第一篇：信用卡透信用卡透支持卡人已死誰承擔清償責任的應用范文

信用卡透支持卡人已死誰承擔清償責任

案情：2000年10月高某在某銀行申領了信用卡一張。2005年6月，高某因病死亡。自2006年11月起，上述信用卡發生了多起透支消費，累計金額達人民幣5900余元。銀行多次向高某催討未果，在催討過程中得知持卡人高某已經因病死亡。高某的兒子林某是高某遺產的法定繼承人，銀行認為按照法律規定應當以他繼承的遺產來清償被繼承人高某所欠銀行的債務。因此銀行將林某訴至求法院請求判令林某償還信用卡透支款4900余元、利息1000余元以及起訴日起至實際清償日止的應付利息，但銀行未能舉證證明信用卡透支行為系被告林某所為。分歧：本案在審理過程中，出現了兩種不同意見。一種意見認為，林某作為高某的法定繼承人，應當在其繼承的遺產范圍內向銀行清償上述債務，理由是根據《繼承法》第33條規定繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。另外一種意見認為，透支行為發生在高某死亡之后，所以不可能是她本人所為。高某死亡后，就不再具有民事權利能力，也不再承擔民事義務，她與原告銀行的信用卡合同關系，因一方主

體消亡而終止。原告也未能舉證證明信用卡透支行為系被告林某所為，所以被告對信用卡的透支行為不承擔責任。

評析：筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，本案中涉及到了自然人的民事權利能力，民事權利能力是法律確認的自然人享有民事權利承擔民事義務的資格。自然人只有具備了民事權利能力，才能參與民事活動。所以，民事權利能力是法律上的人格或主體資格。關于民事權利能力的開始，我國民法通則第9條規定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這就是說，自然人的民事權利能力取得始于出生。而民事權利能力的終止是指自然人的民事權利能力于死亡時消滅，民法上的自然人的死亡有生理死亡與宣告死亡之分。本案中作為自然人的高某已經死亡，其民事權利能力自然也就終止。被繼承人的債務是指被繼承人個人生前依法應該繳納的稅款、罰金以及應由他個人償還的合法的財產性債務。而本案中信用卡透支的5900余元是在作為被繼承人的高某死亡之后發生的，不屬于被繼承人債務的范疇。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第62條規定：遺產已被分割而未清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務;不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還;如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。而本案中隨著高某的死亡，已經不存在上述問題，誠所謂：皮之不存，毛將焉附?

其次，根據繼承法第三條的規定：遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，由此可見遺產具有以下特征：1.遺產是死亡自然人的個人財產，具有范圍限定性，他人的財產不能作為遺產;2.遺產是自然人死亡時尚存的財產，具有時間的特定性;3.遺產是死亡自然人遺留的合法財產，具有合法性;4.遺產必須是死亡自然人遺留下來能夠依法轉移給他人的財產，具有可移轉性。而本案中高某已經死亡一年有余，其財產已經不復存在，其遺產作為其本人合法財產的另外一種稱謂也以不復存在。更何況關于遺產的法律地位問題，根據繼承法的規定繼承自被繼承人死亡時開始，被繼承人死亡后不能再作為遺產的權利主體。依繼承法第25條第1款的規定，自繼承開始之時，遺產歸繼承人所有;繼承人為數人時，共同繼承人對遺產享有共有權。本案中作為被繼承人高某已于2005年6月死亡，其遺產已經被作為繼承人的林某繼承，當然歸林某所有，談不上由林某對高某以高某死亡后1年有余的債務負責。

綜上，不論是從自然人的民事權利能力還是從遺產的概念及法律地位方面來講繼承人林某均不應承擔清償責任，銀行不能舉證信用卡透支的行為為何人所為，應由其自行承擔責任。

第二篇：信用卡冒用案件中特約商戶賠償責任承擔的困境與出路

關鍵詞: 信用卡冒用 特約商戶 歸責原則 抗辯權延伸

內容提要:近年來，訴至法院的信用卡冒用糾紛數量大為增加。由于特約商戶承擔冒用責任缺乏明確的法律規定和合同約定，法院在審理此類案件時只能根據一般侵權責任規則來認定其賠償責任，然而在侵權責任的違法性、過錯等關鍵要件認定上面臨困難。采用將信用卡當事人的合同義務上升到法定義務、在歸責原則適用上區別對待、用抗辯權的延伸取代抗辯切斷等規范措施可有效克服上述司法困境。

一、問題的提出

信用卡是由銀行或其他機構簽發的證明持卡人信譽良好，可以在特約商戶實現記賬消費、存取現金等的一種信用憑證。信用卡的“冒用”，顧名思義就是冒名頂替，即持卡人的信用卡在遺失、被盜、被搶等情況下被第三人持有并在特約商戶處冒名消費使用，最后形成持卡人信用卡賬單上的非授權消費。當前信用卡冒用正在成為信用卡類民事案件的重要訴因，并呈現出不斷增長的趨勢。筆者以“北大法意”數據庫收集的1995年至2007年間國內各級各地法院審理的案件資料為考察對象，整理出了個人信用卡糾紛案件共55例，其中25起案件是有關信用卡冒用損失承擔的糾紛，占個人信用卡類案件的43.6%。[1]并且，這些信用卡冒用案件絕大多數都是以持卡人訴請法院判令特約商戶承擔信用卡冒用損失為訴訟請求。這樣的訴訟請求卻令法院陷入審判依據欠缺的困境之中：根據信用卡法律關系的獨立性原則，法院不能以違反合同義務來認定特約商戶的違約責任：信用卡法律規范的欠缺，又使法院無法追究特約商戶違反法定義務的賠償責任。

首先，雖然特約商戶對于信用卡的使用應當履行謹慎審查義務，核心內容是審查簽名與信用卡上預留簽名及漢語拼音是否相符，持卡人身份和彩照信用卡上的相關內容是否相符等。但是，這只是特約商戶針對發卡銀行的合同義務，特約商戶違反該項義務而導致信用卡被冒用，并不能產生其對持卡人的違約責任。[2]通常認為，信用卡法律關系包括三個相互獨立的合同關系：除了持卡人與特約商戶的基礎買賣合同關系以外，發卡銀行與持卡人之間通過簽訂信用卡領用合同、發卡銀行與特約商戶之間通過簽訂信用卡受理合同各自形成了獨立的合同法律關系。根據合同相對性原理，合同內容對于合同以外的第三人并不產生約束力，合同當事人也不須對合同以外的第三人承擔違約責任。可見，信用卡法律關系雖然基于信用卡合同而產生，但是由于特約商戶與持卡人之間不存在信用卡合同關系，法院無法根據合同違約之債認定特約商戶的賠償責任。

同時，信用卡合同中抗辯切斷條款的存在，又切斷了持卡人和特約商戶因非授權消費而起訴發卡機構和銀行的可能性，這也就是為什么法院受理的信用卡冒用案件絕大部分都是以特約商戶為被告的原因。為了加強和鞏固信用卡法律關系的獨立性，發卡銀行在與持卡人、特約商戶訂立信用卡合同時往往規定有抗辯切斷條款。一方面，在發卡機構、銀行與特約商戶之間的信用卡業務合同往往約定，發卡銀行向特約商戶承諾對于符合要求的持卡人簽購單進行無條件付款，但是特約商戶對于違反操作要求造成的損失由其自己承擔。[3]另一方面，發卡機構、銀行與持卡人簽訂的信用卡領用合同中也會約定，前者承諾向后者提供透支消費服務，但是規定信用卡的非授權消費損失皆由持卡人承擔。[4]

其次，盡管信用卡消費在當前已經十分普遍，但是我國有關信用卡的法律規范屈指可數。其中效力層次最高的是1999年頒布的《銀行卡管理辦法》，其也僅僅是中國人民銀行的一項部門規章。并且，該規章也沒有關于特約商戶業務行為規范的規定。特別是，其第54條明確規定的“持卡人不得以和商戶發生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項”，也進一步支持了信用卡合同抗辯切斷條款的效力。

然而，信用卡冒用案件的判決文書顯示，各地法院在此類案件的判決結果上有著高度的共識，支持持卡人請求的判決比例高達80%。那么，法院認定特約商戶承擔賠償責任的法律依據是什么呢？通過考察判決文書可以發現，在缺乏合同約定和明確的法律規定的情況下，法院是以《民法通則》106條有關一般侵權責任的規定作為判案依據的。例如，在“鄧藝峰與佛山市信和超級商場有限公司、佛山市信和超級商場有限公司南海分公司”[(2004)佛中法民一終字第156號]一案中，法院認為，“發卡行與持卡人（原告）間通過簽訂客戶服務協議書確立服務與被服務關系，服務關系成立后，持卡人可根據與發卡行的相關協議使用該卡進行消費等行為。發卡行通過收單銀行為代表與特約商戶（被告）間簽訂業務協議書確立委托關系，根據合同只對當事人發生效力的原則，該業務協議書不對原告產生約束力。”在排除適用“業務協議書”中的合同條款之后，法院指出，“因信用卡被冒用而致合法持卡人經濟損失屬一般侵權行為，在歸責問題上，應采用過錯責任原則，因此，被上訴人（佛山市信和超級商場有限公司）在本案中有過錯是其承擔賠償責任的前提。”

筆者認為，由于侵權責任的認定不受合同相對性原理的約束，法院以一般侵權責任規則為依據認定特約商戶在信用卡冒用案件中的民事責任，在一定程度上突破了信用卡法律關系獨立性原則的屏障。但是，如果我們注意到特約商戶敗訴的案件高達90%的上訴率（參見圖表），就可以想象此類案件存在的審理困境和問題。通過對所搜集的信用卡冒用類判決文書進行全面考察，可以發現法院在適用一般侵權責任規則認定特約商戶的賠償責任時，仍然面臨兩個方面的難題：(1）法院在認定“違法性”要件時面臨無“法”可依的問題，所謂的違反謹慎審查義務既無法律依據也沒有合同約定，這樣就使侵權的違法性要件認定十分牽強。(2)在主觀過錯認定上，同樣因缺乏明確的法律規定，法院享有過大的自由裁量空間，使判決結果隨意性較大，往往導致當事人不服判決而提起上訴。

圖表：

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│20起信用卡

│特約商戶信用卡冒用損失承擔比例

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│ 冒用案

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│0% │10% │30% │40% │50% │60% │70% │10% │

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│一審結案│3起 │2起 │

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│1起 │

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│二審結案│17起│2起 │2起 │4起 │1起 │2起 │

│4起 │2起 │

└──────┴────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘二、一般侵權責任的認定困境

違約責任的一般構成要件為違約行為、損害事實，以及損害事實與違約行為存在因果關系，即被害人不需要就行為的違法性和主觀過錯進行舉證。侵權責任的認定較之違約責任而言要復雜得多。我國立法和國內學界一般認為，侵權責任的構成要件包括四個方面：損害事實、行為的違法性、主觀過錯、行為與損害事實存在因果關系。[5]

（一）違法性的認定困境

從責任產生的原因來看，侵權責任是行為人違反了法律強制性規定的后果。因此，認定特約商戶的一般侵權責任，首先應當證明其行為具有違法性。所謂違法性，即指行為在客觀上與法律相悖離，狹義上包括違反法律的禁止性或命令性規定，廣義上則擴展到對善良風俗的違反。[6]我國《民法通則》第106條第2款規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”對此，有學者認為該條規定“沒有仿照德國民法等立法例，將?不法?、?違法?作為侵權行為責任的構成要件”。[7]筆者的理解是：法律的禁止性規定或命令性規定即是為行為人設定了作為或不作為的法定義務。當行為人的行為侵害到“國家的、集體的財產”及“他人財產、人身”時，即是侵害到了受害人一方所對應的合法權利或權益，也就產生了對法律禁止性或命令性規定的違反，因此該條實際已經包含了“違法性”的要件。

目前法院對于侵權行為違法性的認定，主要基于特約商戶在信用卡業務受理合同中所承擔的謹慎審查等合同義務的約定。這實際上又突破了合同相對性和信用卡法律關系獨立性的屏障，通過將特約商戶對發卡銀行的合同義務延伸到持卡人一邊，使特約商戶本來承擔的約定性義務具有了一定的“法定性”。例如，在“廣州友東貿易有限公司與鄭國華信用卡冒用”[(2005)穗中法民二終字第1459號]案件中，法院認為，“（廣州友東貿易有限公司）作為銀聯的特約商戶，對持有信用卡、身份證的消費，有核對主體的義務。”“上訴人作為信用卡交易的特約商戶，在客戶持卡消費時應當核實客戶的親筆簽名，當簽購單中的簽名與信用卡簽名欄上的簽名不符時，應拒絕交易。”“……上訴人（廣州友東貿易有限公司）在受理該信用卡消費時沒有盡到認真審核顧客簽名的義務，致使被上訴人（鄭國華）信用卡被冒用，上訴人對造成被上訴人財產損失負有過錯責任，應承擔一定的賠償責任。”又如，法院“江志誠與廣州家誼超市股份有限公司、廣州家誼超市股份有限公司荔港分店”[(2004)穗中法民二終字第1112號]案件判決中指出：“被上訴人廣州家誼超市股份有限公司荔港分店對此是否應當承擔民事責任應視其在接受持卡消費人刷卡消費時是否已盡到其在《POS業務協議書》約定的注意義務。”

然而，上述審判思路存在矛盾之處：法院一方面堅持信用卡法律關系獨立性原則，承認了銀行和特約商戶之間、銀行與持卡人之間抗辯切斷約定的效力，從而駁回持卡人對銀行的賠償請求，排除了銀行對持卡人或特約商戶承擔賠償責任的可能（例如，前述案例“鄧藝峰與佛山市信和超級商場有限公司、佛山市信和超級商場有限公司南海分公司案”）；另一方面，法院又部分突破了這樣的獨立性原則，即在信用卡冒用案件中以特約商戶違反對銀行的合同義務來認定其對持卡人的賠償責任。

可見，既然“法官不能拒絕裁判”[8]，由于特約商戶對持卡人既不存在法定義務也沒有信用卡合同義務，法院只能退而選擇民法有關一般侵權責任的規定來認定特約商戶的賠償責任，實踐中法院從特約商戶與銀行的合同義務中尋找“違法性”的依據也是無奈之舉。

（二）過錯的認定困境

在沒有法律特別規定的情況下，侵權行為的責任認定以過錯責任為歸責原則。過錯責任原則既包含著侵權一方應根據過錯大小承擔損害賠償責任的要求，同時也注意到了受害一方的過錯對損害后果也會起到加重甚至決定性的作用。此時如果讓侵權一方承擔全部損失就會違背民法基本的公平原則，因此又通過過錯相抵的安排加以修正。綜合各個法院的審判思路可知，信用卡一旦出現信用卡遺失、被盜等脫離合法占有的情況，持卡人的過錯就已經確定，因而無法得到全部賠償。特約商戶對于冒用人的筆跡沒有鑒別成功，即存在審查不慎的過錯。

首先，法院對于持卡人主觀過錯的認定標準不一。在信用卡冒用案件中，信用卡脫離持卡人的控制是引起信用卡冒用案件的第一個環節。通過考察法院的審判文書可知，法院對于持卡人的主觀過錯的認定，主要是看持卡人是否履行了其與銀行簽訂的信用卡領用合同中的約定義務，包括是否妥善保管信用卡并且在失卡后是否及時辦理了掛失手續。持卡人作為信用卡的合法占有者和使用者，在與發卡銀行的領用合同中就妥善保管信用卡、防范信用卡丟失、被盜及被冒用、以及失卡后及時掛失等義務做出了明確承諾。

可是，持卡人在什么情況下可以認定為“未及時掛失”？如果說持卡人在發現失卡后相隔數天，甚至一個月后才去辦理掛失手續，這是未及時掛失。那么，持卡人在發現失卡后1小時內辦理掛失，是否為及時掛失呢？24小時以內呢？事實上，由于信用卡業務的推廣和特約商戶的普及，加之信用卡刷卡手續的便利，特別是對于那些只需簽名即可刷卡消費的信用卡，冒用人只要行動足夠迅速，即可以趕在持卡人掛失之前實現刷卡消費。從筆者搜集到的20起信用卡冒用案件的考察也表明，信用卡的冒用行為基本上都發生在失卡后的24小時以內，甚至往往發生在信用卡剛被遺失之時。例如在“宋小東與廣州大天行通信技術有限公司中華廣場分公司、廣州大天行通信技術有限公司”[(2006)穗中法民二終字第141號]一案中，“2005年3月9日19時左右，持卡人在餐館就餐時發現遺失了信用卡。同日19時44分，宋小東向中國建設銀行廣東省分行掛失。同日19時36分、19時40分，該卡被他人在中華廣場分公司處通過POS機劃卡分三次結算購買手機，共消費11960元！”

實踐中，法院不僅對于那些明顯未及時辦理掛失手續的持卡人認定其有過錯，而且對于那些發現失卡后迅速辦理掛失的持卡人，同樣認定了其主觀過錯。還是在“宋小東與廣州大天行通信技術有限公司中華廣場分公司、廣州大天行通信技術有限公司”一案中，法院認為“作為信用卡的持有人，宋小東未妥善、審慎保管其信用卡，未及時發現其信用卡被盜并掛失，對本案損失的產生也有過錯”，最后判決持卡人承擔30%的冒用損失。這樣看來，法院審理的邏輯思路是，只要存在冒用情形，即認為持卡人存在“保管不善”、“掛失不及時”的主觀過錯，進而根據過錯相抵原則應當承擔一部分的損失。前述圖表也顯示，在20起信用卡冒用案件中有16起案件的持卡人需要承擔一定的損失，份額從30%至100%不等。也就是說，由于法院以冒用結果與掛失行為的時間先后作為認定持卡人是否存在過錯的依據，結果持卡人十之八九都要承擔一部分冒用損失。這20起信用卡冒用案件中，特約商戶承擔全部損失的案件僅有兩起，其中一起還是通過調解獲得賠償的。

其次，法院在認定特約商戶的過錯時也會矯枉過正。例如，在筆者搜集到的唯一經由法院判決特約商戶承擔全部損失的案件“肖陽與北京藍島大廈”[北京市第二中級人民法院（1996)二中民終字第1647號]中，受案法院為了確定簽名是否一致，專門委托公安部進行筆跡鑒定，最后以“送檢的八張簽購單（包括另案處理涉及的三張簽購單）上的持卡人簽字欄內可疑簽名字跡?肖陽?不是肖陽所寫”的結論為依據，判決由特約商戶承擔全部冒用損失。筆跡鑒定雖然可以對簽名一致性問題提供準確判斷，但是法院據此判決特約商戶敗訴無形中大大加重了特約商戶的謹慎審查合同義務。畢竟，特約商戶并非專門的簽名鑒定認證機構，而模仿簽名的技術難度本來就不高，在面對冒用行為時難以甄別真偽也在情理之中。

根據筆者的考察，同樣是信用卡的冒用案件，不同法院對特約商戶的賠償責任承擔比例認定迥異，從100%的全額承擔到僅賠償10%不等（參見圖表），甚至相同的案件在不同法院會得到完全不同的判決結果。例如，“宋良富與廣州市長一虹珠寶有限責任公司”[(2003)穗中法民一終字第3748號]一案，持卡人一張帶有本人彩色照片的信用卡被盜后一個小時，產生了近5萬元的冒用損失。一審法院判決特約商戶承擔70%的損失，理由是其“對持卡人巨額的刷卡消費未能引起注意，沒有認真核對持卡人身份和彩照卡上的相關內容相符，未盡到特約商戶的注意義務”。二審法院則認為，“根據上訴人的當班收銀員葉某某的陳述，其對持卡人的簽名及相貌與信用卡預留簽名及照片是否一致都進行了審查。如果以持卡人的簽名與被上訴人的簽名進行比較，其字跡并不具有明顯差異，一般業務人員很難發覺。”“上訴人為了防范信用卡被冒用的風險，仍核對持卡人的身份證，進一步說明其已經盡到了注意義務。”結果改判由持卡人承擔主要責任，特約商戶的損失承擔額銳減為零。

這樣的判決結果顯然是有失公平的。無論是持卡人的妥善保管信用卡的義務，還是特約商戶謹慎審查信用卡的義務，都應當結合各自的風險控制能力來加以衡量。一味地強調任何一方的義務，都會導致判決結果的顯失公平。應當承認，持卡人并非完人，不可能要求其使用和保管信用卡時萬無一失，在卡片脫離控制后立即發現并完成掛失手續。持卡人的妥善保管義務也應當有一定的限度。在持卡人遭遇歹徒行兇搶劫，被迫交出信用卡和密碼以及身份證件的情況下，持卡人的過錯如何認定？[9]又在持卡人未曾丟失信用卡，卻忽然被銀行通知該卡在另一個城市被冒用產生了巨額損失的情況下，是否也要認定持卡人存在過錯？同樣，特約商戶面對冒用人幾近亂真的簽名、發卡銀行剛剛推出的信用卡防偽技術被破解等情況，都是一些客觀存在、不可避免的風險，很難說可以做到萬無一失。個別法院在審理信用卡冒用案件中也已經注意到了這個問題。例如在“廣州華歐花園家具有限公司與廣州友誼商店股份有限公司”[(1997)東法債初字第546號]案中，法院在查明特約商戶的“員工當時有按規定通過POS機劃卡結算并經銀行授權同意，還抄下了持卡購物人的?身份證?號碼后才準許該人消費”的事實之后，判決特約商戶不須承擔信用卡冒用損失。法院對此解釋為：“由于證件偽造有一定的仿真性、簽名筆體字樣又具有比較復雜的不確定性，在實際工作中很難把握專業鑒別標準，因此，認定身份證真偽和簽名二者同一只能是相對的，核對行為也只能是一般化，就是說，該檢驗判斷只能是收銀員的檢驗判斷，這已是日常大量民事交易活動中的交易習慣。在核查證件、比對筆跡時不能要求收銀員具有特殊能力，像專家一樣。”

三、解決思路

綜合上述分析，筆者認為立法者有必要從以下三個方面采取措施，從根本上解決信用卡冒用案件的司法困境。

（一）將合同義務上升到法定義務

在成文法傳統之下司法的能動性終究有限，甚至于司法實踐的創新行動還會出現錯誤。例如在信用卡冒用案件的審理中，法院以特約商戶違反信用卡合同義務為依據認定其“違法性”要件就顯得十分牽強，這也揭示出信用卡當事人法定義務規則的缺失。基于上文的分析，可以提煉出持卡人、發卡銀行、特約商戶法定義務的基本內容：（1）持卡人應當對信用卡承擔妥善保管的義務。為了避免該義務過于抽象而缺乏可預見性和可操作性，法律需要對“妥善保管”加以解釋，其核心內容應當包括持卡人在受領卡后立即簽名、發現失卡后24小時內即辦理掛失手續。（2）特約商戶應當對信用卡的使用盡到了一般的審查義務。一方面特約商戶的工作人員在接受信用卡消費時，應當審查信用卡本身是否真實有效、核對簽購單上的簽名與信用卡背面的簽名是否一致、持卡人與信用卡上的照片是否相符等信息，另一方面也需要明確，審查的要求應當僅限于正常人的肉眼辨別水平，以防止將過多的風險分配給特約商戶。(3)發卡銀行的義務既包括管理和培訓本行的特約商戶工作人員，保證其具備相應的審查能力和風險防范意識；也包括保證信用卡系統良好運轉和信用卡網絡的使用安全義務。

日本法院在20世紀晚期也曾經面臨過類似的問題：隨著金融領域的新興的侵權案件日益增多，在運用傳統的侵權責任規則審理這些案件過程中，法官面對責任認定的困境發展出了新的規則，并逐漸反映到立法之中。日本民法第709條規定了一般侵權行為規則，即“因故意或過失侵害他人權利者負賠償因此而產生的損害之責”。該條規定通過規定對“權利”的侵害要素，突出了侵權責任的“違法性”要件。10 20世紀80年代以來，隨著日本金融制度改革的迅速推進，消費者受害問題進一步暴露出來，日本國內社會公眾提起的金融商品損害賠償類訴訟數量急劇上升。日本法院在民法第709條有關一般侵權責任的規定的基礎上，逐漸發展出“交易型侵權行為”的審判思路。據此，加害人承擔賠償責任的法律依據不再是違反當事人之間的合同約定，或者是違反法律的強制性或禁止性規定，而是以違反金融行政法規中的強制性規范或法定義務為基礎。也就是說，法官對構成侵權責任的違法性要件的含義作了引申，把金融機構違反金融行政法規的行政性義務的行為視為構成侵權法上的“違法性”，從而大大降低了對違法性的認定難度。例如，日本法院在1999年的一起商品期貨交易案件中認為，“從保護投資者權益的角度出發，《商品交易所法》及行業規范并非是單純的行政監管規范，同時也是商品期貨交易員對投資者的行為規范，交易員應當盡到交易上的注意義務。如果交易員違反這些行為規范，就相當于構成對投資者的侵權行為或債務不履行。”[11]近年來，日本法院的“交易型侵權行為”審判思路最終促成了新法的出臺和修訂。2001年日本《金融商品銷售法》、2006年日本《金融商品交易法》對銷售各類金融商品的金融機構與消費者之間的交易活動應當遵循的說明規則、勸誘規則等進行統一規定，并且明確規定金融機構在違反這些法定義務的情況下應當承擔民事責任。[12]據此，消費者不必再就金融機構的主觀過錯承擔舉證責任，只需要證明金融機構在銷售金融商品過程中存在違反該法的法定義務情形，并對自己造成損失后果，就可以要求金融機構承擔相應的賠償責任。日本的金融司法實踐與立法改革的演變歷程值得我國立法者加以借鑒。這兩部法律通過將金融交易中金融機構對顧客的合同義務或行政義務上升到了法定義務的高度，特別是通過無過錯責任等立法技術對金融機構設定了更為嚴格的民事責任認定標準，從而大大提高了消費者獲得法律救濟的可能性。

（二）分別不同情況在歸責原則適用上區別對待

根據侵權責任的一般歸責原則，法院應當按過錯大小分配各方行為人的民事責任。在信用卡冒用案件中，僅以行為人主觀過錯大小作為認定侵權責任的唯一標準并不合適。首先，信用卡業務當事人之間的法律地位存在嚴重的不平衡，如果對各類主體不加區別地適用同一種歸責原則，將可能犧牲弱者的合法權益。一方面，信用卡作為金融業的一大創新，與商主體間使用的信用證、票據等支付工具十分相似。作為一種支付憑證，信用卡也是由銀行作為第三方先行提供信用，實現了商品的交付行為與金錢支付行為的分離，從而大大提高了經濟活動的效率。正如信用證的獨立抽象性原則一樣，信用卡法律關系的獨立性使銀行不用擔心陷入特約商戶與持卡人的基礎交易及糾紛之中。另一方面，信用卡業務與信用證、票據業務也存在明顯的區別。信用卡不是商人之間的支付手段，而是在消費者與經營者之間發揮作用的個人金融工具。如果對處于相對優勢的發卡銀行、特約商戶也適用，那將大大加重持卡人一方維護自身合法權益、尋求法律救濟的成本。因為一般的過錯責任規則要求“誰主張誰舉證”，持卡人要認定特約商戶在信用卡交易中存在過錯，就必須對特約商戶未盡到謹慎審查義務進行舉證。然而，持卡人在收集和獲取相關證據方面顯然面臨困難，也就難免敗訴的結果。比如，在“江志誠與廣州市好又多廣雅百貨商業廣場有限公司”[(2005)穗中法民一終字第64號]一案中，上訴法院即以“作為參考物的江志誠（持卡人）的人民幣長城彩照信用卡已丟失，……江志誠雖認為信用卡上的簽名與消費存根上的簽名不一致，但沒有提供其他證據證實”為由，認定特約商戶一方已經盡到了一般的審查義務，不應承擔賠償責任。其次，信用卡的冒用除了當事人的主觀過錯原因之外，還有其客觀存在的風險因素，并不是持卡人、發卡銀行、特約商戶等當事人可以完全控制的。正如上文所論證的，無論是銀行、持卡人還是特約商戶，即使在卡片的安全設計、用卡和受理信用卡業務過程中足夠小心謹慎，信用卡冒用事件也同樣可能發生（信用卡保密設置被破譯、持卡人被搶劫或者特約商戶收銀員肉眼無法識別模仿水平較高的假冒簽名）。銀行、持卡人或特約商戶能夠做到的僅僅是盡量降低冒用事件發生的機率。

筆者認為，既然信用卡冒用兼具行為主觀過錯因素和客觀風險性，在認定信用卡當事人對冒用損失的責任承擔上，就應當根據信用卡當事人各自的風險控制能力和風險承受能力加以區別對待，分別適用不同的歸責原則。

首先，對于持卡人適用一般過錯的歸責原則，同時加以必要的限制：(1）如果持卡人及時辦理了掛失手續，則不需承擔冒用責任；(2)如果持卡人未及時辦理掛失手續，對于掛失前的損失持卡人應承擔過錯責任，同時對責任份額加以限定；對于掛失后的冒用損失，持卡人不承擔賠償責任。持卡人作為普通的消費者，對信用卡冒用損失的防范措施僅限于妥善保管和及時掛失兩種行為，其風險承受能力又十分有限，對于使用信用卡所獲得利益與損失對比十分敏感。如果賦予其過多的責任，將嚴重打擊其使用信用卡的意愿，從而限制該業務的發展和銀行收益水平。對持卡人采用有限的過錯責任，一方面可以督促其善管信用卡，另一方面又不至于挫傷其用卡的意愿。對此，英美發達國家已有較為一致的態度。例如英國1974年《費者信用卡法》第83條規定，因遺失、盜竊等原因信用卡被冒用的，發卡機構與持卡人約定，持卡人承擔不超過30磅的冒用損失。又如根據美國《真實借貸法》第133條的規定，持卡人對于在通知發卡機構前產生的非授權消費，只需負擔最多50美元的損失。如日本學者早在20世紀70年代即指出，美國的相關立法值得借鑒，立法應當對持卡人有關信用卡冒用的責任進行限制。[13]

其次，特約商戶在信用卡冒用責任承擔上可適用過錯推定責任原則。過錯責任原則有兩種表現形式，一般過錯責任和過錯推定。適用過錯推定責任原則的優勢在于，在行為人主觀過錯的認定上實行舉證責任倒置，即由行為人一方承擔舉證責任。特約商戶較之持卡人而言，風險承受能力要大得多，并且特約商戶要接受銀行的專業培訓，對于信用卡冒用的風險控制能力也要強得多。在實踐中，特約商戶對信用卡使用的審核往往是防范冒用行為的最關鍵環節。適用過錯推定責任原則，也即特約商戶應當對冒用損失承擔賠償責任，除非特約商戶能夠證明自己已經盡到了對信用卡及持卡人的謹慎審查義務，可以將舉證責任分配給特約商戶，從而解決了持卡人對于謹慎審查義務難以舉證的客觀困難；與此同時又為特約商戶提供了免責通道，防止課以過多責任。

最后，發卡機構和銀行對于信用卡冒用損失則承擔無過錯責任。無過錯責任的認定主要基于法律的明文規定，也就是說，行為人違反法律明確規定并對權利人造成損害的，就應當承擔賠償責任。既然信用卡被冒用是信用卡業務客觀存在的風險，如果讓特約商戶和持卡人承擔過多風險，不僅會影響信用卡便捷使用，而且也會直接阻礙信用卡業務的推廣。根據“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的危險控制理論，發卡銀行較之持卡人、特約商戶而言應當是冒用損失的主要承擔者。信用卡交易的便利和快捷、交易環境和條件的改善為銀行提供了更多機會和營利空間，銀行作為從危險源中獲取經濟利益者也有義務來承擔這樣的風險。

當然，法律所能夠做的，只能是將信用卡冒用責任在信用卡當事人之間進行公正的分配。但是，如何妥善處理發卡機構或銀行所承擔的大量責任和風險，卻不是法律能夠解決的。發卡機構和銀行作為信用卡冒用風險和責任的主要承擔者，一方面能夠不斷有動力進行技術創新和安全機制改造，從而實現信用卡業務的良性循環，另一方面，雖然發卡銀行較之持卡人和特約商戶而言擁有更強大的經濟實力和風險承受能力，但是獨立承擔所有信用卡冒用的損失負擔仍然相當沉重，因此也需要考慮風險的轉移和分攤。信用卡保險業務則為這類客觀風險提供了分攤風險、彌補損失的良好機制。發卡機構或發卡銀行通過與保險公司簽訂協議，按規定每年交納一定的保險費，當發生冒用損失等約定的風險損失時由保險公司負責賠償。我們注意到，近年來國內一些商業銀行開始主動加重自身責任。比如，廣東發展銀行和招商銀行在2006年先后推出“失卡萬全保障業務”，承諾對掛失前48小時內發生的信用額度內被盜用損失承擔全部責任。平安銀行更于2008年實行信用卡“掛失前72小時失卡保障”的業務，持卡人對于掛失前72小時內發生的信用卡被盜刷損失，在一定條件下都可以獲得賠償。[14]

（三）用抗辯權的延伸取代抗辯切斷

為了防止銀行一方利用格式合同條款逃避應當承擔的責任，立法者有必要限制信用卡法律關系的獨立性，承認持卡人抗辯權的延伸效力。正如信用證的獨立抽象性存在“欺詐例外”、票據的抗辯切斷亦并非絕對一樣，[15]信用卡法律關系的獨立性雖然是維持信用卡業務高效與安全的基礎，也需要顧及利用者的合法利益和訴求。

應當承認的是，信用卡合同中抗辯切斷條款正是信用卡業務賴以存在的制度基礎，它使信用卡交易脫離了基礎買賣關系的約束，使信用卡在一個相對封閉的虛擬空間里流通，避免了受到真實世界各種交易糾紛與訴訟之累。沒有抗辯切斷的機制，信用卡與現金交易將并無二致，從而失去此類業務存在的意義。但是絕對抗辯切斷，則使持卡人的損失風險大大增加。在信用卡冒用糾紛類案件中，持卡人往往選擇以特約商戶為被告，而很少向發卡銀行主張損害賠償。究其原因，就在于發卡銀行已經在信用卡合同中通過抗辯切斷的約定排除了可能承擔的賠償責任。可是事實上，信用卡冒用行為的順利實現，有賴于持卡人、特約商戶和發卡銀行三方當事人的“密切配合”：先是持卡人保管不慎而引起，繼而有特約商戶審查不嚴而放行，最后有發卡銀行放松警惕而完成。因此，除了特約商戶與持卡人之外，銀行對信用卡的冒用損失也不能超然于事外。然而根據抗辯切斷條款，銀行無論是否有主觀過錯都不須承擔信用卡冒用的賠償責任，同樣根據合同相對性原則，特約商戶在理論上也不須對持卡人承擔賠償責任。結果，持卡人被迫要承擔信用卡被冒用的全部風險和損失。為此有必要借鑒一些主要發達國家的司法實踐或消費者運動的新趨勢，并從成本收益分析、消費者權益保護等角度尋找理論依據，進而主張限制信用卡合同中抗辯切斷條款的效力，在一定條件下確認信用卡法律關系的牽連性。[16]

自20世紀70年代以來，許多國家都通過立法排除了信用卡抗辯切斷約定的效力，而將信用卡認定為一種關聯消費信用，確立了抗辯權延伸的規則。例如，根據美國1974年《真實信貸法》第170條的規定，對于售價超過50美元的商品，如果賣方是信用卡發卡機構的特約經銷商，那么持卡人因使用信用卡而進行的交易所產生的索賠和抗辯均可對發卡機構提出。[17]英國1974年《消費信用法》第75條規定：如果銀行等貸款人與賣方存在業務聯系，包括信用卡業務聯系，那么消費者對于賣方提出有關錯誤陳述或違約的權利請求，對于貸款人也同樣有權提出。[18]日本在1984年修訂《分期付款銷售法》時，也開始認可信用卡法律關系中抗辯權延伸的效力。該法第30條之4規定，消費者從銷售者手中購進的商品，如發現有瑕疵或與約定不符，消費者在得到銷售者給予更換或修好以前，有權對貸款業者暫時拒付代墊的款項。并且該法明確規定消費者的這種抗辯權可以擴大到信用卡公司。[19]

相較而言，我國1999年《銀行卡管理條例》的規則已經嚴重滯后，“持卡人不得以和商戶發生糾紛為由拒絕支付所欠銀行款項”的規定應當予以廢止，代之以承認持卡人抗辯權可以延伸到發卡銀行的規定。[20] 注釋: [1]資料來源：北大法意數據庫http：//www.lawyee net/)。下文出現的案例，如果沒有另外說明，皆來源于北大法意網站“法院案例”數據庫。

[2]2001年4月，人民銀行施行了《銀行卡聯網聯合業務規范》，該規章對特約商戶受理銀行卡支付業務提出了較為詳盡的安全操作規則。

[3]例如，《特約商戶受理中國銀聯股份有限公司廣東分公司POs業務協議書》第9條明確規定，“丙方（特約商戶）與人民幣銀行卡持卡人在出售商品的質量、數量，或提供的服務上有任何爭議、投訴或其它糾紛，應由丙方與持卡人直接謀求解決，甲方（中國銀聯股份有限公司廣東分公司）及乙方（收單銀行）可從中協調但不承擔任何責任。”通過這樣的合同約定，特約商戶在信用卡冒用糾紛中，等于放棄了對發卡機構與收單銀行的追訴權利。

[4]例如，《招商銀行信用卡章程》第34條之4規定，“持卡人……不得以與商戶糾紛或與其他第三方的糾紛等為由拒絕支付所欠發卡機構款項。如遇信用卡的單據有誤或內容不全，但經確認交易確實存在且金額無誤，持卡人不得拒絕支付該交易款項。”也就是說，持卡人對于非授權消費產生的債務，只能向特約商戶或第三人進行追訴，與發卡機構和銀行之間則必須完全撇清關系。

[5]參見王利明：《侵權行為法歸責原則研究》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第559頁：楊立新：《侵權損害賠償》（第四版），法律出版社2008年版，第100頁。

[6]參見楊立新：《侵權損害賠償清》（第四版），法律出版社 2008年版，第116頁。

[7]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，560頁。

[8]法國民法典第4條規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”該規定創設了“法官不能拒絕審判”的著名規則。

[9]例如，“中國銀行青海省分行訴梁國治返還信用卡透支款糾紛案”，見吳合振：《最高人民法院公報案例評析-民事卷一般民事案例》，中國民主法制出版社2004年版，第564頁。

[10]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第138頁。

[11]日本國仙臺高裁平成11年1月25日判決，裁判例集25號409頁。

[12]日本《金融商品交易法》有關消費者保護的規定包括如下幾個方面：

一、銷售和勸誘行為規范，包括明確規定對重要事項的說明義務，以及不得對收益作出保底承諾等禁止性規定。

二、規定“投資顧問”、“投資管理”和“客戶資產管理”的行為規范，包括金融機構的受托義務、忠實義務以及資產管理上的資產分離原則。

三、對《金融商品銷售法》有關金融機構的說明義務等法定義務進行擴充。

四、確立金融消費者保護機構的審批制度，民間團體經金融行政部門審批通過，可以申請成立專業的金融商品交易爭端解決機構。資料來源http：最后訪問于2008年8月25日。

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