第一篇：新世紀百貨公司與德恒證券公司、金新信托公司、德隆國際戰略投資公司國債糾紛案

新世紀百貨公司與德恒證券公司、金新信托公司、德隆國際戰略投資

公司國債糾紛案

案情簡介：2003年11月27日，重慶商社新世紀百貨連鎖經營有限公司（以下簡稱新世紀百貨公司）與德恒證券有限責任公司（以下簡稱德恒證券公司）簽訂了委托國債投資管理合同1份。合同約定，由新世紀百貨公司將自有資產人民幣5000萬元作為委托標的，全權委托德恒證券公司進行國債操作，委托期限6個月，委托起始日及截止日均以德恒證券公司開據的資產管理證明書為準，該資產管理證明書僅作為托管憑證；德恒證券公司接受委托后，可自行決定國債的交易品種、交易時間和交易方式，在委托期限內，新世紀百貨公司委托德恒證券公司對所購國債進行代保管，并保證不提取現券或進行債券轉托管；新世紀百貨公司在委托期間投資年收益率為3%，如未達到該收益率時，不足部分由德恒證券公司補足，如超過該收益率時，超額部分均作為德恒證券公司的管理費；德恒證券公司保證在委托期限終止后7個工作日內支付新世紀百貨公司委托資產及收益，德恒證券公司如不能按期支付，新世紀百貨公司則有權向德恒證券公司按逾期金額日息萬分之五收取罰金等條款。同日，新世紀百貨公司與德恒證券公司、金新信托投資股份有限公司（原名新疆金新信托投資股份有限公司，2002年6月20日更名為現名稱，以下簡稱金新信托）簽訂了擔保合同，約定新世紀百貨公司委托德恒證券公司進行投資理財，金新信托就新世紀百貨公司委托資金的安全及投資收益提供連帶責任保證擔保，擔保期限自主合同生效開始至主合同相關條款履行完畢為止。上述合同簽訂的次日，新世紀百貨公司即將人民幣5000萬元存入該公司在德恒證券公司中山支路營業部開立的戶名為世紀連鎖、號碼為008000020143的資金帳戶上，德恒證券公司于同日向新世紀百貨公司開具了資產管理證明書，該證明書載明的委托期限為2003年11月28日至2004年5月28日。新世紀百貨公司在008000020143資金帳戶下開設的股東帳戶代碼為Β880548044。新世紀百貨公司存入資金后，于2004年4月16日進行查詢，發現其資金帳戶上既無資金，股東帳戶內也無國債，遂于當日致函德恒證券公司及中山支路營業部，要求說明資金去向，并立即將資金歸還至新世紀百貨公司資金帳戶。同年4月19日，新世紀百貨公司又致函德恒證券公司，以“近來根據市場傳聞及媒體報道，德隆集團上下資金鏈斷裂，運作已異常艱難，受此影響，我司于2003年11月28日委托你司營業部購買5000萬元國債的資金已存在極大風險”為由，要求德恒證券公司按以下三條措施予以保全該司財產：

1、立即解除合同；

2、立即將5000萬元資金劃還該司，否則立即足值劃轉國債或其他財產至該司，作為履行合同的擔保；

3、保全資產變現金額超過本金及原合同約定的收益率部分，該司如數退還，不足本金部分，由德恒證券公司及時補足。同日，德恒證券公司中山支路營業部復函，其內容為：

1、不同意解除合同，2、同意立即足值劃轉股票至新世紀百貨公司在華夏證券公司臨江支路證券部開立的帳戶，以此作為德恒證券公司履行合同的擔保；

3、在雙方簽訂的合同到期之日，如德恒證券公司中山支路營業部不能返還國債委托資金，中山支路營業部同意將劃轉作為擔保的股票全部出售，以抵償委托資金，出售金額不足抵償本金和收益部分由德恒證券公司補足，超過本金及收益部分退還德恒證券公司。后德恒證券公司中山支路營業部于2004年4月30日為新世紀百貨公司購買了294300手國債，成交金額為24714114.60元。其中，010203國債183540手，成交價格為83.37元/手，成交金額為15301729.80元；010308國債110760手，成交價格為84.98元/手，成交金額為9412384.80元。新世紀百貨公司存入的5000萬元資金，扣減德恒證券公司中山支路營業部購買該294300手國債所用資金，尚余25285885.40元。該部分資金，德恒證券公司中山支路營業部此后未再用以購買國債。2004年5月23日，德隆國際戰略投資有限公司（以下簡稱德隆公司）向新世紀百貨公司出具承諾函，承諾“如德恒證券公司不能歸還新世紀百貨公司委托資金及合同約定的收益，由德隆公司為德恒證券公司履行歸還委托資金及合同約定的收益的義務，并承擔相應的法律責任”。合同到期的前一日即2004年5月27日，新世紀百貨公司發現德恒證券公司中山支路營業部提供的用以擔保的股票（即湘火炬2342920股、合金投資1994608股）價格開始下跌，遂將湘火炬2342920股中的10000股出售，獲款43888.32元。合同到期日，德恒證券公司未按合同約定返還委托資金本金及支付投資收益，新世紀百貨公司于當日將德恒證券公司中山支路營業部提供的前述用以擔保的股票中剩余的部分全部出售，獲款20832872.53元，以上股票出售的成交總金額為20876760.85元。其中，湘火炬成交均價為4.41元、4.55元；合金投資成交均價為5.18元。合同約定的最后還款日即合同到期后的第7個工作日（2004年6月8日），德恒證券公司仍未按合同約定返還委托資金本金及支付投資收益，當日，010203國債收盤價為85.21元/手，該種國債183540手，市值為15639443.40元；010308國債收盤價為86.37元/手，該種國債110760手，市值為9566341.20元，以上2種國債市值合計為25205784.60元。

后德恒證券公司仍未返還委托資金，新世紀百貨公司遂向人民法院提起訴訟,要求判如所請。

原告新世紀百貨公司意見：2003年11月27日，我公司與德恒證券公司簽訂委托國債投資管理合同，我公司按合同約定將5000萬元人民幣交付給德恒證券公司，由該公司代為理財，期限為6個月。同時，金新信托還與德恒證券公司及我公司簽訂擔保合同，承諾為我公司的資金安全及投資收益提供連帶責任保證擔保。后德隆公司也以承諾函的形式，對我公司的資金安全及投資收益提供保證擔保。但合同約定的期限屆滿后，經我公司查詢，發現德恒證券公司并未將我公司提供的資金用于國債交易，嚴重危及我公司的資金安全，我公司遂要求德恒證券公司歸還所委托的資金，德恒證券公司雖提供了部分股票作為還款的保證，但該部分股票變現后，仍形成了28928274.89元的委托資金損失及相應利息損失，故請求判令：

一、由德恒證券公司立即支付我公司人民幣28928274.89元及委托資金5000萬元的同期銀行存款利息損失47萬元；

二、由金新信托、德隆公司對德恒證券公司的前述付款義務承擔連帶清償責任；

三、本案訴訟費、財產保全費由三被告負擔。

以上事實，有以下證據證明：

1、委托國債投資管理合同；

2、德恒證券公司中山支路營業部出具的存款憑證；

3、德恒證券公司出具的資產管理證明書；

4、擔保合同；

5、德隆公司出具的擔保函；

6、新世紀百貨公司出具的要求歸還委托資金的函；

7、新世紀百貨公司出具的關于資產保全的函以及德恒證券公司對此的復函；8詢證函；

9、華夏證券公司重慶臨江支路營業部出具的2份證明；

10、中國證券報、重慶經濟報、華西都市報、2004年8月25日的重慶商報、2004年6月至8月的股票月線圖及2004年8月16日的股票к線圖。被告德恒證券公司意見：我公司在與原告新世紀百貨公司簽訂的委托國債投資管理合同中，對原告的投資收益及損失作出了承諾，此違反法律的規定，應屬無效。另我公司在合同簽訂后，使用了原告存入的資金，雙方形成了事實上的融資關系，原告在我公司已對還款作出承諾的情況下，強行將我公司用以擔保的股票出售，造成了我公司的損失，我公司保留向原告追償的權利。

德恒證券公司未舉示任何證據。

被告金新信托意見：我公司與原告及德恒證券公司簽訂擔保合同屬實，但原告與德恒證券公司簽訂的主合同，系名為委托理財，實為借貸，違反了國家法律的規定，應屬無效，由此，我公司不應承擔連帶保證責任。

金新信托出示了以下證據：

1、委托國債投資管理合同之補充協議；

2、金新信托的企業法人營業執照及金融許可證；

3、金新信托更名的文件。

被告德隆公司意見：原告與德恒證券公司系借貸關系，我公司出具的承諾函無效，因此不應承擔擔保責任。

德隆公司未舉示任何證據。

法院意見：新世紀百貨公司與德恒證券公司簽訂的委托國債投資管理合同，系雙方當事人的真實意思表示，其內容除約定固定收益率的條款因與《中華人民共和國證券法》所規定的“證券公司不得以任何形式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”相悖而無效外，其余內容均合法有效，應受法律保護。新世紀百貨公司將資金交付德恒證券公司后，德恒證券公司未按合同約定為新世紀百貨公司購買國債，卻將該筆資金挪用，后德恒證券公司在新世紀百貨公司查詢該公司帳戶，發現既無資金又無國債，致函要求德恒證券公司將資金歸還至該公司資金帳戶的情況下，才用部分資金為新世紀百貨公司購買了國債，其余資金仍被挪用，合同履行期限屆滿后的第7個工作日，德恒證券公司也未按合同約定，將委托投資理財資金及所得收益返還給新世紀百貨公司。綜上，德恒證券公司的行為已構成違約，應承擔返還資金并支付資金占用損失的民事責任。其具體為：

1、在委托國債投資管理合同期限屆滿后的第7個工作日即2004年6月8日，按當日收盤價將010203國債183540手，010308國債110760手的合計市值25205784.60元返還給新世紀百貨公司；

2、返還未購國債資金25285885.40元。以上1-2項之合與新世紀百貨公司出售德恒證券公司用以擔保的股票獲款20876760.85元相品迭后為29614909.15元；３、支付5000萬元委托資金被挪用期間即從2003年11月28日起至2004年4月29日止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計算的資金占用損失；

4、支付未購國債資金25285885.40元從2004年4月30日起至2004年5月26日止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計算的資金占用損失；

5、支付25241997.08元（即未購國債資金25285885.40元扣減新世紀百貨公司于2004年5月27日出售德恒證券公司用以擔保的股票獲款43888.32元后的余額）按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計算的2004年5月27日當日的資金占用損失；

6、支付4453012.87元（即未購國債資金25285885.40元扣減新世紀百貨公司于2004年5月28日出售德恒證券公司用以擔保的股票獲款20832872.53元后的余額）從2004年5月28日起至付清時止，按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計算的資金占用損失；

7、支付已購國債資金25205784.60元從2004年6月9日起至付清時止按中國人民銀行同期活期存款利率0.72%計算的資金占用損失.因新世紀百貨公司請求德恒證券公司支付委托資金本金的金額僅為28928274.89元，故本院只主張德恒證券公司向新世紀百貨公司返還資金28928274.89元;因新世紀百貨公司請求德恒證券公司支付該公司委托資金5000萬元按中國人民銀行同期活期存款利率計算,總金額不超過47萬元的利息,故德恒證券公司應根據法律事實支付新世紀百貨公司以上3-7項總金額不超過47萬元的資金占用損失。由此,德恒證券公司提出該公司與新世紀百貨公司非委托投資理財關系,而系融資關系的辯解理由不能成立。新世紀百貨公司為了減少財產損失，在合同到期前出售了德恒證券公司提供的用以擔保的部分股票，其行為不構成違約，德恒證券公司提出新世紀百貨公司的行為已給該公司造成損失的辯解理由不能成立。新世紀百貨公司與金新信托、德恒證券公司簽訂擔保合同，約定由金新信托就德恒證券公司為新世紀百貨公司進行投資理財的資金安全及投資收益提供連帶責任保證擔保，也是金新信托的真實意思表示，因雙方約定保證責任期限為自主合同生效開始至主合同相關條款履行完畢為止，屬約定不明，依法應為2年，如德恒證券公司不履行還款義務，則由金新信托承擔連帶清償責任，金新信托提出新世紀百貨公司與德恒證券公司系名為委托理財，實為借貸，該公司由此不應承擔連帶保證責任的辯解理由不能成立。德隆公司向新世紀百貨公司出具承諾函，承諾如德恒證券公司不能歸還新世紀百貨公司委托資金及合同約定的收益，由德隆公司為德恒證券公司履行歸還委托資金及合同約定的收益的義務，并承擔相應的法律責任，德隆公司的此行為屬為德恒證券公司提供保證擔保，該保證的方式依法應為一般保證，如德恒證券公司的財產經強制執行仍不足以清償新世紀百貨公司的款項，則由德隆公司承擔補充賠償責任，德隆公司提出新世紀百貨公司與德恒證券公司系借貸關系，該公司出具的承諾函無效，因此不應承擔擔保責任的辯解理由不能成立。德恒證券公司經本院合法傳喚，逾期未到庭參加訴訟，本院依法予以缺席判決。據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十六條、《中華人民共和國證券法》第七十三條第（三）項、第一百四十三條、《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款、第十八條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規定，判決如下：

一、由被告德恒證券有限責任公司在本判決生效后十日內返還原告新世紀百貨公司資金28928274.89元并支付該資金占用損失（其中, 以5000萬元為基數，從2003年11月28日起至2004年4月29日止；以25285885.40元為基數，從2004年4月30日起至2004年5月26日止；以25241997.08元為基數，在2004年5月27日當日；以4453012.87元為基數，從2004年5月28日起至付清時止；以25205784.60元為基數，從2004年6月9日起至付清時止，均按中國人民銀行同期活期存款利率標準0.72%計付，以上資金占用損失總金額以47萬元為限）;

二、由被告金新信托對被告德恒證券公司的前述第一項義務承擔連帶清償責任；

三、如被告德恒證券公司的財產經強制執行不足以清償該公司的前述第一項債務，由被告德隆公司對不足部分承擔賠償責任。本案案件受理費159960元，其他訴訟費1540元，財產保全費150970元，合計312470元，由被告德恒證券公司負擔（此款已由新世紀百貨公司墊付，由被告德恒證券公司在支付前述第一項付款義務時一并支付給新世紀百貨公司）。

法律評析：本案中，新世紀百貨公司和德恒證券公司之間是否存在委托理財合同以及該委托理財合同中的保底條款效力如何判定，是爭議的主要焦點。

㈠委托理財合同的法律問題 委托理財合同是我國《合同法》尚無規范的一種無名合同，屬于金融創新的產物，嚴格來說并非法律術語，實是金融證券行業的習慣用語。在證監會《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》、《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》和中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》等各種部門規章、政策之中，使用了“資金信托”、“客戶資產管理”、“受托投資管理”等詞語。盡管如此，由于委托理財是這一領域的習慣叫法，且又能從形式上反映此類行為的法律特征，故將其稱為委托理財應為比較妥切。一般理解，委托理財是指委托人將資金或證券等金融性資產委托給受托人，約定在一定期限內由受托人管理、投資于證券等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產管理行為。就法律性質而言，⑴委托理財合同不同于委托合同，前者為有償合同，后者則是無償合同。此外，委托合同為諾成、非要式合同，無須物之交付或義務履行為前提，而委托理財則以委托人交付資金或證券為前提，雙方還需要訂立書面協議來確定法律關系。故委托理財合同難以被認定為是委托合同。⑵委托理財合同不同于信托合同，根據信托法及相關法律的規定，信托法律關系是指信托財產所有權轉移給受托人或為其他處分，受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益和特定目的，管理和處分財產的的行為。其中委托人不得參與或者干預受托人的具體經營行為，且受托人應為經人民銀行批準具備法定資質的信托機構。就委托理財的實踐而言。涉案受托人及其受托行為大多不具備上述條件。相反，委托財產所有權并未從委托人處轉移給受托人，受托人也未完全以自己的名義為委托人從事證券業務。委托人還常常干預甚至參與具體經營，特別是在經營中委托財產并未與其他財產嚴格分離，因此，不應將委托理財定性為信托法律關系。通過以上相關制度的比較分析，可見委托理財合同是一種新型的財產管理制度，是一種獨立的法律關系，其雖與委托、信托有一定的相關性，卻有本質上的區別，不可混同。委托財產合同尚待立法者來明確其法律性質。

對于委托理財合同的效力問題，目前學界并無定論，有學者認為，委托理財僅僅是一種投資行為，對于信托投資公司或是證券公司等具有理財資質的金融機構從事該類業務，理應認定其合同有效。至于非金融機構法人或是自然人從事委托理財業務，由于相關法律和行政法規并沒有禁止性規定，所以其合同也應該認為有效。另外一些學者則提出，委托理財涉及金融安全，關系投資者損益，受托人必須經行政許可才有資格從事。而非金融機構法人或是自然人，由于其游離于金融監管之外，極易發生操縱市場、內幕交易和虛假陳述等違背交易規則的行為，因于嚴格禁止。筆者以為前一種意見較為可取，更有利于活躍市場。

本案中，德恒證券作為一家證券公司，其業務范圍理應包括：⑴證券的代理買賣；⑵代理證券的還本付息、分紅派息；⑶證券代保管、鑒證；⑷代理登記開戶。新世紀百貨公司與德恒證券公司簽訂的委托國債投資管理合同，約定由德恒證券為新世紀百貨公司進行國債操縱，并保管所購國債且保證不提取現券或進行債券轉托管，屬于證券的代理買賣和證券代保管，于法有據。所以應認定該委托理財合同合法有效。

㈡委托理財合同中保底條款的效力問題

目前學界對這一問題的觀點大致有以下六中：第一種觀點認為，從私法意思自治原則出發，保底條款系雙方真實意思表示，應認定約定有效，可稱之為“絕對有效說”。第二種觀點認為，保底條款的約定違反了公平原則，由此可以認為是顯失公平條款，亦即可撤銷條款。如果當事人申請撤銷，則予以撤銷，如果不申請撤銷，則應承認其效力。可稱之為“可撤銷條款說”。第三種觀點認為，對保底條款的效力應當視受托人的身份而定，在民間委托理財領域，可以從意思自治原則出發，承認其效力；在金融機構作為受托人的情況下，保底條款因違反了相關法律和規章的規定，應當認定為無效。可稱之為“區分主體說”。第四種觀點認為，從公平原則出發，保底條款的約定違反了公平原則，故應當認定約定無效，但保底條款的無效并不影響委托理財合同的效力。可稱之為“條款無效說”。第五種觀點認為，保底條款是委托理財合同的核心條款，事關當事人訂立合同的目的，合同中當事人的權利義務均圍繞該條款展開。因此，保底條款無效，應認定整個合同無效，可稱之為“合同無效說”。第六種觀點認為，對保底條款的效力，不宜一律否認，也不宜一律承認。作為一項司法政策，對保底條款的效力認定不光要尋求其法理上的依據，還要顧及現實的國情和國民對于公平的認知。在此基礎上，該觀點主張以銀行活期存款利率為標準對保底收益率加以調整，超過部分則不予支持。可稱這為“有限承認說”。本案中，人民法院兼采了區分主體說和條款無效說，一方面依據《證券法》第144條“證券機構及其從業人員不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”判定保底條款無效，另一方面認定新世紀百貨公司與德恒證券公司簽訂的委托國債投資管理合同其余部分有效。筆者則更傾向于保底條款應以有效為原則，以區分主體說為例外。理由是，⑴委托理財合同是金融創新的產物，是一種新生事物，且考慮到對當事人意思自治的尊重，理應對其給予更多寬容，承認它的效力及其中保底條款的效力，這樣必將有利于金融市場的繁榮；⑵目前只有《證券法》第144條規定“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失做出承諾”，第171條規定“經批準設立的投資咨詢機構及其從業人員不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失”，可見，委托理財合同保底條款無效是例外。