第一篇：招標投標前建筑施工企業承諾書或者發包人與承包人協議書的性質

施工承諾書的性質

一、題引

近些年來，我們接觸經過招標投標的建筑工程案件，特別是黑白合同類型的案件，經常會遇到承包人在招標投標前曾向發包人出具施工承諾書，并對工期、價款、質量等作出明確的承諾，而之后發包人招標，承包人中標。那么關于該施工承諾書是否屬于招標投標法第四十三條（在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判）中所言的實質性議價？

二、何為實質性議價

要確定是否屬于第四十三條的規定的實質性議價就需要對于招標投標法及四十三條進行一下解讀。

招標投標法釋義開篇寫到“招標投標法是國家用來規范招標投標活動、調整在招標投標過程中產生的各種關系的法律規范的總稱”。在該句中，有一個定義時間的關鍵字眼：招標投標過程中，這個字眼定義了，關于實質性內容進行商定是否屬于招標投標法調整的范圍。如果是在招標投標過程中，進行了實質性內容商定則屬于違反第四十三條的規定，中標及后續簽訂的合同無效；如果不是在招標投標過程中，進行了實質性內容商定則不屬于違反第四十三條的規定，也不屬于招標投標法調整的范圍。

從而我們可以關于招標人與投標人就招標工程實質性內容進行商定可以分為招標投標前、招標投標過程中、招標投標后（不排除招標人發出中標通知書后毀標的情形），而招標投標法僅僅規制的是招標投標過程中相關方的行為，對于招標投標之前相關方的行為是不約束的。

何為招標投標過程中，簡單說就是招標人按照國家法律規定發布招標公告之日起至招標人發出中標通知書之日止，在這個時間段之外的時間內行為都不屬于第四十三條所規制的時間范圍。

因而，施工企業的施工承諾書并不屬于招標投標法中所規制的范圍，一則其僅為施工企業單方的意思表示，并未得到建設單位的回應；二者，其為招標投標前的行為，不收招標投標法的規制。

三、施工承諾書、簽訂的協議與中標后簽訂合同的關系

從邀約與承諾的角度而言，施工企業的施工承諾書屬于邀約，建設單位對于施工承諾書的回應屬于承諾。如果建設單位對于施工企業的施工承諾書未作出承諾而直接進行招標，施工企業通過招標投標中標的話，則施工企業之前的邀約被建設單位的邀約邀請所取代，施工企業發出邀請，建設單位發出中標通知書進行承諾，屬于新的邀約與承諾。施工企業的施工承諾書沒有任何意義。

當然還有一種情況是施工企業發出施工承諾書后，雙方進行了協商簽訂了施工協議，但是事后建設單位進行招標，施工單位進行投標，并中標。在此情況下，需要區分該工程屬于必須招標投標的工程還是不是必須招標投標的工程。如果屬于必須招標投標的工程，則雙方之前的商定因為違反法律的強制性規定，所簽訂的協議無效，以投標書和中標通知書來簽訂新的合同；如果不屬于因為該工程經過了招標投標程序，雙方之前簽訂的合同合法有效，但是因為經過招標投標程序，則必須按照投標書和中標通知書的內容進行簽訂新的合同，原合同被新合同所取代。

另一種情況是施工企業發出施工承諾書后，雙方進行了協商簽訂了施工協議，但是事后建設單位進行招標，施工單位進行投標，但并未中標。在此情況下，需要區分該工程屬于必須招標投標的工程還是不是必須招標投標的工程。如果屬于必須招標投標的工程，則雙方之前的商定因為違反法律的強制性規定，所簽訂的協議無效，施工企業不能向建設單位主張違約責任；如果不屬于因為該工程經過了招標投標程序，雙方之前簽訂的合同合法有效，但是因為經過招標投標程序，招標人與中標人按照投標書和中標通知書的內容進行簽訂合同，原合同被新合同所取代。在此情況下，因原合同有效，因建設單位原因導致合同無法履行，施工單位可以向建設單位主張違約責任和可得利益損失。

作者：趙竣偉，山東賢合律師事務所房產建工領域專業律師，電話：***