新三板之股權代持案例精講

西南政法大學

王萌

背景資料：

1、A蠶業公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。

2、A蠶業公司股東3人都曾以非專利技術（蠶業加工技術）出資，且無形資產出資比例超過了70%，目前尚未減資。

3、A蠶業公司股東3個自然人，其中2個是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個王某持有10%。

4、另外一個持有10%股權的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蠶業公司組織架構目前僅有執行董事、經理、監事，顏某任執行董事兼經理，張某任監事。

6、A蠶業公司股東之一顏某還投資設立一個蠶業公司（B蠶業公司），是該B蠶業公司的控股股東。

7、A蠶業公司自己有出納，外聘會計作賬。

8、最近兩件，A蠶業公司以公司副總方總的個人銀行卡進行采購農民桑蠶絲的貨款結算。

9、最近兩年，A蠶業公司各股東都曾向公司拆借款項，且沒有協議，沒有利息。

10、A蠶業公司某位核心技術人員曾希望獲得員工股權激勵，未果后離開了公司。

問題：王某代持他人股權，是否符合新三板掛牌規定，如何解決？

問題分析思路：

第一：股權代持的含義以及產生原因？

第二：股權代持是否符合法律的相關規定？

第三；如果不符合規定，則糾正思路是？

下面按照以上思路逐一分析：

第一，股權代持的含義以及產生原因。

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往通過股權代持協議確定存在代為持有股權或股份的事實。所謂的“股權代持協議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時與名義股東簽訂協議確認股份的實際持有人為未登記的股東，雙方的股份確認協議就是“股權代持協議”。

股權代持容易與股權信托相混淆。股權信托是指委托人將其持有的某公司的股權移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權信托與股權代持都是委托人將股權委托給名義持有人持有，但股權代持相對于股權信托的概念外延要寬泛許多，如股權信托關注的是股權的收益，而股權代持則更多關注股權持有方式的隱蔽；股權信托注重信托人的具體管理運作，而股權代持多注重股權的歸屬；股權信托可操作的空間受到很多限制，而股權代持方式有多種多樣，操作更加靈活。

在經濟生活中，產生代持股權的原因一般有以下幾種：一、真實的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。所以，找別人代持股份。二、為了規避經營中的關聯交易，找別人代持股份。三、為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制，找別人代持股份。四、有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。

第二，股權代持是否符合相關法律規定？

從法理角度來看，股權代持屬于委托關系的一種。股權代持協議，首先應該屬于一種委托合同，因此，委托持股關系應該適用我國民事法律的一般原則和規定。其次，從委托持股的含義出發，其目的是向公司出資并享有相應公司股權，其權利義務的安排也應該符合公司法的相關規定。最后，從案件背景出發，王某代持他人股份應該符合“新三板”的有關規定。如果，股權代持行為不符合其中任何一方面的規定，將構成新三板掛牌的障礙。

首先，從民法和合同法的角度進行分析。

我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”因此，只要簽訂股權代持協議的行為符合民法自愿、公平等基本原則，不存在《民法通則》58條規定的無效情形，在民事法律關系成立的時其即具有法律效力。

我國《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”因此，從《合同法》的角度出發，只要簽訂委托協議的行為不存在52條規定的無效情形，在滿足合同成立條件時具有法律效力。

由此可見，在我國民法和合同法中沒有有關“股權代持”的專門規定，“股權代持”行為只要符合民法和合同法的一般規定，不存在規定的無效情形，即為合法有效的行為。

其次，從公司法的角度進行分析。

我國《公司法》第33條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”可見公司法并未明確禁止股權代持。

2011年1月27日最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第25條規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”可見，我國公司法保護無合同法第52條規定情形的股權代持，同時正式承認了實際出資人的權利。

最后，從新三板對擬掛牌企業的相關規定進行分析。

根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》（以下簡稱《指引》）的規定，擬申請掛牌的企業需要滿足以下六項標準：一、依法設立且存續滿兩年；二、業務明確，具有持續經營能力；三、公司治理機制健全，合法規范經營；四、股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；五、主辦券商推薦并持續督導；六、全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。其中第四項標準中的股權明晰是指，公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。雖然《指引》中沒有明確否定股份代持，但是依照該《指引》規定的第四項標準，股份代持將無法通過審核。

股份代持不符合《指引》標準的原因在于，股份代持可能帶來如下風險：一、登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，并不是真正的出資人。當代持股人出現其他不能償還的債務時，法院和其他有權機關可以依法查封上述股權，并將代持股權用于償還代持股人的債務的。真正的出資人如果未能及時阻止，只有依據代持股協議向代持股人主張賠償責任。二、當代持股人意外離世，代持股人名下的代持股權會變成遺產份額。委托人不得不卷入遺產繼承的糾紛案件中，才能拿回自己的財產權。三、有的真實出資人并不參加公司的經營和管理，在這種情況下，出資人的股東權利包括經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等等一系列的權利實際上都是由代持股人行使。顯然，道德風險巨大。代持股人的轉讓股份的行為、質押股份的行為，真實出資人都很難控制。四、對故意規避國家法律而產生的代持股行為，一旦有人以此為依據請求確認違法和無效，將會對公司經營產生巨大的風險。然而，以上各種風險都極有可能引發權屬爭議或者其他糾紛，導致公司的股權結構混亂，權屬模糊，難以滿足《指引》對于擬掛牌企業股權明晰的要求。

綜上所述，股權代持并不違反我國民法、合同法和公司法的有關規定，依據民法意思自治的原則，只要股權代持不存在民法和合同法規定的無效情形就受到法律的保護。但是，由于A蠶業公司擬申請新三板掛牌，根據中證協對擬掛牌企業提出的六項標準，股權代持由于隱含多種風險影響股權明晰，因此，A公司股東王某代他人持股的行為，需要進行糾正。

第三、A蠶業公司新三板掛牌，股權代持的解決思路如下：

一是對Ａ蠶業公司進行整改，讓王某所代持股權的實際控制人出面持股。

二是由實際出資人將其股份轉讓，讓代持人王某或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人。

三是請求司法確權。

相關法律規定：

1、《民法通則》相關法條

第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

第6條：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”

第7條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”

第57條：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”

第58條：“下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；

（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。”

2、《合同法》相關法條

第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

第52條：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

3、《公司法》相關法條

第33條：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”

4、《公司法》解釋三相關法條

第25條：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

5、《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》相關規定

“四、股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規

（一）股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。

1．公司的股東不存在國家法律、法規、規章及規范性文件規定不適宜擔任股東的情形。

2．申請掛牌前存在國有股權轉讓的情形，應遵守國資管理規定。

3．申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。”