單單是要滿足另行訂立協議這一形式要件，如另行訂立的協議僅僅是雙方權利

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義務在原總承包合同上的變更及細化，則該協議仍然連同原總承包合同一同無效，筆者認為，此時縱使涉及工程款的支付擔保，也應認定為無效。

2、具有結算清理內容是事后協議獨立性及有效性的核心要件，因此而做的擔保才是有效的。

案例一中東航江陰機場公司、中鐵五局公司、東航企業集團公司三方簽訂的解除協議獨立性很明顯，三方在已明確原總承包施工合同無效并無法履行的情況下簽訂，通過解除協議來結算清理各方權利義務，在意思表示層面對與之前無效的施工總承包合同相區分，一審、二審對此予以認可，二審法院甚至著重指出了解除協議中的約定合法性；

案例二中最高院在二審中認為《補充協議

（二）》的約定雖然與施工總承包合同有形式上的聯系，但仍然認定其獨立性，因為《補充協議

（二）》訂立的背景、目的和內容上都是對原總承包合同各方權利義務的結算和清理。

筆者認為，結算清理所涉及的是總承包合同無效或不履行的折價補償問題，是事后協議有效性的基礎，故在此基礎上的擔保才是法律所認可并有效的。（來源：微信公眾號建緯律師）

第二篇：建設工程中拖欠工程款問題的探討論文[定稿]

建設工程中拖欠工程款問題的探討

建設領域拖欠工程款是十幾年來積累和遺留下來的老大難問題，也是長期阻礙建筑業發展的頑疾，這不僅僅是一種經濟問題，而且逐步上升到涉及社會穩定的政治大問題。針對這一嚴重問題，黨中央國務院領導非常重視，先后出臺了《國務院辦公廳關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》，《建設工程價款結算暫行辦法》等一系列政策、文件，現就當前建設領域拖欠工程款這一突出現象，淺析拖欠工程款的危害，原因及對策。

一、工程款拖欠帶來的危害

1.給建設單位工程本身帶來的危害。由于建設資金欠缺，發包方

會要求設計方在建筑結構設計過程中壓低工程造價，在工程建設過程中某些建設方不經過設計單位擅自出施工變更降低工程造價，要求施工方承包價格越低越好。這樣勢必造成施工中的偷工減料、工期的拖延等。嚴重影響著工程質量，給工程結構埋下隱患。工期的拖延使工程不能及時交付（投產）運行，同時也給建設單位造成了極大的經濟損失。

2.給施工企業帶來的危害。工程款的拖欠，造成了施工企業的大

量資金被建設單位占用，導致施工企業流動資金嚴重不足，銀行貸款又極為困難，為此嚴重影響了施工企業的生存和

發展。

3.給社會帶來的不安定因素。由于建設資金的不到位，導致農民

工工資不能及時發放，農民工的基本生活得不到保障，滋

生勞資糾紛。造成施工生產不能正常進行，嚴重危害企業的發展。

二、造成工程款拖欠的原因

1.建設單位的原因。○1建設單位為擴大再生產，在建設資金嚴重不足的情況下使建設項目倉促上馬，或建設方在自有財務周轉不及時的情況下，故意挪用工程款解決資金危機等。○2建設單位惡意壓價、克扣工程款，壓低材料價格。○3肢解工程，將利潤較大的分項工程直接分包。○4建設單位之間在拖欠工程款上相互攀比，采取非正常手段追求利益最大化。○5部分建設單位管理人員人為因素，從現場到主管等具體操作人員對工程量不按時限內履行義務，甚至有的不核實不簽證，拖拉推諉、私心雜念作怪。甚至出現惡意壓價、吃回扣等腐敗現象。

2.施工企業的原因。○1有些企業急于承攬工程，不認真研究、擬定合同條款和補充協議，盲目簽訂合同，造成合同條款的不平等、不公平。○2在合同的執行中不能據理力爭，放棄國家明確規定的施工單位應得利益。甚至在合同中明確規定放棄自己的基本權利。

三、解決問題的對策

面對日益嚴重的工程款拖欠問題，國家已給我們指明了方向，國務院制定了若干方針、政策，政府主管部門為規范市場也建立了嚴格的管理制度，作為施工單位也應堅決執行合同和政府部門的規定，以下談幾點對策和大家交流。

1.承接工程要謹慎。對建設單位的信譽、資金到位情況、施工手續等要了解清楚，做到對單位信譽低、須巨額墊資的工程不承接。

2.簽訂合同要認真。與建設單位簽訂合同要保證合法、真實、完整、有效，每個合同條款都要認真對待，特別是把撥付工程款和結算還款的時間、方法、數量等條款及違約責任在合同中約定清楚，避免日后發生合同糾紛。一定要以《合同示范文本》為基礎，嚴格合同審定程序并實行會簽制度，做好合同的鑒證工作，以提高合同的法律效力。

3.嚴格合同管理，施工企業一定要牢固樹立按合同條款提供服務和用合同保護自身利益的法律意識，高度重視建設工程施工合同的管理工作。而且要認真做好施工過程中的各種簽證工作，包括設計變更、聯系單、隱蔽工程記錄、質量檢查及驗收等，與本工程有關的批復、報告、會議紀要以及各種變更簽證要及時歸檔，各種手續要完備、整齊、可靠、為日后清欠提供有力證明。企業在質量、工期方面更要把好關，避免發包方對工程索賠和作為拖欠資金的理由。

4.規范市場主體行為。對拒不解決拖欠工程款問題的房地產開發企業，不批準其投資設立新的項目開發公司，嚴格建筑業企業資質審批和管理，嚴把企業市場準入和清出關，以控制企業數量和從業人員總量；加強開發企業資質管理，避免自有資金不足的企業進入市場；對于項目資金低于國家規定比例且后續資金沒有保障的項目，堅決不

批準立項，不發放施工許可證。

5.規范工程價款的支付。○1實行支付擔保制度，要求在招標文件中必須規定支付保證擔保的條款，并承擔違約責任。○2對工程預付款、進度款、結算價款分別在基礎、主體結構完工、工程竣工驗收等階段到造價管理部門實行登記制度。發包人逾期支付工程款的，由發包人承擔違約責任；○3逾期支付工程款，經催告后仍不支付的，承包人可暫停施工，承包人亦可單方面解除合同，發包人承擔違約責任。4發、承包雙方必須在工程達到竣工驗收條件前辦理完竣工結算，○

在工程竣工驗收合格之日后14天內支付工程尾款，否則，承包人有權不予移交竣工資料和竣工工程；○5發、承包人在規定的時間內不能按合同支付全部工程款的，造價管理部門不辦理該項目竣工結算備案手續，質量監督管理部門不辦理該項目竣工驗收手續，不發放竣工備案證書。○6通過法律程序解決拖欠問題。對長期拖欠工程款的建設單位，在協商和仲裁都不能解決的情況下，可通過法律手段解決，通過訴訟可以凍結銀行帳號、變賣財產等手段進行依法清欠。

四．政府的監管與支持

在建設工程施工合同示范文本GF-1999-0201中第33.2條和第45.2條明確規定，發包人支付工程竣工結算價款完畢，承包人收到竣工結算價款后將竣工工程交付發包人。2008年12月1日起施行的GB50500-2008第4.8.12條也明確闡明了“竣工結算書作為工程竣工驗收備案、交付使用的必備條件”。吉林省建設廳發吉建辦【2008】83號文件的相關條款也明確規定，對未采用工程量清單計價的工程，除工程量清單等專門性規定外，有關合同的價款約定，工程計量與價款支付、索賠與現場簽證，工程價款調整，竣工結算，工程造價爭議處理等內容，應按GB50500-2008規范規定的條款執行。

針對建設單位不及時支付工程款，并對竣工結算采取拖、卡，有的甚至拖延幾年的工程結算，我認為施工單位完全可以按上述規定條款拒絕工程交付使用。同時相關政府部門要大力支持施工單位執行以上條款，這樣才能最終解決工程款拖欠問題。

總之，為維護建筑市場的正常運行，保護企業的生存與發展，以及為避免因資金缺口問題給工程本身，乃至社會帶來的負面影響，我們應深刻領會國家的方針、政策，采取強有力措施，堅決從源頭上杜絕建設資金的不到位，以保證工程建設的順利進行。

五洋建設集團吉林省分公司