第一篇：地產(chǎn)基金實操系列(三)：基金合同和投資協(xié)議的風(fēng)控要求及合同條款設(shè)置

地產(chǎn)基金實操系列

（三）：基金合同和投資協(xié)議的風(fēng)控要求

及合同條款設(shè)置

西政資本為西政投資集團(tuán)下屬企業(yè)，西政投資集團(tuán)是西南政法大學(xué)地產(chǎn)、金融圈校友傾心打造的地產(chǎn)全產(chǎn)業(yè)鏈綜合金融服務(wù)平臺。集團(tuán)主營私募投資、創(chuàng)業(yè)投資，主要投資方向為地產(chǎn)、高新科技、互聯(lián)網(wǎng)、文化傳媒、創(chuàng)新金融等產(chǎn)業(yè)。集團(tuán)下設(shè)西政地產(chǎn)金融研究院，專門從事金融/融資產(chǎn)品設(shè)計、稅務(wù)籌劃、跨境投融資、房地產(chǎn)全產(chǎn)業(yè)鏈實務(wù)研究與顧問工作。歡迎任何形式的溝通、交流和合作，歡迎推薦地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓/融資項目、創(chuàng)投融資項目，推薦者重謝。

目錄

一、增信擔(dān)保措施與投資人權(quán)益保護(hù)

二、投資協(xié)議風(fēng)控要求及合同條款設(shè)置

（一）抵押條款的設(shè)置

（二）股權(quán)質(zhì)押條款的設(shè)置

（三）保證擔(dān)保條款的設(shè)置

（四）擔(dān)保公司或其他第三方擔(dān)保條款設(shè)置

（五）對項目公司的監(jiān)管條款

（六）監(jiān)管資金的使用及歸集

（七）股權(quán)受讓/回購與退出條款的設(shè)置

（八）聲明承諾條款

（九）違約責(zé)任安排產(chǎn)項目而言，若以地產(chǎn)基金的方式進(jìn)行投資，往往不僅會在基金合同中設(shè)置相關(guān)投資人權(quán)益保護(hù)條款，在基金對項目的投資協(xié)議中亦會設(shè)置某些特殊條款實現(xiàn)對基金投資人權(quán)益保護(hù)。對此，本文將從私募基金投資人權(quán)益保護(hù)角度出發(fā)，總結(jié)基金合同及投資協(xié)議中關(guān)于投資人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)條款。本文作為該系列的上篇，主要從投資協(xié)議角度出發(fā)，對基金投資相關(guān)的風(fēng)控措施及投資人權(quán)益保護(hù)的條款進(jìn)行闡述，以期為同業(yè)人士提供參考。特別聲明，本文僅為市場上的業(yè)務(wù)操作情況的總結(jié)，不代表筆者對其合法合規(guī)性的認(rèn)可。

一、增信擔(dān)保措施與投資人權(quán)益保護(hù)現(xiàn)行的基金投資，投資人越來越關(guān)注基金的增信擔(dān)保措施的設(shè)置，以保證其收益的實現(xiàn)。對此，本團(tuán)隊亦在2017年7月17日的推文《資管產(chǎn)品增信擔(dān)保措施設(shè)計與保底保收益之合規(guī)設(shè)計與實操分析》一文中，從產(chǎn)品端及資金端兩方面對常見的增信擔(dān)保措施進(jìn)行了總結(jié)（具體可參見下表）。正如本團(tuán)隊以往文章的分析，現(xiàn)行的監(jiān)管法規(guī)限制對投資人進(jìn)行保本保收益。下表亦作出相關(guān)分析，在產(chǎn)品端設(shè)置對投資人的回購、差額補(bǔ)足條款，可能涉嫌“保本保收益”的相關(guān)安排。對此，一般的增信擔(dān)保措施主要在投資端及經(jīng)營管理層面設(shè)置。而關(guān)于增信擔(dān)保措施的設(shè)置往往不會寫在基金合同主文中，而主要體現(xiàn)在基金的對外投資協(xié)議中。在進(jìn)行產(chǎn)品備案時，協(xié)會有時亦會反饋要求披露相關(guān)增信擔(dān)保措施或直接要求提交投資協(xié)議。誠如上文所述，若存在產(chǎn)品端約定回購?fù)顿Y人持有的基金份額或?qū)ν顿Y人收益進(jìn)行差額補(bǔ)足，則有可能涉嫌保本保收益，而被協(xié)會認(rèn)為存在瑕疵，不予備案。在私募股權(quán)投資基金中，若其他主體在投資端受讓基金持有的項目公司的股權(quán)，雖然筆者認(rèn)為其為一般的增信擔(dān)保措施，但不排除協(xié)會審核時認(rèn)定為其有保本保收益之嫌。因而，目前實際操作中，若存在投資端第三方主體受讓基金持有的項目公司的股權(quán)，亦有機(jī)構(gòu)選擇不予披露的情形。

二、投資協(xié)議風(fēng)控要求及合同條款設(shè)置

（一）抵押條款的設(shè)置1.土地使用權(quán)抵押條款的設(shè)置關(guān)于項目公司土地使用權(quán)抵押條款一般可設(shè)置為“項目公司將位于XXX面積為……㎡的國有土地使用權(quán)（簡稱“項目用地”，具體以證載為準(zhǔn)）抵押至基金名下，并自基金備案完成之日起XXX個工作日內(nèi)辦妥抵押登記手續(xù)”。此外，在項目運(yùn)營過程中，如需進(jìn)行開發(fā)貸的，還應(yīng)注意約定解押及辦理二押的相關(guān)事項，約定“若基金同意項目公司申請開發(fā)貸款，基金應(yīng)配合辦理解押及開發(fā)貸的二押手續(xù)”。另外，在辦理項目預(yù)售許可證時，亦需解除土地抵押，但同時可再投資協(xié)議中約定共同監(jiān)管或與開發(fā)貸銀行共同監(jiān)管預(yù)銷售賬戶相關(guān)事宜。2.追加在建工程抵押在滿足在建工程抵押條件時，應(yīng)辦理在建工程抵押至基金名下的相關(guān)手續(xù)。

（二）股權(quán)質(zhì)押條款的設(shè)置在基金投資于SPV再間接股權(quán)投資于項目公司的架構(gòu)中，可約定將SPV公司及/或項目公司股權(quán)部分或全部質(zhì)押于基金名下，作為質(zhì)押擔(dān)保。出于增信的目的，若存在其他第三方愿意作為擔(dān)保方，亦可約定將其他第三方的股權(quán)質(zhì)押于基金名下等相關(guān)內(nèi)容。

（三）保證擔(dān)保條款的設(shè)置關(guān)于保證擔(dān)保，可約定實際控制人XXX及其配偶XXX或者其他第三方提供連帶責(zé)任保證。

（四）擔(dān)保公司或其他第三方擔(dān)保條款設(shè)置在擔(dān)保措施不足的情況下，投資人可能會要求其他擔(dān)保公司或其他第三方在投資端提供相關(guān)擔(dān)保。

（五）對項目公司的監(jiān)管條款1.證照監(jiān)管一般在投資協(xié)議中會約定“項目公司的公章、財務(wù)章、營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、土地證、售房網(wǎng)簽密鑰等重要文件、資料及主要印鑒、證照等資料需交由基金保管”。2.調(diào)整組織架構(gòu)若項目公司為有限責(zé)任公司型，董事會成員為3-13人，董事會決議的表決，實行一人一票，具體表決程序可在公司章程中作出約定，通常出于對董事會決策的控制，會約定基金選派多數(shù)董事會成員。如基金投資后，董事會由X名成員組成，其中，基金委派X名成員，XXX委派Y名。對于一般事項采取簡單多數(shù)原則，但涉及修改公司章程、增減資、對外擔(dān)保、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、對外投資、對外融資等可能影響基金安全的重大事項需全體董事一致同意方能通過。若基金以股權(quán)投資方式投資于項目公司，則可以賦予基金對項目公司重大事項的一票否決權(quán)。該權(quán)利的獲取需與項目公司其他股東達(dá)成一致意見。3.財務(wù)人員的委派基金委派人員擔(dān)任項目公司的財務(wù)人員，對資金使用進(jìn)行監(jiān)管。4.修改公司章程就董事會議事規(guī)則、股東會議事規(guī)則等事項需修改公司章程，以將對投資人的保護(hù)落到實處。

（六）監(jiān)管資金的使用及歸集在投資協(xié)議中，通常會明確資金的最終用途及預(yù)計的劃款時間。在不托管的情況下，出于對資金使用的監(jiān)管并歸集相關(guān)投資收益，在投資協(xié)議中約定資金僅用于指定的用途與目的，要求封閉監(jiān)管全部賬戶，預(yù)留基金授權(quán)的個人名章，同時基金持有賬戶的二級USBkey（如開通網(wǎng)銀）等。

（七）股權(quán)受讓/回購與退出條款的設(shè)置對于股權(quán)受讓/回購條款，筆者認(rèn)為可以分為主動回購及被動回購兩種情形，即項目方原股東或相關(guān)主體到期主動要求回購以及因存在項目方對基金的違約而被動回購。關(guān)于回購條款，投資協(xié)議亦會做相關(guān)約定，如約定回購的條件、回購主體、鎖定回購價款、股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更的辦理、回購擔(dān)保、違約責(zé)任承擔(dān)等問題。除此之外，為了充分保障基金利益，通常會由甲方（股權(quán)持有方）、乙方（回購方）、丙方（擔(dān)保方）另行簽署股權(quán)回購協(xié)議。關(guān)于回購協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容具體可參見本公眾號“西政資本”的后續(xù)推文。1.主動股權(quán)回購/股權(quán)受讓筆者界定的主動回購主要系由項目公司原股東或相關(guān)主體，在基金對項目投資期滿或在明股實債類基金投資中，在基金按照投資協(xié)議的要求收回相關(guān)本金及利息后，項目公司原股東或其他相關(guān)方主動要求回購基金持有的項目公司的股權(quán)。基金實現(xiàn)退出。2.被動股權(quán)回購/股權(quán)受讓被動股權(quán)回購/股權(quán)受讓通常系指項目方存在違約行為或者在明股實債投資中未能按照投資協(xié)議的約定向基金按期足額向支付本金及相關(guān)利息的，由基金要求原股東或相關(guān)主體按照約定的價格受讓其持有的項目公司的股權(quán)，并由第三方作為擔(dān)保，實現(xiàn)退出。而常見的違約行為包括但不限于如下幾種情況，具體需根據(jù)項目的實際情況進(jìn)一步約定：（1）項目公司出現(xiàn)破產(chǎn)、清算期限；（2）項目公司控股股東或項目公司本身出現(xiàn)重大誠信問題，如作出投資方不知情的賬外經(jīng)營方式隱瞞項目公司實際經(jīng)營情況；（3）項目公司原股東或保證人未按照協(xié)議約定履行回購基金持有項目公司股權(quán)的義務(wù)的行為；（4）項目公司發(fā)生訴訟、仲裁等重大事件（通常會對重大事件作出明確，如訴訟標(biāo)的達(dá)一定數(shù)額）；（5）未按投資協(xié)議的約定按期足額支付本金及利息（該條通常在明股實債投資中）；（6）存在其他違背投資協(xié)議的行為，如未按期簽署項目進(jìn)度文件如城市更新項目的拆補(bǔ)協(xié)議，影響項目進(jìn)度等行為；（7）其他損害基金利益的行為。對于回購條款的約定，一般包括如下幾方面的內(nèi)容：（1）回購條件的觸發(fā)（即上文提及的引起主動回購和被動回購的條件）；（2）回購日的約定及通知（3）回購價款的鎖定（4）回購擔(dān)保措施的約定（5）工商變更及工商變更手續(xù)費(fèi)及相關(guān)稅費(fèi)的承擔(dān)，并且明確因辦理工商變更的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議與回購條款或回購協(xié)議不一致的，以回購協(xié)議為準(zhǔn)（6）違約責(zé)任及救濟(jì)對于明股實債的投資，往往會約定發(fā)生違約行為或出現(xiàn)違約情形之日，約定上浮一定比例的融資款項收益；要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或宣告提前到期；對于不能履行回購義務(wù)或拒絕回購的，按照回購價格的每日一定比例支付違約金，逾期超過一定時間的，承擔(dān)回購價格一定比例的違約金。

（八）聲明承諾條款在投資協(xié)議中往往會設(shè)置一系列的聲明與承諾條款，聲明與承諾的內(nèi)容包括但不限于：1.簽約主體的合法有效存續(xù)，如各方均按照其各自成立地的法律合法成立并有效存續(xù)；2.合同簽署經(jīng)合法授權(quán)，并對其具有強(qiáng)制約束力條款；3.合同的簽署不存在其他潛在的違約行為；4.債務(wù)劃斷原則，如項目公司存在未披露的債務(wù)，賦予基金選擇解除合同或者繼續(xù)履行的權(quán)利；若基金選擇繼續(xù)履行，則由債務(wù)人及保證人在指定時間內(nèi)解決相關(guān)債務(wù)，并且承諾不得影響項目進(jìn)展；5.項目期限的完成承諾，如保證在約定時間前取得施工許可證、預(yù)售許可證等等，除非基金同意延期，否則視為違約等。6.其他股東同意放棄優(yōu)先購買權(quán)的承諾。項目公司其他股東同意出具放棄優(yōu)先購買權(quán)的承諾，在項目違約且無法償還、基金處置項目公司股權(quán)時放棄優(yōu)先購買權(quán)。

（九）違約責(zé)任安排對違約責(zé)任的約定才真正將相關(guān)權(quán)益落到實處。違約責(zé)任條款的約定具體需根據(jù)項目的實際情況進(jìn)行。對于真股投資而言，一般存在基金違約的情形，大多通過股權(quán)回購的方式進(jìn)行違約設(shè)置。而對于明股實債的操作，部分機(jī)構(gòu)會選擇作出如下的約定：若未按時足額償還本金及利息的或存在其他違反投資協(xié)議的約定的違約情形的，自違約之日起X個工作日內(nèi)仍未糾正的，則基金有權(quán)選擇：1．要求繼續(xù)履行合同，并要求按照應(yīng)付未付的款項向基金每日支付一定比例的違約金，直至糾正違約行為之日止。2．宣布全部未到期的債務(wù)提前到期，并向基金支付至清償所有本金利息之日止的違約金。3.約定上浮收益，如自違約行為發(fā)生或違約情形出現(xiàn)之日起，違約所涉融資款項收益上浮X%4.若項目存在違約的，還可以約定基金對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并要求其他股東一并轉(zhuǎn)讓所持有的項目公司的股權(quán)等。5.向相關(guān)保證人追索融資本金、收益及違約金。基金投資的保障在投資端主要體現(xiàn)在增信擔(dān)保措施的設(shè)置上。本文作為本專題的上篇，主要對市場上的操作做簡要總結(jié)，不代表對其合規(guī)合法性的認(rèn)可。