第一篇：《建設工程施工合同》簽訂主體解析

《建設工程合同》簽訂主體解析

合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件。合格的主體必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。因此，一個建設工程施工合同是否有效，首先看合同簽訂主體是否合格。建設工程施工合同主體包括發包人和承包人（包括總承包人和分包人）。發包人是建設工程項目的產權人或是經營人，及負責工程投資、經營與管理的當事人及合法繼承人。承包人是被發包人接受的具有工程承包主體資格的當事人及其合法繼承人。

發承包雙方或一方不具有建設工程相關法律要求的主體條件，將導致建設工程合同無效。

1、不適格的發包人主體

建設工程合同的發包人一般為法人或其他組織，但我國現行法律并未排斥自然人的發包人地位。實踐中常見的不適格的發包人主體包括： ⑴法人組織的分公司通常不是獨立的法人單位，不具有簽訂合同的權利能力和行為能力，須以法人的名義簽訂施工合同。

⑵法人的職能部門，如某某公司工程部、項目部、基建辦公室、指揮部等等，同樣也須以法人的名義簽訂施工合同。⑶法人委托的項目管理公司、咨詢公司不是建設工程施工合同的主體。法人與其屬于委托與被委托的代理關系，在委托權限內須以被委托的名義簽訂施工合同。(文/丁達鵬律師)⑷發包人未按法律規定獲得項目施工所需的批準手續時，也不是適格的合同主體。發包人在簽訂合同前必須獲得對被開發地塊的立項批文、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等文件，否則其不具有簽訂建設工程施工合同的權利能力和行為能力。⑸多個自然人或法人通過組建項目公司形式開發建設工程的，發包人應為項目公司，其中一個獨立的自然人或法人屬于不適格的發包人。

2、不適格的承包人主體

我國《建筑法》及相關的建筑法規對承包人的主體資格提出了更高的要求，除須滿足分公司及職能部門不能作為合同主體外，排除自然人、合伙企業、個人獨資企業參與工程承包，要求建筑工程承包合同主體一方必須是具有法人性質的建筑企業。另外對承包人提出資質要求和市場準入條件。鑒于建設工程合同標的特殊性，《建筑法》明確規定承包人只能在其相應的資質等級范圍內承接建設業務。相應的資質等級是作為建設工程承包人必須具備的行為能力，承包人不具備這一行為能力，都將導致建設工程合同的無效。

按最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱建設工程司法解釋）對承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同，被認定為無效合同，從而進一步明確了建筑施工企業的資質在決定建設工程合同效力上的影響。

審查承包人主體資格，應注意以下幾個方面：

⑴審查承包人的企業形式，如果承包人是個人、合伙企業、或是個人獨資企業，按現行法律法規將不能簽訂建設工程承包合同。

⑵審查承包人企業是否具有建筑企業資質，資質等級是否與合同的建設項目相適應。按《建筑法》規定，將工程發包給不具有相應資質的建筑企業的發包人也要承擔法律責任。同時聯合體承包的，按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。⑶審查承包人是否存在“掛靠”情況，“掛靠”導致合同無效。

3、無效合同后果的承擔

《合同法》和《建設工程司法解釋》對合同被認定無效后，合同主體如何承擔責任給與了不同的規定?！逗贤ā返?8條規定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《建設工程司法解釋》第2條規定，即使確認工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。就是說，《合同法》規定合同無效后發包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據《建設工程司法解釋》規定合同無效后，建設工程經竣工驗收合格的，承包人有權得到約定的工程價款。從法的效力來講，《合同法》要高于《建設工程司法解釋》，但由于中國法制建設的國情決定了人民法院在審理此類案件判決依據明顯側重最高院的司法解釋。因此，對于建設工程施工合同雙方，簽訂施工合同時應注意以下幾點：

⑴為維護己方的合法權益，合同簽訂前必須審查對方的主體資格，確保合同的有效性。⑵合同履行過程中，一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及代理人的行為必須滿足合同約定的授權，最好得到合格主體的認可。

⑶發包人企圖利用合同無效免除支付工程款的行為，因有《建設工程司法解釋》的規定而得不到支持。

⑷承包人主體不適格，應承擔無效合同的不利后果。但在工程質量合格的基礎上，承包人合法的利益將得到保障。

第二篇：建設工程施工合同解析

建設工程施工合同解析

合同協議書和通用合同條款

一、合同文件構成

1、中標通知書；

2、投標函及其附錄；

3、專用合同條款及其附件；

4、通用合同條款；

5、技術標準和要求；

6、圖紙；

7、已標價工程量清單或預算書；

8、合同協議書；

9、其他合同文件。

二、承諾

1、發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。

2、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和安全，不進行轉包和違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。

3、發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。

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三、開工日期：包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期；實際開工日期是指監理人按照第7.3.2項（開工通知）約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。

竣工日期：包括計劃竣工日期和實際竣工日期。計劃竣工日期是指合同協議書約定的竣工日期；實際竣工日期按照第13.2.3項（竣工日期）的約定確定。

圖紙：是指構成合同的圖紙，包括有發包人按照合同約定提供或經發包人批準的設計文件、施工圖、及模型等，以及在合同履行過程中形成的圖紙文件。圖紙應當按照法律規定審查合格。

天：除特別指明外，均指日歷天。合同中按天計算時間的，開始當天不計入，從次日開始計算，期限最后一天的截止時間為當天24:00時。

四、缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發包人預留質量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。

保修期：是指承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。

五、暫估價：是指發包人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價、專業工程以及服務工作的金額。

暫列金額：是指發包人在工程量清單或預算書中暫定并包括在合同價格中的一筆款項，用于工程合同簽訂時尚未確定或者不

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可預見的所需材料、工程設備、服務的采購，施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用。

六、因承包人原因造成工程不合格的，發包人有權隨時要求承包人采取救措施，直至達到合同要求的質量標準，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔。無法補救的，按照第13.2.4項（拒絕接收全部或部分工程）約定執行。因發包人原因造成工程不合格的由此增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔，并支付承包人合理的利潤。

質量爭議檢測合同當事人對工程質量有爭議的，由雙方協商確定的工程質量檢測機構鑒定，由此產生的費用及因此造成的損失，由責任方承擔。合同當事人均有責任的，由雙方根據其責任分別承擔。合同當事人無法達成一致的，按照第4.4款（商定或確定）執行。施工組織設計的內容

七、施工組織設計應包含以下內容：（1）施工方案；（2）施工現場平面布臵圖；（3）施工進度計劃和保證措施；（4）勞動力及材料供應計劃；（5）施工機械設備的選用；（6）質量保證體系及措施；（7）安全生產、文明施工措施；（8）環境保護、成本控制措施（9）合同當事人約定的其他內容。

異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經驗的承包人在簽訂合同時不可預見的，對合同履行造成實質性影響的，但尚未構成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當事人可以在專

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用合同條款中約定異常惡劣的氣候條件的具體情形。

承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續施工，并及時通知發包人和監理人。監理人經發包人同意后應當及時發出指示，指示構成變更的，按第10條（變更）約定辦理。承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。

八、承包人提出合理化建議的，應向監理人提交合理化建議說明，說明建議的內容和理由，以及實施該建議對合同價格和工期的影響。除專用合同條款另有約定外，監理人應在收到承包人提交的合理化建議后7天內審查完畢并報送發包人，發現其中存在技術上的缺陷，應通知承包人修改。發包人應在收到監理人報送的合理化建議后7天內審批完畢。合理化建議經發包人批準的，監理人應及時發出變更指示，由此引起的合同價格調整按照第10.4款（變更估價）約定 執行。發包人不同意變更的，監理人應書面通知承包人。合理化建議降低了合同價格或者提高了工程經濟效益的，發包人可對承包人給予獎勵，獎勵的方法和金額在專用合同條款中約定。

九、竣工結算申請 除專用合同條款另有約定外，承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單，并提交完整的結算資料，有關竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用合同條款中約定。除專用合同條款另有約定外，竣工結算申請單應包括以下內容：（1）竣工結算合同價格；（2）發包人已支付承包人的款項；（3）應扣留的第4頁/共19頁

質量保證金；（4）發包人應支付承包人的合同價款。

十、竣工結算審核（1）除專用合同條款另有約定外，監理人應在收到竣工結算申請單后14天內完成核查并報送發包人。發包人應在收到監理人提交的經審核的竣工結算申請單后14天內完成審批，并由監理人向承包人簽發經發包人簽認的竣工付款證書。監理人或發包人對竣工結算申請單有異議的，有權要求承包人進行修正和提供補充資料，承包人應提交修正后的竣工結算申請單。

發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發竣工付款證書。

（2）除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書后的14 天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。承包人對發包人簽認的竣工付款證書有異議的，對于有異議部分應在收到發包人簽認的竣工付款證書后7天內提出異議，并由合同當事人按照專用合同條款約定的方式和程序進行復核，或按照第20條?爭議解決?約定處理。對于無異議部分，發包人應簽發臨時竣工付款證書，并按本款第（2）項完成付款。承包人逾期未提出異議的，視為認可發包人的審批結果。

十一、甩項竣工協議 發包人要求甩項竣工的，合同當事人應簽

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訂甩項竣工協議。在甩項竣工協議中應明確，合同當事人按照第14.1款“竣工結算申請”及14.2款“竣工結算審核”的約定，對已完合格工程進行結算，并支付相應合同價款。

十二、不可抗力的確認 不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。不可抗力發生后，發包人和承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據，并及時認真統計所造成的損失。合同當事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監理人按第4.4款?商定或確定?的約定處理。發生爭議時，按第20條?爭議解決?的約定處理。

十三、不可抗力通知 合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。

十四、不可抗力后果的承擔 不可抗力引起的后果及造成的損失由合同當事人按照法律規定及合同約定各自承擔。不可抗力發生前已完成的工程應當按照合同約定進行計量支付。不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：（1）永久工程、已運至施工現場的材料

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和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔；（2）承包人施工設備的損壞由承包人承擔；（3）發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。不可抗力發生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。因合同一方遲延履行合同義務，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責任。

十五、因不可抗力解除合同 因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。合同解除后，由雙方當事人按照第4.4商定或確定發包人應支付的款項，該款項包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的價款；（2）承包人為工程訂購的并已交付給承包人，或承包人有責任接受交付的材料、工程設備和其他物品的價款；（3）發包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產生的費用，或因不能退貨或解除合同而產生的損失；（4）承包人撤離施工現場以及遣散承包人人員的費用；（5）按照合同約定在合同解除前應支付給承包人的其他

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款項（6）扣減承包人按照合同約定應向發包人支付的款項；（7）雙方商定或確定的其他款項。除專用合同條款另有約定外，合同解除后，發包人應在商定或確定上述款項后28天內完成上述款項的支付。

十六、承包人的索賠 根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；（4）在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。

十七、對承包人索賠的處理如下（1）監理人應在收到索賠報告后14天內完成審查并報送發包人。監理人對索賠報告存在異議的，有權要求承包人提交全部原始記錄副本（2）發包人應在監理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后的28天內，由監理人向承包人出具經發包人簽認的索賠處理結果。發包人逾期答復的，第8頁/共19頁

則視為認可承包人的索賠要求；（3）承包人接受索賠處理結果的，索賠款項在當期進度款中進行支付；承包人不接受索賠處理結果的，按照第20條爭議解決約定處理。

十八、發包人的索賠 根據合同約定，發包人認為有權得到賠付金額和（或）延長缺陷責任期的，監理人應向承包人發出通知并附有詳細的證明。發包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書，發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責任期的權利。發包人應在發出索賠意向通知書后28天內，通過監理人向承包人正式遞交索賠報告。

十九、對發包人索賠的處理（1）承包人收到發包人提交的索賠報告后，應及時審查索賠報告的內容、查驗發包人證明材料；（2）承包人應在收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后28天內，將索賠處理結果答復發包人。如果承包人未在上述期限內作出答復的，則視為對發包人索賠要求的認可；（3）承包人接受索賠處理結果的，發包人可從應支付給承包人的合同價款中扣除賠付的金額或延長缺陷責任期；發包人不接受索賠處理結果的，按第20條?爭議解決?約定處理。

二十、提出索賠的期限（1）承包人按第14.2款竣工結算審核約定接受竣工付款證書后，應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。（2）承包人按第14.4款?最終結清?提交的最終結清申請單中，只限于提出工程接收

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證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。

二十一、和解 合同當事人可以就爭議自行和解，自行和解達成協議的經雙方簽字并蓋章后作為合同補充文件，雙方均應遵照執行。

二十二、調解 合同當事人可以就爭議請求建設行政主管部門、行業協會或其他第三方進行調解，調解達成協議的，經雙方簽字并蓋章后作為合同補充文件，雙方均應遵照執行。二

十三、仲裁和訴訟 因合同及合同有關事項產生的爭議，合同當事人可以在專用合同條款中約定以下一種方式解決爭議：（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁；（2）向有管轄權的人民法院起訴。

二十四、爭議解決條款效力 合同有關爭議解決的條款獨立存在，合同的變更、解除、終止、無效或者被撤銷均不影響其效力。

專用合同條款

一、合同文件的優先順序

1、本合同協議書

2、中標通知書

3、投標書及其附件

4、本合同專用條款

5、本合同通用條款

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6、技術標準和要求

7、圖紙

8、已標價工程量清單

9、其他合同文件

二、工程變更引起已標價工程量清單項目或其工程數量發生變化時，按下列規定調整：

1、已標價工程量清單中有適用于變更工程項目的，采用該項目的單價；但對于分部分項工程項目的單價投標報價高于控制價相應子目的單價的清單項目，工程量增加幅度超過本項目工程數量15%（不含15%）的，超過15%的增加部分工程量的單價按控制價相應子目的單價與投標總價降幅同比下浮標準，作為結算的依據；對于分部分項的單價投標報價降幅低于控制價相應子目的單價30%以上的清單項目，工程量減少幅度超過本項目工程數量15%（不含15%）的，超過15%的減少部分工程量的單價按控制價相應子目的單價與投標總價降幅同比下浮標準，提出變更工程項目的單價，作為結算依據；以上主材價格不下浮。

2、已標價工程量清單中沒有適用但有類似于變更工程項目的，可在合理范圍內參照類似項目的單價。

3、已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目的，由承包人根據變更工程資料、招標時的計量規則和計價辦法、當期的工程造價管理機構發布的信息價格和承包人投標總價降幅同比下浮標準，提出變更工程項目的單價；以上主材價格不下浮。

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4、已標價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目的，且工程造價管理機構發布的信息價缺價的，應由承包人根據變更工程資料、招標時的計量規則和計價辦法和通過市場調查等取得有合法依據的市場價格和承包人投標總價降幅同比下浮標準，提出變更工程項目的單價，作為結算的依據；以上主材價格不下浮。

三、工程質量保修范圍和內容 承包人在質量保修期內，按照有關法律規定和合同約定，承擔工程質量保修責任。質量保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程，屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，供熱與供冷系統，電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，以及雙方約定的其他項目。

四、質量保修期 根據《建設工程質量管理條例》及有關規定，工程的質量保修期如下：

1．地基基礎工程和主體結構工程為設計文件規定的工程合理使用年限； 2．屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲為5年；

3．裝修工程為2年；

4．電氣管線、給排水管道、設備安裝工程為2年； 5．供熱與供冷系統為2個采暖期、供冷期；

6．住宅小區內的給排水設施、道路等配套工程為2年； 7．其他項目保修期限約定如下：保溫工程5年。

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質量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。

五、質量保修責任

1屬于保修范圍、內容的項目，承包人應當在接到保修通知之日起7天內派人保修。承包人不在約定期限內派人保修的，發包人可以委托他人修理。

2發生緊急事故需搶修的，承包人在接到事故通知后，應當立即到達事故現場搶修。

3對于涉及結構安全的質量問題，應當按照《建設工程質量管理條例》的規定，立即向當地建設行政主管部門和有關部門報告，采取安全防范措施，并由原設計人或者具有相應資質等級的設計人提出保修方案，承包人實施保修。4.質量保修完成后，由發包人組織驗收。

案 例 分 析

案例1：某工程項目通過公開招標的方式確定了三個不同性質的施工單位承擔該項工程的全部施工任務，建設單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個合同協議中都對甲方提出了一個相同的條款，即“建設單位應協調現場其他施工單位，為三方公司創造可利用條件”。合同執行過程中發生如下事件：

事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉困難，隨后和承包商D公

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司簽定了分包合同，在分包合同中約定承包商D按照建設單位（業主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費，一切責任由承包商D承擔。

事件二：由于A公司在現場施工時間拖延5天，造成B公司的開工時間相應推遲了5天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結構樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷揚機運材料作屋面及裝飾，C公司原計劃由甲方協調使用塔吊將電梯設備吊上9層樓頂的設想落空后，提出用A公司的卷揚機運送，A公司提出卷揚機噸位不足，不能運送。最后，C公司只好為機房設備的吊裝重新設計方案。C公司就新方案的實施引起的費用增加和工期延誤向建設單位提出索賠。

問題：1.事件一中A公司的做法是否符合國家有關法律規定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設單位提出的索賠是否合理？理由是什么？ 參考答案：

1.A公司的做法不符合國家有關法律的規定。A公司的行為屬于非法轉包行為，這是《招標投標法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費用損失，向建設單位提出索賠。

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3.事件三中C公司向建設單位提出的索賠是合理的。因為在施工合同中約定，建設單位應協調現場其他施工單位為承包單位創造可利用條件。

案例2：2009年4月25日某外商投資企業與一施工單位簽訂了一項生產廠房和綜合樓基礎工程施工合同，包括土方工程、混凝土工程與地下防水工程等。合同約定5月8日開工，9月20日完工。其中，土方工程挖運土方工程量為10000立方米，綜合單價為20元/立方米。

在土方工程施工過程中發生以下事件：

事件1：在綜合樓基坑開挖中，遇到合同文件未標明的巨型塊石，施工單位只好改變施工方法，因此造成進度延誤和成本增加，施工單位在此事件發生后于第8天向工程師發出索賠意向通知，過10天后又向工程師遞交了索賠報告，要求補償工期15天和費用5萬元。

事件2：施工過程中遇到數天季節性大雨后又轉為特大暴雨引起山洪暴發，造成現場臨時道路、管網和施工用房等設施以及已施工的部分基礎被沖壞，施工設備損壞，運進現場的部分材料被沖走，乙方數名施工人員受傷，雨后乙方用了很多工時清理現場和恢復施工條件。為此乙方按照索賠程序提出了延長工期30天和費用補償要求。

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事件3：土方工程完工時經工程師測量的實際工程量為12000立方米，施工單位要求工程師按合同規定的綜合單價和實際完成工程量支付工程價款。

事件4：工程完工后，建設單位未及時支付剩余工程款。理由是，施工單位未能在原定工期內完工，拖延了工程進度，違約在先。雙方協商多次不成。

事件5:因調解不成，雙方達成仲裁協議。開庭時，建設單位未能出席也未給出合理的理由，后收到仲裁裁決，要求建設單位限期支付拖欠的工程款。建設單位不服，決定向法院起訴。

事件1參考答案：

非承包商原因，索賠成立。補償工期15天和費用5萬元。不可抗力風險承擔責任的原則是： 1.工程本身的損害由業主承擔；

2.人員傷亡由其所屬單位負責，并承擔相應費用； 3.造成施工單位機械、設備的損壞及停工等損失，由施工單位承擔；

4.所需清理、修復費用，由建設單位承擔； 5.工期給予順延。事件2參考答案:

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1.對于前期的季節性大雨這是一個有經驗的承包商預先能夠合理估計的因素，應在合同工期內考慮，由此造成的時間和費用損失不能給予補償。

2.對于后期特大暴雨引起的山洪暴發不能視為一個有經驗的承包商預先能夠合理估計的因素，應按不可抗力處理由此引起的索賠問題。被沖壞的現場臨時道路、管網和施工用房等設施以及已施工的部分基礎，被沖走的部分材料，清理現場和恢復施工條件等經濟損失應由甲方承擔；損壞的施工設備，受傷的施工人員以及由此造成的人員窩工和設備閑臵等經濟損失應由乙方承擔；工期順延。

事件3參考答案：

1.若發現工程量清單中出現漏項、工程量計算偏差，以及工程變更引起工程量的增減變化應按實調整，正確計量。

2.若因施工方案和工藝的問題，應該是承包人單方面的權利和責任，而不應該是發包人的權利和責任。

事件4參考答案： 1.可以采用調解的方式。

建設工程糾紛調解解決有以下特點：

⑴ 有第三者介入作為調解人，調解人的身份沒有限制，但以雙方都信任者為佳；

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⑵ 它能夠較經濟、較及時地解決糾紛；

⑶ 有利于消除合同當事人的對立情緒，維護雙方的長期合作關系；

⑷ 調解協議不具有強制執行的效力，調解協議的執行依靠當事人的自覺履行。

2.可以采用仲裁或訴訟的方式（兩者選擇其一）。建設工程糾紛仲裁解決有以下特點： ⑴ 體現當事人的意思自治 ⑵ 專業性 ⑶ 保密性 ⑷ 裁決的終局性 ⑸ 執行的強制性

建設工程糾紛訴訟解決有以下特點： ⑴ 程序和實體判決嚴格依法 ⑵ 當事人在訴訟中對抗的平等性 ⑶ 二審終審制 ⑷ 執行的強制性 事件5參考答案：

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由于仲裁和訴訟只能選擇其一，仲裁的裁決為終局裁決，具有法律效力，所以法院應該駁回訴訟。施工單位可以要求法院強制執行，法院根據仲裁裁決書，應該予以強制執行。

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第三篇：簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

發包是指建設工程合同的訂立過程中，發包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。

建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業的市場地位、建設領域的經營習慣和行業慣例等經濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經驗，埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業承包企業資質，2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業承包企業資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協議。工程竣工結算時，發包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業務而借用甲公司名義簽訂的，如果發包方有證據證明這個事實，則乙方行為根據上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協議的效力?在實踐中，內部承包協議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯關系的法人之間簽訂的內部承包協議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯公司。由于這類協議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協議屬于借用資質的行為，因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發包人(無論是業主還是施工企業作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經造價師審核的已完工作量總價的85%?！?案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款。”

評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產生將無法避免?！鞍咐睂⒏犊顣r間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現了延誤，但發包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧 案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天?！?評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括 “質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產生。

2、多種方式結合約定承包范圍 承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定?！敖缑鎰澐帧陛^多的發生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業權利的銜接等。

總之，對于企業經營管理者、項目經理、建造師來說，一定要跳出傳統的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。

二、關于支付款的注意事項

1、定金條款的規定：

在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。

2、關于結算方式應注意：

結算方式是指價金和其它費用的清結方式，包括現金結算和轉帳結算兩種。要注意，除了國家允許使用現金履行義務的以外，承攬合同的結算必須通過銀行轉帳結算。

簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

時間：2011-02-13 20:24:41

一、建設工程合同主體

1、在簽訂建設工程合同中發包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

（1）資質能力，是否具有從事建設工程的資格；（2）施工能力；

（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術狀；（5）承包人的社會信譽；

注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。

3、合同簽字、蓋章的主體應與發包人、承包人主體相一致。

二、建設工程總包與分包 在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成?？梢园o一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據《合同法》規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

三、建設工程合同的主要條款 其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據。對此必須詳細明確的加以規定。

1、關于監理

工程建設實行監理制度，對保證工程質量關系重大?！逗贤ā穼ｉT規定，建設工程實行監理的，發包人應當與監理采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照《合同法》委托合同以及其他有關法律(如建筑法)、行政法規的規定。

2、關于工期

（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。

3、合同價款應注意：

（1）、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。”（2）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

4、發包人工作與承包人工作條款應注意：

（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

（3）、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

5、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

6、合同價款及調整條款應注意：

填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：

（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

7、工程預付款條款應注意：

（1）、填寫第24條款的依據是建設部第107號令。

（2）、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

（3）、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

8、工程進度款條款應注意：

（1）、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條

（2）、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

9、材料設備供應條款應注意：

（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。

（3）、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法）。

10、違約條款應注意：（1）、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。

（4）、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

11、爭議與工程分包條款應注意：

（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

12、關于合同生效 本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。

作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。

13、合同訂立地點填寫“本方”。

作用：日后一旦發生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權。

14、關于補充條款：

（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

（2）、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

建筑法》第二十四條規定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。但何謂肢解，未作出明確的界定?！督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條對肢解發包界定為，“是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為”。這一解釋雖然比較具體了，但實踐中仍有不同理解。爭議的焦點是“應當由一個承包單位完成的建設工程'和"由一個單位可以（或者能夠）完成的建設工程是否有區別。一種意見認為，從建筑法的立法目的看，兩者無實質的區別。當時規定禁止肢解工程，有兩個目的：一是為了保證工程質量。一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進度會相互影響，而且因相《互之間的不銜接，也會影響工程質量。再者工程質量出現問題，也不好界定責任主體，不便于管理。二是為了減少建設單位因肢解發包而收受賄賂、吃回扣的機會。因為多一個承包單位，就多一次吃回扣的機會。此處的”應當“就是指“可以或能夠”，即一個單位可以或能夠承包的建設工程，建設單位就不應當將其肢解，分別發包給多個承包單位。另一種意見認為，條例在界定肢解發包的含義時，之所以未采用“可以或能夠”，而采用了“應當”，是因為在解釋禁止肢解發包的規則時，除考慮到承包單位的施工能力、保證工程質量等因素外，還有正當性考慮。例如，建設單位將地基加固打樁工程發包給具有專業資質的承包企業，不僅不會違背立法目的，而且在工期、造價、質量上可能會取得更好地效果。類似的還有相對獨立的通風工程。換句話說，對有些單項或單位工程，建設單位將其分別發包給不同的承包單位，可能比全部發包給一個單位，再由此單位去分包更具有正當性。按照條例對肢解發包的界定，應理解為禁止肢解是一般原則，但當肢解更具有合理性時，也可以例外。這也是目前各地對肢解發包行為查處較少的原因之一。

兩種理解各有一定的道理。一般來說，禁止性規定是不應有例外的，應當性規定可以有例外。建筑法上用了禁止的表述方式，而條例卻在解釋時用了應當，所以讓人不知該理解好了。不過從實證角度看，后一種理解更符合目前的管理實際，也更容易被相對人所接受。

（一）開、竣工日期的確定

1、開工日期、竣工日期、完工日期

（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。

完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關，但程序上有關，因為完工后才能夠進行竣工驗收。

兩者關系為：先有完工日期后有竣工日期。

2、實際開工日期的認定（1）承包人有證據證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。

承包人的證據可以是發包人向承包人發出的通知、工程監理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

（2）承包人雖無證據證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

（3）若承包人無任何證據證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。

3、竣工日期的認定

《司法解釋》第十四條規定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；

（2）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送）

（3）承包人提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（4）未經過竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。理由如下：

I)發包人在工程未經竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規定，應承擔相應的責任；

II)發包人使用工程，表明其已經實現合同的目的； III)發包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現質量責任不清晰的問題。

因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應認定發包人使用的日期即該工程轉移占有的日期為竣

淺談建設工程施工合同中開工時間的認定問題

伊樂林 作者：宜陽縣人民法院 發布時間：2013-05-03 08:02:23

建設工程施工合同的雙方一般都會在施工合同中對工程的開工時間作明確約定，除此之外，還有開工報告上的開工日期、開工令中的開工日期、施工許可證中的開工日期、竣工報告上的開工日期等等，但由于種種原因總會導致實際開工時間與約定的開工時間不一致，這就會直接引發工程款的結算、工期計算、違約等問題。因此，對開工時間的認定具有十分重要的現實意義。

對于開工時間的認定，學者們觀點不一。有的學者認為開工時間應按照領取施工許可證的時間來確定，理由之一先要保障合同有法律效力，根據《中華人民共和國建筑法》第九條規定，建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。理由之二如果沒有頒發施工許可證，或者說領取施工許可證的時間在合同開工時間之后開工了，那么就相當于無證施工了。然而，有的學者認為建筑工程施工許可證要在工程開工之前發放，在工程開工之后發放的叫做補辦施工許可證，是要受到相應處罰的，但建筑工程開工時間應該是合同開工時間。

實踐中，各地方對開工時間的認定也不統一。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條規定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。”深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第九條規定，“建設工程開工時間一般以發包人簽發的《開工報告》確認的時間為準，但如果發包人簽發的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發包人簽發開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延?！?/p>

綜上，筆者以為實際開工日期的認定，應遵循以下三點：

其一，承包人有證據證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據可以是發包人向承包人發出的通知、工程監理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

其二，承包人雖無證據證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

其三，若承包人無任何證據證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

第四篇：簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

發包是指建設工程合同的訂立過程中，發包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。

建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業的市場地位、建設領域的經營習慣和行業慣例等經濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經驗，埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業承包企業資質，2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業承包企業資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協議。工程竣工結算時，發包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業務而借用甲公司名義簽訂的，如果發包方有證據證明這個事實，則乙方行為根據上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協議的效力?在實踐中，內部承包協議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯關系的法人之間簽訂的內部承包協議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。

第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯公司。由于這類協議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。

第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協議屬于借用資質的行為，因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發包人(無論是業主還是施工企業作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經造價師審核的已完工作量總價的85%?！?/p>

案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款?！?/p>

評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產生將無法避免。

“案例二”將付款時間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現了延誤，但發包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧

案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。”

評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。

此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括 “質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產生。

2、多種方式結合約定承包范圍

承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定?！敖缑鎰澐帧陛^多的發生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。

此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業權利的銜接等。

總之，對于企業經營管理者、項目經理、建造師來說，一定要跳出傳統的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。

一、關于定作物的問題

1、原材料的消耗定額問題：

若是定作人提供原材料的，為了防止承攬人在工作中浪費定作人的原材料，可以在簽訂合同時規定承攬人使用原材料的消耗定額。要求承攬人本著經濟節約原則使用原材料，如果超過原材料消耗定額的應承擔相應責任。

2、定作物樣品的封存保管問題：

若存在定作物樣品的，樣品應進行封存并當場由承攬人和定作人確認后簽字。此外，樣品的保管問題一般是定作人提供的樣品一般由承攬人保管，承攬人提供的樣品一般由定作人保管。因此，在簽訂合同時要規定保管人保管義務，并要求若保管不當造成損失或丟失的應承擔相應責任。

3、定作物的后期保證問題：

因有些定作物無法在檢驗當時就發現問題，所以定作人可以在合同中規定在一段期限內承攬人要保證定作物的質量合格問題，除了是因定作人使用、保管不當造成定作物存在問題以外，承攬人應負責定作物的無償修復或更換。此外，質量缺陷造成定作人損失的，承攬人還應負賠償責任。

二、關于支付款的注意事項

1、定金條款的規定：

在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。

2、關于結算方式應注意： 結算方式是指價金和其它費用的清結方式，包括現金結算和轉帳結算兩種。要注意，除了國家允許使用現金履行義務的以外，承攬合同的結算必須通過銀行轉帳結算。

三、關于合同中提交定作物的規定

1、提交期限問題：

在約定定作物提取日期時應注意計算定作人必要的途中時間；

2、提前或延期提交問題：

合同中應規定若是定作人或者承攬人要求提前或延期提交定作物，應當在事先與對方達成協議,并按協議執行。

簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

時間：2011-02-13 20:24:41 文章分類：財產分割

一、建設工程合同主體

1、在簽訂建設工程合同中發包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

（1）資質能力，是否具有從事建設工程的資格；

（2）施工能力；

（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術狀；（5）承包人的社會信譽；

注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。

3、合同簽字、蓋章的主體應與發包人、承包人主體相一致。

二、建設工程總包與分包 在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據《合同法》規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

三、建設工程合同的主要條款

其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據。對此必須詳細明確的加以規定。

1、關于監理

工程建設實行監理制度，對保證工程質量關系重大?！逗贤ā穼ｉT規定，建設工程實行監理的，發包人應當與監理采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照《合同法》委托合同以及其他有關法律(如建筑法)、行政法規的規定。

2、關于工期

（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。

3、合同價款應注意：

（1）、《協議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據建設部第107號令第11條規定，非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定?！保?）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

4、發包人工作與承包人工作條款應注意：（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

（3）、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

5、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

6、合同價款及調整條款應注意：

填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。

（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

7、工程預付款條款應注意：

（1）、填寫第24條款的依據是建設部第107號令。

（2）、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

（3）、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

8、工程進度款條款應注意：

（1）、填寫第26條款的依據是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條

（2）、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據計算。

（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

9、材料設備供應條款應注意：

（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。

（3）、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法）。

10、違約條款應注意：

（1）、在合同第35.1款中首先應約定發包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。

（4）、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

11、爭議與工程分包條款應注意：

（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經發包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

12、關于合同生效

本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。

作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。

13、合同訂立地點填寫“本方”。

作用：日后一旦發生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權。

14、關于補充條款：

（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

（2）、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

第五篇：淺談《建設工程施工合同(范本)》簽訂的注意事項

淺談《建設工程施工合同（范本）》簽訂的注意事項

作者:tigerlawyer

建設工程施工合同訂立過程中，通常要經過招標、投標、定標這幾個過程，形成招標文件、投標文件、中標通知書三個主要文件。中標通知書對招標人和中標人均具有法律效力。依據《中華人民共和國招投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。由此，我們可以看出，從合同法角度分析，招標文件是要約邀請、投標文件是要約、中標通知書是承諾，所以，依據合同法，中標通知書的發出就表示合同成立。但考慮我國傳統觀念，或招標文件中有“以簽訂正式合同書為合同成立”的約定，所以要十分注意建設工程施工合同的簽訂工作，維護自身權益，防

范合同風險。

目前，發包人和承包人多采用由建設部與國家工商行政管理局共同制定的《建設工程施工合同（范本）》（GF-1999-0201）簽訂施工合同，下面筆者擬從

協議書、通用條款、專用條款三部分淺談合同簽訂的注意事項。

第一部分 協議書

《建設工程施工合同（范本）》（以下簡稱《施工合同》）由四部分組成，即協議書、通用條款、專用條款、附件。協議書作為《施工合同》第一部分，在整個合同中具有最高法律效力，簽訂其應注意以下幾個方面：

一、合同主體

協議書中發包人、承包人應與中標通知書上所確認的招標人、中標人相吻合，更應注意其主體資格和履約能力。合同簽字、蓋章的主體應與發包人、承包

人主體相一致。

二、合同工期

合同工期應與投標文件、中標通知書所確定的工期相同，并應在“開工日期”這一欄明確“以書面開工通知為準”的條款，以避免因發包人自身原因，致

使承包人不能如期進場施工的被動局面和糾紛。

三、工程質量標準

工程質量標準應達到國家標準規定的合格標準，但發包人亦有在招標文件中提出更高要求，在簽訂此條款時，可以約定“合格，力爭獲獎”，以降低風險。

四、合同價款

此條款應是被發包人經招標程序確認的承包人投標報價，若合同為可調價格

合同，在此處可注明“暫定”字樣。

五、組成合同的文件

《施工合同》以列舉方式表述合同組成文件，包括本合同協議書、中標通知書、投標書及其附件、本合同專用條款、本合同通用條款、標準、規范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預算書，以及雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件。這里要強調的是，協議書中這一條款與通用條款第2.1條以及專用條款第2條相呼應，更是這兩個條款的基礎。發包人在一些特殊情況下，還要求將招標文件納入合同組成文件，在這種情形下，要結合工程實際情況，決定合同組成文件以及排列順序，排列順序也非常重要，其關系到合同產生歧義的優先解釋順序。在這里還應注意一個問題，即“雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分”，這里要注意洽商、變更文件的效力和送達問題，洽商、變更應采取書面形式，經雙方授權的代表人員簽字，并加蓋發包人、承包人公章。特別應注意合同一方當事人單方面發出的信函或文件的送達問題，一般雙方可以在專用條款中明確約定“聯系電話、傳真、郵寄地址，以及通訊地址及方式若發生變更，則應以書面方式通知對方，不通知則視為送達地址”，應采取特快專遞的形式郵寄，在郵寄詳單中注明所寄物品的名稱及內容，并妥善保管此詳單。

第二部分 通用條款

《施工合同》中第二部分通用條款，是明確發包方與承包方權利義務的綱領性文件，從詞語定義及合同文件、雙方一般權利和義務、施工組織設計和工期、質量與檢驗、安全施工、合同價款與支付等十一個方面闡述雙方權利義務，多采

用固定格式和內容，此處不再贅述。

第三部分 專用條款

專用條款是在協議書、通用條款的基礎上，充分尊重合同雙方的意思自治，將協商的權利交給雙方的體現，其以協議書、通用條款為基礎，又是一種升華。

因此，重點闡述其注意事項：

一、工程師條款

在《施工合同》中，通用條款1.8條，明確了工程師在合同中是指“本工程監理單位委派的總監理工程師或發包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權由發包人承包人在專用條款中約定”，在專用條款中則將工程師分為監理單位委派的工程師和發包人派駐的工程師兩類，在簽訂該條款時，應注意明確工程師的職權范圍，監理工程師的職權可以約定“依據發包人與監理單位簽訂的《工程監理合同》履行職責，將《工程監理合同》作為本合同的附件”。而約定發包人派駐工程師的職權時，則應注意避免與監理工程師職權相交叉，對于工程師的人員，可要求發包人向承包人出具《法人授權委托書》，載明受托人姓名，職權，并約定如果工程師人員變更，則發包人應另行出具《法人授權委托書》。

二、施工組織設計和工期

發包人、承包人雙方應約定承包人提供施工組織設計和進度計劃的時間，同時約定工程師的確認時間，并明確工程師在約定時間內未予認可，且未提出修改

意見，視為認可。

三、合同價款與支付

依據建設部107號令《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》，可將合同價分為固定價、可調價、成本加酬金三種模式。

（一）固定價格合同，依據《施工合同》通用條款第23.2條，是指雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。依照財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》第八條，將固定價格合同分為固定總價與固定單價，固定總價是以設計圖紙、工程量及規范等為依據，雙方協商認可一個固定總價，除因設計和工程范圍發生變更的情況，施工單價和施工量都不可調整，承包方要承擔工程量、工程單價變化的風險。固定單價則是指以工程量清單和工程單價表為基礎和依據來計算合同價格，工程量是暫估的，即工程量可以根據實際工程量予以調整的。而依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。這一司法解釋的意義在于，雙方約定為固定總價合同，則無法申請司法鑒定，權利人喪失司法鑒定的途徑，如果約定為固定單價合同，則可請求法院對工程的工程量進行司法鑒定。所以在簽訂合同時，應明確是固定總價還是固定單價，注明風險調整的因素和方法，要特別注意專用條款第25條，工程量確認的約定，注意施工中的簽證。

（二）可調價格合同

可調價合同是指合同總價或合同單價，在合同實施期內根據合同約定的辦法調整，即在合同實施過程中可以按照約定，進行調整。

（三）成本加酬金合同

成本加酬金合同是將工程項目時將投資劃分成直接成本費與承包方完成工作后應得酬金兩部分。

（四）工程款（進度款）的支付

在施工中，大量存在承包人墊資行為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條明確了對墊資行為的法律意見，第六條共分三款，表述了三層含義，其一，發包人、承包人對墊資和墊資利息有約定的，承包人有權請求按照約定返還墊資及其利息，但法律不保護超出中國人民銀行發布的同期貸款利率部分的利息約定；其二，發包人、承包人對墊資沒有約定的，按工程欠款處理，則如當事人如對前款利息有約定，則依照約定，如沒有約定，按照中國人民銀行發布的同期貸款利率計息。其三，當事人對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。所以對于墊資行為，應在施工合同中予以明確，因施工墊資行為在我國是被法律禁止的，所以可在合同進度即支付節點上約定進度款支付比例，如果發包人支付工程進度款低于行政主管部門要求支付的比例，則可認定為承包方墊資行為，并在合同中約定欠款利息計算標準，則使墊資行為能夠得到法律保護，維護承包人自身權利。

（五）工程分包

依據建設部令第124號《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》

第四條、第五條規定，所稱施工分包，是指施工總承包企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動，分為專業工程分包和勞務作業分包。在這個管理辦法中，專業工程分包是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。但現建設單位多將專業工程分包直接發包給相應的施工企業，且不賦予總承包企業管理權，而要求施工總承包企業與專業工程承包人簽訂分包施工合同，并承擔連帶責任。這種行為實際是違反了該辦法第七條，“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”之規定，針對這種行為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第（三）款規定了建設單位有直接指定分包人分包專業工程，造成建設工程質量缺陷，應承擔過錯責任。所以，在簽訂分包合同時，可以采用建設單位、總包方、分包方三方簽訂協議，在施工過程中注意建設單位直接指定分包的證據，以保護總包方自身權益。

綜上所述，《施工合同》是目前建筑行業通用的建設工程施工合同藍本，其以通用條款使發包人、承包人雙方權利、義務趨于平衡，又以專用條款充分尊重雙方的意思自治。在簽訂施工合同時，應注意以《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國建筑法》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、法規為依據，結合工程實際情況，維護自身合法權益，防范合同風險。