第一篇：西南政法大學考研民法概念比較總結

參考教材為張玉敏教授主編的《民法》及 李開國教授、張玉敏教授主編的《中國民法學》。

1、實質民法VS形式民法

2、事前調整VS事后調整

3、靜態財產關系VS動態財產關系

4、表意行為VS事實行為

5、絕對權VS相對權

6、規范意義上的民事法律關系VS事實意義上的民事法律關系

7、民事權利VS民事權利能力

8、民事權利能力VS民事行為能力

9、民事行為能力VS民事責任能力

10、自然人權利能力VS法人權利能力

11、自然人行為能力VS法人行為能力

12、民事義務VS民事責任

13、民事責任VS行政責任刑事責任（次要）

14、侵權責任VS違約責任（次要）

15、宣告失蹤VS宣告死亡

16、法人人格否認制度VS法人撤銷制度

17、民事行為VS民事法律行為

18、違約行為VS侵權行為

19、法律行為成立VS法律行為有效

20、效力待定民事行為VS可撤銷民事行為

21、可撤銷民事行為VS無效民事行為

22、狹義無權代理VS廣義無權代理

23、表見代理VS狹義無權代理

24、委托合同VS委托授權行為

25、除斥期間VS訴訟時效

26、訴訟時效中斷VS訴訟時效中止

27、監護資格VS監護能力

28、財團法人VS社團法人

29、公益法人VS營利法人 30、本代理VS復代理

31、未成年人之監護VS精神病人之監護

32、附條件的法律行為VS附期限的法律行為

33、權利濫用VS侵權行為

一、論述題

一、表見代理 表見代理，是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果由被代理人承擔的制度。

1、行為人無代理權

2、客觀上存在使第三人相信行為人擁有代理權的事實或理由

3、第三人善意且無過失

4、行為人與第三人所為的民事行為，符合法律行為的有效要件和代理行為的表面特征

二、可撤銷民事行為的概念和特征

可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規定的有效要件，因此受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、可撤銷民事行為在被撤銷前，已針對無撤銷權的當事人發生效力，且在撤銷權人行使撤銷權之前，其效力繼續保持

2、是否使可撤銷的民事行為的效力歸于消滅，取決于撤銷權人的意思，撤銷權人以外的人不得主張撤銷民事行為

3、撤銷權人可以行使撤銷權，也可以拋棄撤銷權，使可撤銷的民事行為轉化為確定有效民事行為

4、可撤銷民事行為效力的消滅基于撤銷行為，僅有可撤銷事由而無撤銷行為，民事行為的效力并不消滅

5、撤銷權一旦行使，可撤銷民事行為自始無效 可撤銷民事行為的種類：

1、因重大誤解而為的民事行為

2、顯失公平的民事行為

3、乘人之危的合同行為，脅迫、欺詐但不損害國家利益的合同行為

三、法人人格否認制度

法人人格否認是指對已具有獨立資格的法人組織，在具體的法律關系中，如果其成員出于不正當目的而濫用法人人格，并因此對債權人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價值理念，否認該法人的獨立法律人格，并責令濫用法人人格的成員直接對法人的債務承擔連帶責任的一種法律制度。法人人格否認的條件：

1、被否認者具有合法有效的法人資格

2、法人成員濫用了法人的法律人格

3、法人成員濫用法人的人格損害了法人債權人的合法權益

4、法人成員不能為其本身利益而主張法人人格否認 法人人格否認得以適用的情形：

1、法人設立條件暫時喪失

2、虛設法人濫用法人人格

3、利用法人人格規避法律義務

4、利用法人人格規避契約債務或其他債務

5、利用法人人格詐害債權人

6、法人與其成員人格混同行為

7、過渡操縱規避法律的行為 法人人格否認制度的意義：

1、法人人格否認是民法中權利不得濫用原則在法人領域的擴張和具體化

2、法人人格否認法理是權利義務相一致原則的具體體現

四、特別訴訟時效期間

1、身體受到傷害要求賠償的

2、出售不合格商品未聲明的

3、延付或拒付租金的

4、寄存物被丟失或毀損的

五、委托代理權的消滅

1、代理期限屆滿或代理事務完成

2、被代理人取消委托或代理人辭去委托

3、代理人死亡

4、代理人失去行為能力

5、作為被代理人或代理人的法人終止

被代理人的死亡并不必然導致委托代理權的消滅，在下列情況下，委托代理人事實的行為就不受被代理人死亡的影響：

1、代理人不知道被代理人死亡

2、被代理人的繼承人均予以承認

3、被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止

4、在被代理人死亡前已經進行而在被代理人死亡后為了被代理人繼承人的利益繼續完成的事項

六、無效民事行為 行為已經成立，但欠缺法律行為的有效要件，不能按照行為人的意思表示發生法律效力的民事行為。

1、行為人不具有相應的行為能力

2、意思表示不真實

3、違反法律或社會公共利益

1）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為

2）違反國家指令性計劃的民事行為

3）以合法形式掩蓋非法目的的民事行為

4）一方以欺詐、脅迫手段實施的，損害國家利益的合同行為

二、概念比較題

1.民事權利VS民事權利能力

民事權利能力是指據以充當民事主體，享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格；民事權利是民法規范賦予民事主體為實現受法律保護的利益為一定行為，或者請求民事義務主體為一定行為或不為一定行為的意思自由。民事權利能力和民事權利是密切聯系的一對民法概念，民事權利能力是取得民事權利的前提和基礎，而民事權利則是利用民事權利能力這種法律地位所獲得的結果。

1、民事權利能力是法律規定的主體在民法上的一種地位；民事權利是民事主體參與民事法律關系后實際取得的權利

2、民事權利能力反映的是民事主體和國家之間的關系；民事權利反映的是民事主體之間的關系

3、民事權利能力作為一種資格，不能轉讓和拋棄，也不得限制和剝奪；民事權利除法律另有規定或者依其性質不能轉讓、拋棄外，可以轉讓和拋棄，如果構成權利濫用，還可能被限制或剝奪

4、民事權利能力包括享有權利和承當義務兩個方面的資格，是民事權利能力和民事義務能力的兩位一體；民事權利與民事義務截然不同，在民事權利中不包括民事義務

5、民事權利能力在民事主體存續期間呈現出連綿不絕的狀態；民事權利通常都有存續期限，只在一定時間段內存在

2.民事責任VS刑事/行政責任

民事責任是指民事主體違反其所負的民事義務而應承受的不利法律后果

1、民事責任主要是財產責任，而刑事、行政責任主要是非財產責任

2、民事責任以補償為目的，原則上不具有懲罰性，而刑事、行政責任的基本目的就在于對承擔者進行懲罰和制裁

3、民事責任具有一定的任意性，權利受到侵害的人可以減輕甚至放棄對責任主體的責任請求；而對于刑事責任、行政責任，受害人對責任人責任的負擔，沒有任何決定作用 3.親權VS監護

4.宣告失蹤VS宣告死亡

宣告失蹤是指自然人離開自己的住所或者居所，沒有任何消息達2年，處于生死不明的狀態，經利害關系人申請，法院在查明事實后，依法宣告該自然人為失蹤人，以結束其財產關系上的不確定狀態的制度

宣告死亡是自然人下落不明達到一定期限，經利害關系人申請，法院宣告其已經死亡的法律制度

1、下落不明法定期限不一樣。宣告失蹤要求自然人下落不明滿兩年；而宣告死亡要求通常情況下自然人下落不明滿四年，因意外事故造成自然人下落不明的滿兩年。

2、宣告失蹤的申請人之間沒有先后序位之分；而宣告死亡申請人有先后序位之分，前一序位的人不申請，后一序位的人不得申請

3、法院公告期不同。宣告失蹤的公告期為三個月；宣告死亡的公告期一般為一年，因意外事故下落不明，經有關機關證明不可能生存的公告期為三個月。

4、性質不同。宣告失蹤是對失蹤事實在法律上的確認，宣告死亡則是對死亡事實在法律上的推定。

5、效果不同。宣告失蹤只結束失蹤人財產關系的不確定狀態，宣告死亡不僅結束被宣告死亡人財產關系的不確定狀態，還結束了被宣告死亡人人身關系上的不確定狀態。5.自然人權利能力VS法人權利能力 法人的權利能力，是國家賦予作為法人的社會組織參加民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的資格。

1、起止時間不同。自然人的民事權利能力始于出生、終于死亡，而法人權利能力始于法人成立、終于法人終止。

2、自然人和法人各有自己特有的民事權利能力，不能相互享有和替代。專屬自然人的某些民事權利能力的內容，如繼承權利、接受扶養的權利等，法人不可能享有；而專屬某些法人的民事權利能力的內容，如銀行法人開展信貸業務的權利，自然人則不能享有。

3、自然人的民事權利能力是普遍一致和一律平等的，而法人的權利能力范圍則因法律、法人章程的規定不同而不同。

6.自然人的行為能力VS法人行為能力（09年）

法人行為能力是國家賦予作為法人的社會組織獨立進行民事活動的資格。

1、法人行為能力與權利能力一起發生和消滅，兩者的起止時間完全一致；自然人行為能力和權利能力的開始和終止時間并不一致，先有權利能力，后有行為能力。

2、法人權利能力和行為能力范圍完全一致，由于各個法人權利能力各不相同，各個法人的行為能力也并不一樣；由于年齡、精神狀況方面的差異，自然人的行為能力和權利能力的范圍有可能不相一致。

3、由于法人是一種社會組織，它的行為能力由它的機關或代表人來實現；自然人的行為能力通過自身的行為來實現。

7.法人人格否認制度VS法人撤銷制度

法人人格否認是指對已具有獨立資格的法人組織，在具體的法律關系中，如果其成員處于不正當目的濫用法人人格，并因此對債權人利益造成損害的，法院可基于公平正義的價值理念，否認該法人的獨立法律人格，并責令濫用法人人格的成員直接對法人的債務承擔連帶責任的一種法律制度；法人撤銷制度是指法人因欠缺存續要件而依照法律或主管機關的決定而撤銷，或因法人嚴重違反法律或社會公共利益經登記機關撤銷。

1、法人人格否認是對法人人格暫時的、個別的否認，法人撤銷是法人人格永久地、徹底地被消滅

2、法人人格否認是由于法人成員的行為造成了法人人格濫用，有損于公平正義；法人撤銷是因為法人欠缺存續有效要件或因為法人的行為違反了國家強行法的規定等。8.法律行為成立VS法律行為有效

民事法律行為的成立是指基于民事主體意思表示旨在引起民事法律關系變動的行為的出現；民事法律行為的有效是指民事行為因符合法律規定而能發生當事人預期的法律效果的效力

1、法律行為成立是一個事實判斷；法律行為有效是一個價值判斷

2、如果法律行為不成立，就失去了討論行為的意義，民事行為本身也不可能補正；如果民事行為無效，特別是在部分無效的情況下，其行為效力還有可能進行補正

3、法律行為成立與法律行為有效對行為人、意思表示等要素的要求不同

4、法律行為成立比較單純地體現當事人的意志；法律行為有效體現了國家對法律行為內容的評價和干預

5、法律行為不成立，可能產生也只能產生締約過失責任，是一種典型的民事責任；法律行為無效，除了引發締約過失責任這一民事責任外，還可能引起行政責任甚至刑事責任。9.效力未定的民事行為VS可撤銷的民事行為

效力待定民事行為是指民事行為有效或者無效尚未確定，需要由第三人意思表示輔助或者特定事實條件成就，效力才能確定的民事行為；可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規定的有效要件，因該行為受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、效力狀態不同。效力待定民事行為在經第三人追認之前處于既非有效又非無效的狀態；可撤銷民事行為在撤銷權人撤銷之前是有效的

2、主張并影響效力變化的當事人不同。效力待定民事行為只能由享有追認權的第三人同意或拒絕使民事行為效力得以確定；可撤銷民事行為只能由享有撤銷權的行為人請求撤銷，其他人無權主張撤銷，法院和仲裁機關也不得主動去撤銷。

3、受時間限制不同。效力待定民事行為，第三人應在相對人催告期內做出同意或拒絕的意思表示；可撤銷民事行為，撤銷權人應在一年的除斥期間內行使撤銷權。10.可撤銷民事行為VS無效民事行為

無效民事行為是指已經成立但欠缺法律行為有效要件，不能按照行為人的意思表示發生法律效力的民事行為；可撤銷民事行為是指因為行為欠缺法律規定的有效要件，因此受損害的當事人可依其自主意思，請求法院或仲裁機構撤銷該行為，使其效力歸于消滅的民事行為。

1、無效民事行為絕對無效、自始無效，即對任何人都不發生行為人期待的效力，只能發生行為人意思表示之外的，由法律規定的效力；可撤銷民事行為相對無效，在撤銷權人行使撤銷權以前，其效力繼續保持。

2、無效民事行為當然無效，不需要任何人主張，也不需要法院等機關認定而自動無效；可撤銷民事行為需要受害方向法院等機關請求撤銷才能使行為歸于無效。

3、無效民事行為永遠無效，不能經過補正而擁有效力；可撤銷民事行為經撤銷權人拋棄撤銷權或過期不履行撤銷權后轉化為有效民事行為。11.附條件的法律行為VS附期限的法律行為

若所附事實必然發生，則為附期限的法律行為；若所附事實可能發生也可能不發生，則為附條件的法律行為

12.委托合同VS委托授權行為 委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關于受托人以委托人的名義和費用在委托權限內為委托人辦理委托事務的協議。

委托授權行為是被代理人以委托的意思表示將代理權授予代理人的行為。

委托代理人取得代理權通常要以委托合同和委托授權行為兩個法律行為為前提。委托合同與委托授權行為共同推動著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經雙方協商一致才可成立，而委托授權行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內部關系，旨在確定當事人雙方的權利義務，而委托授權行為是一種對外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權以取得第三人的信任。

3、委托授權并不一定基于委托合同而進行，其還可以基于勞務、服務等基礎關系而進行。

4、委托授權行為具有獨立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權行為，代理人的代理權并不消滅。

13.訴訟時效的中斷VS訴訟時效的中止（09年）訴訟時效中斷是指時效期間開始以后完成以前，因法定事由的出現使已經經過的時效期間歸于無效，時效期間重新開始計算。

訴訟時效中止是指在時效期間進行過程中，因不可抗力或其他障礙使權利人不能行使權力時，時效暫時停止，待障礙消除后時效繼續進行。

1、法定事由不同。訴訟時效中斷的法定事由是起訴、承認和請求；訴訟時效中止的法定事由是不可抗力和其他障礙

2、效力不同。訴訟時效中斷的效力使使已經經過的時效期間歸于無效，訴訟時效期間重新計算；訴訟時效中止的效力是中止的時間不計入時效期間，中止的事由消除后，時效繼續計算。

14.20年期限VS訴訟時效期間 1、20年期限從權利被侵害之日起計算，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時計算。2、20年期限不能中止、中斷，訴訟時效期間可以中止、中斷。

3、時效期間不論從何時起算，也不管如何中止、中斷，都應受20年期限的限制，延長的情況除外。

15.除斥期間VS訴訟時效（07年）訴訟時效是指權利受到侵害后，受害人如不在法律規定的期間尋求法律的保護，該權利即不再受訴訟保護的法律制度；除斥期間是權利預定之存續期間，超過期限，權利消滅

1、除斥期間是不變期間，而訴訟時效可以通過中止、中斷而延長

2、除斥期間除法律另有規定外，從權利產生之日起計算；訴訟時效從權利人知道或應當知道權利被侵害之日起計算

3、除斥期間只適用于形成權，如撤銷權、免除權、變更權、解除權、追認權；訴訟時效適用于基本的民事權利或由基本民事權利所產生的請求權

4、除斥期間以維持現有法律關系為目的；訴訟時效以消滅現存法律關系，生成新的法律關系為目的。

16.權利濫用VS侵權行為

1、構成權利濫用，必須有正當權利存在，濫用權利的行為屬于權利行使或者與權利行使有關的行為；侵權行為實施前侵權人并無正當權利存在，不屬于權利行使或者與權利行使有關的行為

2、禁止權利濫用的目的，在于給民事權利一定的限制以保護社會公共利益或者他人利益；侵權行為制度并無限制民事權利的目的

3、權利濫用原則上以行為人有損害他人或社會利益的故意為要件；侵權行為不以故意為構成要件，過失損害他人合法權益也可構成侵權

17.財產所有關系（靜態財產關系）VS財產流轉關系（動態財產關系）P13 靜態財產關系又稱財產歸屬關系，表現為主體對特定財產的占有和支配，經民法調整后表現為物權；動態財產關系又稱財產流轉關系，表現為財產在不同所有者、占有者之間交換、移轉的事實，經民法調整后表現為債權。

靜態財產關系發生動態財產關系的前提和基礎，動態財產關系是實現靜態財產關系的手段和方式，并最終歸屬為新的靜態財產關系。

18.民法的事前調整方法VS民法的事后調整方法P14 事前調整是通過民法規范將平等主體間的財產關系和人身關系轉化為民事權利義務關系，形成理想的社會秩序；事后調整是通過適用民事責任制度將被破壞的權利義務恢復圓滿狀態。事前調整的基本方法是通過立法、司法活動，制定和適用民法規范，確認民事主體的權利能力和行為能力以及在民事活動中的具體民事權利，為人們提供內含權利義務的行為模式，引導人們實施合法民事行為，不實施違法民事行為。在法律關系中的權利受到侵害時，事后調整則通過適用民事責任制度對被侵害的權利進行同質救濟。

事前調整提供的行為模式集中體現在民法規范中，通過一系列授權性規范和任意性規范表現出來；民事責任制度則以同質救濟為特征，表現為對受害人直接進行救濟，以恢復被侵害的權利的原有狀況為原則，在恢復原狀不能時，則按照價值規律要求賠償。19.規范意義上的民事法律關系VS事實意義上的民事法律關系P15 規范意義上的民事法律關系是指通過民法規范的形式所表現出來的模型化的一般權利義務關系；事實意義上的民事法律關系是民事主體通過一定的法律事實，將規范意義上的民事法律關系具體化、實在化的結果。

1、規范意義上的民事法律關系具有抽象性和規范性，是由國家立法程序創制產生的，是人類理性和意志的創造性成果；事實意義上的民事法律關系具有具體性和現實性，是一定法律事實引發的結果。

2、事實意義上的民事法律關系應服從規范意義上的民事法律關系的指引，二者以法律事實為中介，如果事實意義上的民事法律關系與規范意義上的民事法律關系所塑造的權利義務模型不相吻合，該民事法律關系就不能獲得民法的充分肯定與保護，并可能受到民法的強制性矯正。

20.民事權利能力VS民事行為能力P15 民事權利能力是據以充當民事主體，享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據以獨立參加民事法律關系，以自己的行為享有民事權利或承擔民事義務的法律資格。

二者共同構成民事主體資格的完整內容，民事主體不能超出民事權利能力的范圍去取得民事行為能力，沒有民事權利能力即沒有民事行為能力，但是有民事權利能力不一定有民事行為能力。二者的區別在于：

⒈民事行為能力和民事權利能力是民事主體的兩種不同的主體資格，內涵不同。

⒉民事行為能力的享有與主體的意思能力有關，意思能力的缺失會導致民事行為能力的缺失；民事權利能力與意思能力無關。

⒊民事權利能力人人皆有且平等，民事行為能力非人人都有且因人而異。⒋民事行為能力與民事權利能力的存在期限不同。自然人的民事行為能力是從達到一定的標準而取得，終止也不僅僅是因死亡而終止；而自然人的民事權利能力一定是始于出生、終于死亡，終身享有，非依法律規定（如判處死刑并執行）不得限制和剝奪。21.民事責任能力VS民事行為能力P16 民事責任能力又稱侵權行為能力，是民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據以獨立參加民事法律關系，以自己的行為享有民事權利或承擔民事義務的資格。

1、目的不同。法律設立民事行為能力的目的在于使民事主體可以按照自身意志追求利益； 設立民事責任能力的目的在于對民事主體的違法行為追究民事責任，以保護他人或社會利益。

2、效力不同。民事行為能力是決定民事行為是否有效的根據；民事責任能力是決定主體是否獨立承擔民事責任的依據。22.絕對權VS相對權P16 絕對權又稱對世權，是指可以向一切人主張的民事權利；相對權又稱對人權，是只能對特定人主張的民事權利。

1、絕對權的義務主體是不特定的一般人，相對權的義務主體是特定的人

2、絕對權的法律關系中權利義務不對等，權利人享有權利而不承擔義務，義務人承擔義務而不享有權利；相對權的法律關系中權利義務對等。

3、絕對權的義務主體只負擔不作為義務，只要不妨害或干涉權力主體行使權利，就算履行了義務；相對權的義務主體的基本義務形態是積極作為，義務人要按權利人的要求實施一定的行為

4、絕對權具有排他性和優先性；相對權具有相容性和平等性 23.民事責任VS民事義務P17 民事義務是指民事主體為實現他人利益而實施一定行為的法律拘束；民事責任是指民事主體違反所負擔的民事義務而應承受的不利法律后果。

民事責任以民事義務的存在為前提，一般情況下，不存在沒有責任的義務，也不存在沒有義務的責任。

1、法律性質不同。民事義務基于法律的直接規定或者當事人的合法約定而發生，當民事主體負擔某種民事義務時，他并未處于民事違法者的法律地位；當民事主體承擔某種民事責任時，即意味著他已經處于民事違法者的法律地位

2、發生條件不同。民事義務的發生條件是民事合法行為和某種適法的事實狀態；民事責任的發生條件則是民事主體違反了其所負擔的民事義務

3、法律拘束力不同。義務的拘束力表現在如果民事主體不自覺履行民事義務，將受到法律的強制和制裁，但對義務人而言，這種強制和制裁只是一種潛在的危險；民事責任作為民事違法行為的法律后果，法律的強制和制裁已經現實地落到了責任承擔者的頭上。24.監護資格VS監護能力P17

25.財團法人VS社團法人P18 社團法人是以人的集合為基礎而成立的法人；財團法人是以財產的集合為基礎而成立的法人

1、社團法人可以是公益性的，也可以是營利性的；財團法人通常是公益性的

2、社團法人成立和存續的前提條件之一是必須有自己的組成人員即社員；財團法人本身沒有社員，只有財產管理人

3、社團法人有意思機關；財團法人沒有意思機關 26.公益法人VS營利法人P18 公益法人是以追求不特定的多數人的社會公共利益為目的而成立的法人；營利法人是以追求少部分人的私人利益為目的而成立的經濟組織。

1、公益法人一般依照民法的規定設立；營利法人一般依照特別法的規定設立

2、公益法人可選擇采取社團法人和財團法人兩種形式；營利法人只能采取社團法人的形式

3、公益法人不得從事可能為其成員帶來經濟利益的營利性行為，而對營利法人沒有這方面的限制

27.本代理VS復代理P20 本代理是由被代理人選任代理人或直接依法律規定、有關單位指定產生代理人的代理；復代理是由本代理的代理人為被代理人選任代理人而產生的代理。本代理和復代理產生的代理人都是本代理中被代理人的代理人，代理行為產生的法律效果都直接歸屬于被代理人，二者的區別在于授權代理的人不同：本代理是以本人的名義選任代理人；復代理是以本代理中的代理人的名義選任代理人。

28.未成年人之監護VS精神病人之監護P

2129.民事行為無效VS民事行為可變更可撤銷VS民事行為效力待定P22

30.實質民法VS形式民法P13 實質民法是所有調整市民社會民事關系的法律規范的總稱；形式民法是指按照一定體例編撰，以法典形式命名的民法典 實質民法分為廣義民法和狹義民法

31.狹義無權代理VS表見代理

表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基于此信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔；狹義無權代理是不屬于表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止后的代理的情形。二者都屬于廣義無權代理的范疇，但存在明顯區別：

1、表見代理客觀上存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事實或理由；狹義無權代理客觀上不存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事實或理由

2、狹義無權代理第三人享有催告權和撤銷權，被代理人有追認權和拒絕權；表見代理中無這些權利

3、狹義無權代理行為是效力待定的行為；表見代理則與有權代理有同樣的效力。32.廣義無權代理VS狹義無權代理（08年）

33.民事行為VS民事法律行為（08年）

民事行為是民事主體通過意思表示，設立、變更、終止民事權利義務關系的行為；民事法律行為是民事主體基于意思表示，設立、變更、終止民事法律關系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實。

34.違約責任VS侵權責任（07年）

違約責任是違反當事人約定的義務即合同義務所產生的民事責任；侵權責任是違反法定義務，損害他人固有的合法權益所引發的民事責任。違約責任和侵權責任同屬民事責任，是以責任人違反的義務的性質進行的劃分，當責任人的一個行為既違反了當事人約定的義務又損害了對方當事人固有的合法權益，則構成違約責任和侵權責任的競合。

1、所違反的義務性質不同。違約責任人違反的是當事人約定的義務；侵權責任人違反的是法定義務。

2、歸責原則不同。

3、責任形式不同。違約責任主要是財產責任，如強制實際履行，支付違約金；而侵權責任既包括財產責任，也包括非財產責任，如消除影響，恢復名譽等。

35.違約行為VS侵權行為（05年）侵權行為是民事主體違反法定義務，損害他人固有合法權益，依法應當承擔民事責任的行為；違約行為是民事主體違反合同約定義務，應當承擔民事責任的行為。

1、侵權行為違反的是法定義務；違約行為違反的是約定的義務

2、侵權行為侵犯的是絕對權；違約行為侵犯的是相對權

3、侵權行為主體是不特定的人，不論民事行為能力有無缺失都可以造成侵權行為；違約行為主體是特定的人，只能是具有民事行為能力的人

4、侵權行為人承擔侵權責任，既包括財產責任，也包括非財產責任；違約行為人承擔違約責任，主要是財產責任。36.表意行為VS事實行為

表意行為是民事主體基于意思表示，旨在產生、變更、消滅民事法律關系的行為；事實行為是民事主體主觀上沒有變動民事法律關系的意圖，而依據法律規定，實際上引起民事法律關系變動的行為。

答題示例：

12.委托合同VS委托授權行為 概念：委托合同又稱委任法律行為，是委托人和受托人之間關于受托人以委托人的名義和費用在委托權限內為委托人辦理委托事務的協議。

委托授權行為是被代理人以委托的意思表示將代理權授予代理人的行為。聯系：委托代理人取得代理權通常要以委托合同和委托授權行為兩個法律行為為前提。委托合同與委托授權行為共同推動著委托代理的形成。

1、委托合同是雙方法律行為，須經雙方協商一致才可成立，而委托授權行為是單方的法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的內部關系，旨在確定當事人雙方的權利義務，而委托授權行為是一種對外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權以取得第三人的信任。

3、委托授權并不一定基于委托合同而進行，其還可以基于勞務、服務等基礎關系而進行。

4、委托授權行為具有獨立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權行為，代理人的代理權并不消滅。

第二篇：西南政法大學考研民法論述題整理集

西南政法大學考研民法論述題整理集

目錄

一、.論誠實信用原則

二、公序良俗原則

三、論民法是私法

四、民事法律行為制度在民法中的地位和作用

五、論物權法定原則

六、物權公示公信原則

七、論一物一權原則

八、論物權法區分原則

九、論物權的效力

論誠實信用原則

誠實信用原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”之稱，它要求民事活動當事人在行使權利和義務時，應當遵循誠實信用原則的道德準則產誠實信用原則作為現代民法的基本原則之一，為各國法普遍承認，我國《民法通則》第4條規定“民事活動應當遵循公平、誠實信用原則。”誠實信用原則是法律規范與道德規范的有機統一在民法上的體現，同時它也體現了市場經濟的客觀要求

一、誠實信用原則的概念

誠實信用原則,是指民事主體參加民事活動，行使權利和履行義務，都應當持有善意，它要求當事人所作的意思表示真實，行為合法，講究信譽，恪守諾言，不規避法律，履行義務考慮他方利益，行使權利時不得損害他人利益等等。它是商品經濟獲得充分發展和限制不正當競爭的要求,是道德觀念的法律化。

二、誠實信用原則產生的原因

1.法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經發生或將要發生的民事關系是難以做到的基于這種情況.只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出誠實信用的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協議變更法律的任意性規定的活動設立一個范圍，.以保證雙方當事人的利益，同時確保社會利益不致因當事人的協議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。進入20世紀后.各種社會沖突加劇導致社會利益的危機.法律由權利木位走向社會木位.，與“誠實信用”所蘊涵的對他人利益的尊重不謀而合。德國法院依靠誠信原則解決了第一次世界大戰后囚經濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值產生的極其重要的經濟和社會問題.更是提高了誠信原則的地位

3.衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律進化中的普遍現象。誠信原則在大陸法系的確立.反映了衡平觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實現正義的工具.一旦與其目的不合便應進行調整。

三、誠實信用原則的本質和作用(一)誠實信用原則的本質

梁慧星先生認為.誠實信用是市場經濟活動的道德準則.誠信原則則為道德準則的法律化.其實質在于授子法院以自山裁量權。

我國學者中的主流觀點認為，誠信原則的木質即在于謀求當事人雙方的利益之間以及當事人的利益與社會公共利益之間的平衡與協調。它要求法律關系的當事人在處理彼此間的關系時，應恪守諾言，誠實不欺，以對己事務之態度對待他人事務，不損人利己。在處理當事人利益與社會公共利益的關系時，它要求當事人不得以損害第二人利益及社會公共利益的方式競逐自己的利益，將具體法律行為的評價視角由當事人延伸至社會公共生活，基于社會公共利益的考慮對當事人的行為加以限制。

(二)誠實信用原則在民法中的作用

誠實信用原則不僅能夠使社會正義和公平在社會生活的各方面得以實現,而且使法律有機發展以適應不斷出現的新情況、新問題。另外,誠實信用原則在謀求個案公正,實現正義、平衡等法律價值的過程中的作用也是巨大的,其具體作用表現在以下幾個方面: 第一,對疑難案件起定性作用。案件的定性是適用法律的前提。某些案件性質不清,或兼含兩種性質,難以作出法律判斷。此時從誠實信用原則出發,對這類案件定性作出歸屬正確適用法律,以便對當事 人權利義務進行合理公正的分配。

第二,指導當事人行使權利履行義務的作用。我國民法通則第4條規定:凡一切民事主體從事民事活動,均應遵循誠實信用原則,即要求當事人在行使權利履行義務時,應當兼顧對方當事人社會一般利益,使自己的行為符合誠實商人標準,只有在不損他人及社會利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否則構成違法。因此在誠信原則的價值導向下,當事人知道什么行為受法律保護,什么行為受法律譴責,從而指導當事人如何進行民事活動。

第三,解釋、評價和補充法律行為的作用。適用誠實信用原則,其法律效果有設立、變更、消滅、擴張、限制當事人約定的清清楚楚權利義務,也可發生履行拒絕權、解釋權及請求返還之拒絕權,更可撤銷法律行為等等。因此,誠信原則可完善法律行為,對當事人的法律行為進行衡量和判斷,從而使之更符合公開正義,決定其法律效力,以及引起的法律責任。

第四,對法律進行修正的作用。法律作為行為準則,必須具有穩定性,不能朝令夕改,而社會是不斷向前發展的,所調整的各種社會關系時常會發生變化。現存法律的滯后性和社會發展的變動性之間的矛盾,常使法律在適用上發生困難。適用誠實信用原則,使當事人利益及負擔公平分配,須對法律中不盡人意之處進行合理的修正,以實現立法者的本意。

第五,對法律規范具體化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特點,是對一般案件普遍適用的規定,而不是對每一具體案件的適用加以規定。法律規范已有規定但尚不明確適用,法官在具體操作過程中,可使用誠實信用原則明確解釋法律,使之適用到具體的某個案件,但解釋應符合法律的本意。

第六,對法律漏洞予以彌補的作用。法律存在漏洞是難以避免的,因為立法者不可能預見將來的一切問題,加之立法技術的有限。對于法律尚未規定的地方,可用誠實信用原則加以彌補,以對具體案件妥當處理,這是法官造法最明顯的體現。漏洞的彌補為將來立法提供依據、條件,這對法律制度的健全完善意義重大。

第七,對法律的價值目標的作用就是追求公平正義。法律不可能窮盡社會的方方面面,在司法活動中,將普遍的硬性標準適用于不同情況,可能導致個別案件的非正義。這時應用平衡法的方法,使用現代意義上的誠實信用原則,追求個別正義和社會公正。

四、誠實信用原則功能的局限性及適用的有限性

1、誠實信用原則的局限性。誠信原則具有不確定性。誠信原則是模糊的、不確定的，這種不確定規定并不對權利義務各方的行為模式和保證手段的內容要件作十分確定的詳盡無遺的規定，而運用模糊概念授予司法機關自由裁量、考慮具體情況解決問題的權力。因此，這種不確定的規定實質上賦予了法官自由裁量權，很可能造成法官的主動援用、不當運用或權力濫用。即便誠信原則克服了法律的相對穩定性和社會生活變動不確定性的矛盾，但是卻難以擺脫沒有具體規定的法律在特殊情況下的適用而導致的非正義性的矛盾。

2、誠實信用原則適用條件的有限性

誠信原則由于其極大的伸縮性，具有廣泛的適應性，一方面增強了法律的適用性，另一方面用之不當則損害法的權威性、穩定性、系統性，因此有人也喻之為“雙刃劍”。它并不是萬能鑰匙.不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳴曾指出.一切權利如果不加以限制.都有濫用的可能.囚此.為防止誠信原則的濫用.必須對其適用加以限制。學術界對其的限制主要表現在以下幾個方面:(1)禁止“向一般條款的逃避”.指關于某一類型.法律木身有具體規定.適用誠信原則與適用法律具體規定均能獲得同一結果.應適用該具體規定而不能適用誠信原則

(2)類推適用等漏洞補充方法應優先適用.以防止解釋者的肆意.維護法律的權威

(3)禁止“法律的軟化”.指對某一案件.雖無法律規定.但依法律規定所得結果與適用誠信原則所得結果正好相反.亦應依法律的規定而不能適用誠信原則.其理由同樣是為維護法律的權威.禁止對現行法律的修正.防止誠信原則的濫用

總之,在現代民法中,誠實信用原則發揮著十分重要的作用。對立法當時所未為立法者預見的案件,可用誠實信用原則補充法律漏洞,使法律和裁判適應社會發展變化,達到社會的公平正義和利益均衡,從而使民法更完善,制度更健全,對經濟和社會發展起到真正的保駕護航作用

公序良俗原則

公序良俗原則是現代民法一項重要的基本原則,為世界各國民事法律所普遍確認,我國民法,包括合同法,都要求民事主體在民事活動中應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,這些規定類似于外國法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原則。

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體在進行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風俗,不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。公序良俗,即公共秩序與善良風俗的合稱。公共秩序是指國家社會存在和發展所必要的一般社會秩序，是針對社會公共利益而言的；善良風俗是指國家社會存在和發展所必要的一般社會道德，是針對社會公共公德而言的。我國《民法通則》第7條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟秩序,擾亂社會經濟秩序。”通說認為該條確立我國民法的公序良俗原則

二、公序良俗原則產生的原因

公序良俗原則與誠實信用原則一樣,是市民社會及其市場經濟活動中的道德規范上升為民事法律 規范的反映,體現了民法規范與整個社會道德規范的統一,同時也體現了市場經濟的客觀要求。誠實信用原則的宗旨僅在于實現當事人之間的利益關系的平衡,而對于當事人與社會間的利益關系無法實現平衡,對于當事人與社會之間的利益沖突只能通過公序良俗原則來處理。

1.法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明.以法律來涵蓋一切己經發生或將要發生的民事關系是難以做到的基于這種情況.只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出公序良俗的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協議變更法律的任意性規定的活動設立一個范圍，.以保證社會利益不致因當事人的協議而受到損害。

2.各種矛盾的激化需要公序良俗原則作為緩沖器。進入20世紀后.各種社會沖突加劇導致社會利益的危機，以個人本位為代表的權利神圣體現出了其固有弊端，出于對社會公共利益的考慮，公序良俗原則作為對個人權利的合理限制應運而生，法律實現了由權利本位走向社會本位的轉變。

三、公序良俗原則的功能

(一)公序良俗原則維護了法律的正義。正義是法律的天然使命。但法律一旦“確定”下來，這利，“確定”就意味著僵化，在應對已經變化的情況和處理特殊案件時就將發生困難。在這方面，法律原則發揮了重要的作用。由于法律原則在實現法律的價值或目的力一面更為直接，所以依循法律原則就可以更好地實現法律的正義。因而，維護法律正義是公序良俗原則的主要功能。

(二)公序良俗原則克服了法律的局限性。由于人類認識能力非至上性的限制和事物自身發展的規律決定了法律不可能涵蓋所有它要調整的社會生活，在法律中存在著星羅棋布的缺漏和盲點

(三)公序良俗原則擴大了法官自由裁量權。大陸法系國家法律中誠實信用原則的確立，被看作是在法律運作中引入了人的因素，當法律不能實現個別正義時，授權法官予以調整。就是因為誠實信用原則、公序良俗原則的模糊規定和不確定性，使得其他規范借著不確定概念實際發揮作用，并將新的社會要求補充到民事法律規范的適用中。而且社會越是發展，對于法官自由裁量權的依賴程度就越高。雖然因此犧牲了法律的明確性，但更多地換取了法律的適應性。這種轉變意味著立法者終于認識到法律僅僅是實現一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原則使民法成為一個開放的體系。公序良俗原為民法成為一個開放的體系提供了一個平臺或入徑，它以其與所處的時代保持相當同步性的能力，促進和保證了民法在不斷發展的社會面前具有較好的協調性和較寬的包容性?？梢姡梢哉f公序良俗是以道德的柔性彌補了法律的剛性，解決了法律調整領域的有限與人們追求正義的無限之間的矛盾，法律規定的有限性與社會關系的無限性的矛盾，法律的相對穩定性與社會生活的變動不居的矛盾，法律的正義性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。

四、公序良俗原則的適用。公序良俗原則在我國《民法通則》中體現為“公共利益”、“經濟秩序”和“社會公德”等用語。這些用語并沒有特別限定的含義,內容比較模糊。需要法官通過自由裁量來具體實施,為了使公序良俗原則的適用減少不確定性,防止法官濫用自由裁量權,一方面需要法官具有良好的職業道德,本著法律的精神,排除個人的非理性因素,以超然的立場進行價值判斷;另一方面有必要以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統一。違反公序良俗原則的行為可分為以下五種類型:(1)有反于人倫者。指違反親子夫妻間之人情道義之法律行為,如約定母子不同居之契約。(2)違反正義之觀念。指勸誘犯罪或其他不正行為或參加其行為之契約,如贓物收買之委托、拍賣或投標時之圍標約定。(3)剝奪或極端限制個人自由者。如以人身為抵押標的之契約。(4)僥幸行為。如賭博、買空賣空、彩票、馬票等,但經政府特許者除外。(5)違反現代社會制度或妨害國家公共團體之政治作用。如當事人均為中國人并在中國境內締結契約,為規避中國強行或禁止法規,而約定適用外國法律。

五、我國民法典確立公序良俗原則的意義。在我國民法典中確立公序良俗原則，不獨有其理論上的價值，更有其現實的意義。

(一)確立公序良俗原則有利于我國市場經濟的發展

中國從確立發展社會主義市場經濟的那時刻，我們就應該清楚地認識到，市場經濟的規律同樣要發生在我們身上。其他發達市場經濟國家面臨的問題，我們今后同樣要遇到。只不過我們的市場經濟尚欠發達，有些問題尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之實(所謂的道德法律化)。我國己經確立了誠實信用原則，相信公序良俗原則的確立定會如虎添翼，對于促進我國市場經濟的發展會大有裨益。

(二)確立公序良俗原則有利于我國市場經濟秩序的確立

人們在利益面前很難平衡自己。那么借助道德規范的魅力，要求人們以誠實、善意的內心狀態，建立一個信用的市場秩序。公序良俗也情同此理。在某種程度卜，誠實信用原則、公序良俗原則都是“經濟人”的道德回歸，市場不能只有效率，還要有公平，公平決不是永遠處于第二位的。不平等是絕對的，但人們不接受的是不正義的小平等。

(三)確立公序良俗原則有利于我國傳統美德的重塑

中華民族是受禮法教育幾千年的民族，但在市場經濟面前似乎變得手足無措，人們的道德底線很容易在利益面前土崩瓦解。道德法律化，也不妨用法律的強制力揚一揚道德的威風。我感覺，“公共秩序”和“善良風俗”比“社會公共利益”和“社會公共道德”更有確定力，更令人不容置疑。

六、在我國確立公序良俗原則的現實條件。我國具有確立公序良俗原則的社會經濟和文化條件。首先,我國確立了以社會主義市場經濟為目標的新經濟體制,它對我國社會結構的最大影響是將導 致一個新型的社會主義市民社會的崛起。在市民社會中,個人自由的空間增大,多元價值取向的個人意志得到充分發揮,個人權利受到尊重。但個人利益不是絕對至上的,須以公共利益與他人利益為界限,而個人利益與社會利益相沖突正是公序良俗原則誕生的客觀條件,它平衡著個人利益與公共利益,實現市民社會的安全價值。

其次,在文化傳統上,我國一貫重視道德教化的作用,重德倡禮。古代法呈現出鮮明的倫理法特點,因而從文化上極易接受公序良俗這樣法律化的道德標準。德沃金曾指出,不道德的法律就不是法律。

論民法是私法

一、公私法觀念的產生以及公私法分立格局的形成

二、民法是私法的表現

1、市民社會是民法存在的經濟—人文基礎。私法則以市民之間、非官方的關系，即市民社會為基礎，以平等、自治為原則，其目的在于保障實現私人的利益。公法存在的基礎是政治國家，它以權力的運用為前提，以命令與服從為模式，體現的是國家利益和公共秩序。而以市場規律為指針，保障市民對其私益追求的法域就是民法，亦可稱之為私法，它與追求國家利益和社會公序為價值目標的公法截然不同，二者不可混淆。

2、民法以權利為本位，并主張權利的同等保護。私法以尊重、保護市民的私人利益、自由意志，激發每個社會成員的創造力，維護其精神安寧為出發點。為此，民事法律必須以授權性規范為主體，賦予所有市民以廣泛的民事權利。權利本位是民法私法屬性的具體表現，民法的一切制度都以權利為核心而構成，而民事義務只是實現權利的手段。相反，公法則著重關注國家利益和社會公序，強調私人對社會的服從與犧牲，因而，其表現形式以禁止性義務規范為主體。

3、民法以市民社會的意思自治為其主要實現手段。多元化市民社會利益主體與需求層次多種多樣，民法舍棄無數市民的個體特征，從中抽象出一個“經濟人”，認為每個市民是自身利益最大化的追求者，應充分尊重他們的自主抉擇，為之提供一個自由、公平競爭的舞臺與規則，也就是讓市民在同他人的合法、自由地交往中獲取自身的利益。意思自治既是民法的基本原則，又是民事權利實現的主要方式，同時還是民法作為私法區別于公法的重要方面。

4、民法以市民社會人的價值的實現為直接目的。市民社會人的價值在法律上反映為兩個方面，即私權的充分享有和私權的不受侵犯。民法的一切制度都以人(市民)這一主體為出發點，并且又以人(市民)為其歸依。民法賦予人(市民)各項權利，其中既包括財產權，又包括人格權與身份權，前者為人的價值實現的物質性手段提供法律保障，后者為人的精神性利益提供法律保障。

三、社會主義市場經濟條件下認識民法的私法性質的重要性

充分認識民法作為私法的社會基礎及其內在要求，是極為重要的。一方面，只有公法的發達，才能防止私權的濫用;另一方面，又只有私法的完善，才能限制公權的無限擴大。

四、我國實際上已經確立了民法的私法性質

五、私法公法化并不能改變民法的私法性質

民事法律行為制度在民法中的地位和作用

民事法律行為制度是民法學理論中的一項基本內容，是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶。法律行為制度在民法典總則中具有舉足輕重的地位。

在實踐中還是立法上對民事法律制度的發展和完善都具有重要作用(一)實踐中:民事法律行為制度是實現私法自治的工具

意思自治.在法律上是通過推行民事法律行為制度來實現的:當事人進行意思自治.是依民事法律行為來自主形成私法上的權利義務關系的。民事法律行為是意思自治的工具。

在德國法創制了法律行

為制度以后.私法自治鮮明地體現在法律行為制度之中?！八^私法自治.指私人相互間的法律關系應取決」幾個人之自山意思。亦即」幾私法范圍內.法律允許個人自山創設法律關系.只要不違反法律之根木精神.個人之法律關系均可依自己的意思.自山創設。個人創設法律關系之最主要方式.即此所謂民事法律行為。所謂私法自治原則.表現在現行法上.即為法律行為自山原則。不難看出.民事法律行為制度是因私法自治原則生為私法自治原則生。民事法律行為制度的創設正是民法追求私法自治的歷史必然性決定的.它是為實現私法自治If1J創設的高度抽象概念。

(二)立法上:民事法律行為制度整合和完善了民法體系。潘德克吞學派因為設立了完整的法律行為制度，從而構建了一個完整的民法典總則的體系結構。正因有了法律行為制度使各部分成為有機的整體，使得散見在民法各個部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西法律行為是高度抽象化的產物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現了國家對民 事主體行為的預見，休現了一種價值判斷。這樣既避免了立法的重復，實現了立法的簡約，又有助于法官、學者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債法中的各項制度，具有制度解讀功能。從審判實踐來看，總則性規定為法官審判過程中彌補法律漏洞、解決新型案件提供了基礎。

民事法律行為制度，成為實現意思自治最主要的方式，同時也制約了意思自治無限適用，從而使得意思自治原則與公平原則、誠實信用原則、國家適度干預原則以及禁止濫用權利等原則行不悖、相輔相成共同構成民事立法、司法和法律解釋所遵循的基木準則，從而保障和促進商品經濟的健康發展。

民事法律行為制度與意思自治的聯系

首先.意思自治是民事法律行為制度創設的法哲學基礎。

意思自治原則表現了民事主體的個人意志在經濟活動領域內依法獲得的最大限度的自山。作為民法的基木原則.意思自治集中反映了自山資木主義時期哲學理論和經濟學理論上的自山主義思想。通過以上對民事法律行為的分析可知.民事法律行為區別」幾其他法律事實的最主要特征在」幾民事法律行為是以意思表示為要素的。通過意思表示Ifu設立法律關系.實質上就是意思自治的表現。

其次.民事法律行為制度是實現意思自治最主要的方式。通過前而的分析我們可以知道.意思自治的木質在」幾允許個人在不違反法律基木精神的前提卜.依其個人自山意思創設法律關系。個人創設法律關系最重要的方式便是民事法律行為。民事法律行為是民事主體通過意思表示旨在發生私法上效果的行為。通過民事法律行為能夠實現意思自治.依當事人之意思表示山法律賦子一定私法上效果.發生私法上權利的變動.再次.民事法律行為制度限制意思自治的無限適用。作為法律技術創造物的民事法律行為制度.對」幾會無限擴張的意思自治不可能任其毫無限制的擴張。為了更好地發揮意思自治維護個人自山與尊嚴、促進社會經濟發展、文化進步的作用.法律在設計民事法律行為制度時作了相關的規定。在民事法律行為制度中包含了兩項基木規范，一是規定法律行為違反強制或禁止之規定者無效;二是法律行為有?！箮坠仓刃蚧蛏屏硷L俗者，無效。

第三篇：2012年西南政法大學考研最經典——民法總論要點歸納

2012年民 法 總 論 經 典 筆 記

對 民 法 的 初 步 認 識

?何為法律

?自然法意義上的法律

法律應當是什么，存在于人類向善與可持續發展的整體理性中。惡法非法。

?實證主義立場上的法律

法律實際是什么，存在于體現國家強制力的現實規范里。個人與國家都可能犯錯?！皭悍ā币喾?。

?何為民法

?實證意義上的民法——關于私人生活的法

私人生活，民法典記載與保護的生活。

?自然法意義上的民法——為權利而斗爭之法

?民法治下的和平的私生活狀態，是斗爭的結果；這一狀態的維持，需要斗爭；民法之治的演進，也離不開斗爭。?我們的《民法典》是怎么得來的，她應當怎樣得來？

第一章 民法概論 第一節 民法的概念

一、民法——調整平等發主體之間的人身關系與財產關系的法律規范的總稱

（一）對民法的詞源性解釋

1、古代東方（中國）——民事法

田、土、戶、婚、錢、債乃至風水之事

2、古代西方（羅馬）——市民法

關于平等主體—市民——的商品經濟關系的法

（二）民法的存在方式（民法的形式淵源）

? 形式意義上的民法

? 形式民法的出現是法制進步的標志 ? 實質意義上民法

? 實質民法是對形式民法的基礎

問題：中國古代有無民法？有無形式意義上的民法？

二、民法的調整對象

?我國《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系?！币来艘幎?，平等主體之間的財產關系和人身關系，就是民法的調整對象。民法的“調整對象”可分為三個層次來理解

（一）關于民法上的“平等主體”

1、來自宗教神學的論證——人類理性能力的平等；

2、來自人本主義倫理學的論證——所有的人都是目的，而非手段；

3、來自經濟學的論證——所有的人都是“經濟人”。

（二）關于民法上的“財產關系”

1、財產關系是指以財產為客體，具有經濟內容的社會關系。

2、財產關系的分類：

（1）一占有為基礎的靜態財產關系（如所有權關系）

（2）以流轉為基礎的動態財產關系（如商品交換關系、遺產繼承關系）

3、財產關系的特征：

（1）以財產為客體——可支配性

現實的可支配性 VS 可能的可支配性

（2）以經濟利益為內容 ——有性益

社會判斷 VS 個人判斷

（3）可以與特定主體相分離——非人身性 從絕對的非人身性 VS 相對的非人身性

（三）關于民法上的人身關系

人身關系是指人與人之間基于彼此的人格或身份而形成的，不以主體的經濟利益為內容，而以主體的人身利益為內容的社會關系。

代表“平等”的“人格關系”：

1、人格關系——圍繞“人格”的法律關系

人 格——通過不斷斗爭而得來的、無差別的、平等的主體資格——一個人社會與法律生活的起點；

人 格——生命、健康、肖像、名譽、姓名等等人之為人的生理與精神的支撐要素——一個人自然生命的起點。代表“差別”的“身份”關系

? 2、身份關系——圍繞“身份”的法律關系

社會學意義上的身 份——一種代表不同社會分工的“角色”（比如工人與農民）——教材采用的觀點。

民法上的身份——比“人格”更古老的，決定一個人人格的有、無、圓、缺的判斷依據（比如奴隸與自由人、丈夫與妻子）應注意“人格關系”與“身份關系”的區別

? 代表平等 VS 代表差別 ? 為權利而斗爭 VS 為義務而保守

? 辨證的看待“ 身份關系” 在當代民法中的地位與意義，反對極端平等主義的“ 極左” 思維。?

3、人身關系的特點：

（1）以人身為其發生和存在的基礎；

（2）不具有直接的經濟內容；

（3）專屬性。

三、民法的調整方法

（一）法律的一般調整方法

1、事前調整

2、事后調整

（二）民法的一般調整方法 VS 刑法

1、事前： 重在授權 重在禁止

2、事后： 重在效力評價 重在懲戒犯罪 第二節 民法的性質

一、民法是市民社會的法律表現 ?

（一）何為市民社會？、是商品經濟發展為條件的人類社會； 2、是普遍的“ 人格人” 組成的主體集合； 3、是區別于“ 自然狀態” 的文明社會； 4、是區別于政治領域的私人領域。

?

（二）民法是市民法

1、是商品經濟的法律總結；

2、是以保障人類主體性生活為目的的法；

3、是以財產法律制度為基礎的法；

4、是以維護私人生活安全為己任的法；

5、是暗含締造、監督政治國家的功能的法。

二、民法是私法

公法 VS 私法

政治國家的法 市民社會的法

維護公共利益 維護私人利益

體現命令-服從關系 以協商為本

參與人有公權力者 民事主體

? 這一比較的學理意義大于實踐意義 ?

三、民法是權利法 ?權利為本位，義務為輔助

第三節 民法與幾個相關法律范疇的比較

?一、民法 VS 經濟法 ? 經濟法的一般特征：

縱橫統一、宏觀調控之法

二、民法 VS 商法

商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調整具有營利性質的商事關系

3、商法有更為明顯的國際特征

商法是用于調整商事關系的民事特別法

三、民法 VS 婚姻家庭法

一般法 特別法

市民社會之法 身份世界之法 第四節 民法的淵源

一、概述——法的淵源

（一）歷史傳統中法的淵源

神意、正義、公意、命令??

—— 法的效力的實質來源

（二）現代法治社會中法的淵源

成文法、不成文法

—— 法的效力的形式來源

二、民法的淵源

（一）制定法

1、憲法

2、《民法通則》

3、民事單行法——《物權法》《擔保法》、《合同法》等

4、“行政法規”中的民事性規范

5、地方性法規中的民事規范

6、最高人民法院出臺的指導性意見 ——— 司法解釋、批復

（二）國家政策

政策是政黨、政府在一定歷史時期的行動綱領、大政方針等等—如“改革開放”、“三個代表”、“保持共產黨員先進性”等。

?國家政策只能在特殊條件下才能成為法律的淵源：

1、法無明文規定

2、有相當的公知性

3、與民法基本原則并無矛盾

4、與“依法治國”與“依法治權”的法治原則無矛盾

（三）民事習慣

法律中的習慣，是社會生活中由于人們的自發反復行為而形成的行為規范。

1、民法的歷史性淵源就是“習慣”

2、現代民法中存在民事習慣兼有其合理性與局限性

——以“秋菊打官司”一案為例

3、習慣成為民法淵源的條件

（四）關于“判例”作為民法淵源的問題 第五節 民法的適用

? 法律的適用，是法律在特定的時間、空間范圍中，對特定的人發生效力的過程。

一、民法適用的范圍

（一）民法的時間效力

（二）民法的空間效力

（三）民法的對人效力

二、民法的適用原則

（一）特別法優于一般法

如《船舶抵押條例》與《擔保法》

（二）強行法優于任意法

民法以任意法為主，但仍含有規定人們行為自由的邊界的“ 強行法”。

（三）允許類推適用

（四）例外規定排斥一般規定

三、民法的解釋

第六節 民法的基本原則

一、民法基本原則的概述

（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現民法的基本價值，集中反映民事立法的目的和方針，對各項民法制度和民法規范起統帥和指導作用的基本準則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨立部門法的重要標志

2、是民事立法的準則

3、是民事主體進行民事活動的基本準則

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據

二、民法基本原則的演變規律

（一）民法基本原則由民法制度實踐總結而成

（二）它是資產階級大革命與“啟蒙運動”的法律結晶

（三）它經歷了由近代的“個人本位”向現代的“個人與社會和諧發展”的轉變

三、民法基本原則的主要內容

（一）私權神圣（民事權利或權利神圣）

1、私有財產權利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財產權是私人生活的依托

私人財產權的普遍性是市民社會安全的保障

2、人格權的保護是原則的先導

3、對私權的限制與剝奪有根據、有程序、有補償，是原則的保障

（二）主體平等原則

1、當事人法律地位平等

（1）主體平等的起點是民事權利能力平等

（2）無論各主體在政治生活領域中的角色為何，一旦進入民事生活領域，一律平等——彼此間無強制性

2、當事人權利義務對等

? 所謂權利義務對等，不是在任何具體法律關系中都要體現對等，而是從總的情況上看，沒有無權利的義務，也沒有無義

務的權利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對于符合自愿原則的權利義務非對等的情況，民法也是允許的。

（三）意思自由原則

? 我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸 2、是民法乃市場經濟基本法的基本要求

3、它包括“ 參與自由” 與“ 自己責任” 兩個邏輯范疇

?參與自由

資格——理性——選擇——成為法律關系的主體

? 自己責任

為參與自由承擔相應法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規定的，無論是對其有利的，還是不利的。

4、意思自由是平等主體之間的民法上的自由，不因政治自由與政治權利的剝奪、限制而當然的受到剝奪與限制。

5、意思自由是以理性能力為基礎的主觀自由，而不是以現實財產權利為基礎的客觀性自由。小結近代性民法原則的局限性與發展

私權神圣 主體平等 意思自由

?進步性 ?局限性 ?改良

現代民法基本原則

（四）誠實信用原則——民法的“帝王條款”

1、在民事交往中要真實、全面的向交往對方提供信息；

2、對于義務，要盡力、善意的履行；

3、權利的行使，應與他人、與社會利益協調；

4、對利益態度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例1：2002年12月29日，王宗華和妻子經過渝中區文化街48號鑫龍大廈樓下的過道準備上樓回家時，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經鑒定，王宗華偏癱屬二級傷殘，語言部分障礙屬10級傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個“嫌疑人”告上法庭。因證據不足，法院判決王宗華敗訴

例2：蔣祥發。2001年9月27日早晨6時許，他途經臨江門文華大廈B座時，被從樓上墜落的一個塑料花盆擊中頭部，當即昏死過去。醫院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫藥費７.１萬余元。次年，市法醫驗傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級傷殘

?事發后，公安機關進行了調查，但無法確認誰是真正的肇事者，而7萬多元的醫藥費已讓蔣祥發背下沉重的債務。他一紙訴狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫療費、續醫費等24萬余元。2003年9月，渝中區法院對此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。

?住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發回重審。

例3：2000年5月10日凌晨1時許，重慶市的郝躍步行到學田灣正街65號、67號樓下時，被樓上扔下來的一個兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級人民法院終審判決學田灣正街65~67號兩棟樓上的20戶（有媒體報道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計17萬元。

?該案在審理中，法院經過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰扔的，于是法院采取了“過錯推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權行為以外，你還要說出誰是侵權人，否則，法院就認定你是侵權人。

（五）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”

?某縣醫院計劃修建的太平間坐落于新建的醫療綜合大樓東南側，長8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫療綜合大樓東側門相連通道為運尸走廊。新建醫療綜合大樓四周除現址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當該太平間主體結構工程基本完工之時，被告以太平間選址不當，嚴重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設施。

該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫院頒發了《建設項目選址意見書》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》。

第二章 民事法律關系 第一節 概述

一、民事法律關系的基本含義、功能

?民事法律關系是平等主體之間發生的，具有民事權利義務內容的社會關系，是民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系的結果。

（一）民事法律關系是民法對社會生活的認識工具與調整工具，其目的是將紛繁復雜的社會生活用民法的認識論組織起來——將生活語言“翻譯”成“法言法語”。

（二）從邏輯上，民事法律關系分為規范意義上的法律關系，與事實意義上的法律關系

? 規范意義上的法律關系

對應于民法的事前調整，是法律對于某一類行為性質的事前評價與后果的大體預測，具有規范性，抽象性

如規定“侵權行為”引起“民事責任”

又如：要約邀請——要約——反要約——承諾，引起一個“合同之債”

?事實意義上的法律關系

根據具體生活事實，將抽象的規范模型援引到生活中來，令法律的事前調整變為事中、事后調整。具有具體性、個別性。

例如發生了具體的侵權行為，或合同行為，法律關系在確定當事人間發生了。

二、民事法律關系的兩種結構

靜態結構—— 所謂“靜態”，僅在認識法律關系的意義上相對的存在。即將法律關系分解為主體、客體與內容的要素來認識。

動態結構——將靜態結構前后串接

三、靜態民事法律關系的要素

（一）主體——民事主體與“準”民事主體

（二）客體：物、行為、智力成果、人身利益

（三）內容：權利、義務、責任

四、民事法律關系的變動

（一）變動的類型

1、發生——相對發生與絕對發生

2、消滅——相對消滅與絕對消滅

3、要素變更——主體、客體、內容變更

（二）變動 的原因

?變動流程圖：法律事實——法律規范——法律后果——新的法律事實——法律規范—新的后果

重點——對“法律事實”的把握

（三）作為重要變動原因的法律事實

? 法律事實——能夠引起事實意義上法律關系發生、變更、終止的客觀情況。

反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實。

?根據該客觀情況的出現與進行是否以人類的意志為轉移，分為“事件”與“行為” ?

1、事件

? 事件是不受人類意志控制的客觀現象——主要是一些自然現象。

?根據科學世界觀，事件與某種后果間的因果聯系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”

2、行為

? 行為是受人類意志控制的人對外在世界的實踐過程，這里的“意志”應是與“理性”聯系的意志，所以與理性無關的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢話，精神病人的行為。

?（1）表意行為 與 事實行為 ? 表意行為——“心想而事成”

* 典型的表意行為——民事法律行為 * 表意行為是意思自由原則的制度化

* 表意行為只是法律可以根據當事人意志賦予法律后果，而非必然會。* 引起法律后果的主因是行為，而法律規范則是一個輔助條件。

? 事實行為

* 不以意思表示為要件的行為，此時行為人可能有目的與主觀意志，但卻沒有引起法律效果的意思表示，法律依據其行為的外觀賦予一定效力。

* 例 如“拾得遺失物”，占有而引起時效取得

?（2）合法行為與違法行為 ?

3、事實構成

第二節 民事能力

? 本節內容納入第三章自然人的有關部分講授 ? 同學們應注意書本對“民事行為能力”的分解內容：

意思能力——取得能力與處分能力——責任能力 結合意思自由原則理解這一分解 第三節 民事權利

一、民事權利的概念

（二）特征

1、民事權利由實質民法設定

2、是平等民事主體所享有的權利

3、所直接保護 的利益是“私益”，但也不排除某些實質上的公法主體，在形式上取得“私權”，而作為實現公共利益的工具。

4、可以通過民事司法救濟最終得到保護

5、其救濟方式多包含財產賠償

二、與相關范疇的比較

（一）權利 ——權益——權限——權能

（二）權利———權利能力

三、民事權利的分類 ?

四、民事權利的行使與保護

（一）行使

1、事實行使——不涉及與他人的法律關系的變動

2、表意行使——涉及與他人的法律關系的變動

（二）權利濫用的禁止——誠實信用與公序良俗原則的體現

權利濫用的構成要件——與侵權行為比較

1、有權利事先存在

2、行為人有損人利己，或損人不利己之心——主觀過錯

3、有損害他人合法權益之結果

（三）權利的保護 ?

1、自力救濟 ?（1）正當防衛

? 構成要件：有現實的、正在進行中的侵害—— 侵害須為不法——為保護自己或他人的合法權益——對加害人本人實施

?（2）緊急避險

構成要件：注意與正當防衛之構成要件進行比較

注意：

緊急避險造成他人損害的賠償原則： A、險情為第三人引起，第三人賠償

B、險情為自然原因引起，無人賠償，或令避險人適當補償——誠實信用原則的體現

?（3）自助行為

比較自助行為 與 正當防衛

對自助行為更要注意與以自助為名的侵權行為進行區別

小結：私力救濟都是在公力救濟暫時難以有效開展時的補充，一旦公力救濟開始，私立救濟就應停止。

2、公力救濟

第四節 民事義務與民事責任

一、民事義務

（二）民事義務的概念與特征

實質民法課以民事主體的，為實現他人之民事權利而實施一定行為的，以國家強制力為最終后盾的，必要性。特征是：

? 利他性 ? 限定性

? 法律的拘束性（但不等于現實的、立即的國家強制

（三）民事義務的內容

作為——積極義務的內容

不作為——消極義務的內容

民事義務的內容決定于義務的類型，而義務的類型又決定于義務所服務的權利的類型——絕對權、相對權，財產權、人身權??

二、民事責任

（一）責任——從法律上看，是指國家對當事人行為的否定性評價，以及當然人因此承擔的制裁性后果。

（二）雖名為“責任”，但與“刑事責任”、“行政責任”這樣的“公法上的責任”相比，仍然有顯著的，體現其私法屬性的特征：

1．是民事主體違反民事義務的法律后果。2．以財產責任為主。

3．以補償功能為主，以制裁功能為輔。4．可以由雙方主體協商、變通履行。

5.在體現國家強制力上，民事責任體現了充分的寬容性與對當然人的信賴性。

（三）民事義務與民事責任的比較

1、聯系——從“第一位的義務”到“第二位的義務”

2、區別：

（四）應與“民事責任”概念相區別的 “責任”一詞在民法中的其他主要用法。

1、表示某種法律后果的歸屬機制；

2、履行債務的擔保方式；

3、出資人債務承擔的方式；

4、一種社會經濟風險的分擔機制。

第五節 民事法律關系的客體——物

一、“物”的概念與特征 ?

二、物的分類 ?

三、特殊意義的物

（一）貨幣：此處的貨幣，特指“有使用價值而沒有價值”的紙幣——貨幣符號，而不包括既有使用價值又有價值的貴金屬貨幣。這在法律上的特殊性體現為：

1、紙幣沒有自身的價值評價標準，而只能由社會法律強制力以及經濟規律規定其相當于的價值。

2、紙幣作為物，其有用 性不來源于對紙幣本身的生產過程，而來源于社會公共生產的有效性與市場的流通性； ?

3、紙幣所承載的流通價值與紙幣票面嚴格統一，一起行使，不可分離。

（二）有價證券——記載某種有經濟價值的權利的書面憑證

?與貨幣的相同點：有價證券本身沒有價值，而只有使用價值——記載某種權利。

?與貨幣的不同點：貨幣記載的價值可以向不特定的主體實現，而有價證券記載的權利卻一般只能向特定義務人要求；而且證券權利人喪失證券，并不當然喪失證券記載的基礎性權利。

? 依記載權利類型不同分為：

1、記載物權的有價證券

2、記載股權的

3、記載債權的

4、記載一定貨幣提取權的 第三章 自然人 第一節 概述

一、自然人的概念

（一）自然人的歷史含義

1、生物學意義上的活人

2、哲學意義上的人類

（二）近現代民法上的自然人——首要的，基于自然生命規律而存在的民事主體 ?

1、自然人的自然屬性

A、符合生物學上“人類”標準的高等動物

B、一些判斷對象是否為人的自然標準：體態特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標準逐步由嚴格走向寬容（如對待先天殘疾人、植物人、克隆人的態度）。

2、社會屬性—人是一切社會關系的總和

3、法律屬性——由權利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

? 二、“自然人” 與 “公民”的概念比較

不同點：民事主體 公法主體 第二節 自然人的權利能力

一、權利能力的概念與特征

?民事主體參與民事生活，取得權利，承擔義務與責任的基本資格，市民社會的準入機制。其特征是：

1、機會的平等性——參與機會人人平等、人人完全；

2、內容的統一性——權利、義務與責任的共同起點

3、可以包含的權利內容的廣泛性

4、不可處分、不可轉讓性

5、在民法以內的不可限制、不可剝奪性

二、權利能力的開始

（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時間的法律確定

3、對出生時間的證明方法

戶籍記載、醫院出生證記載、其他證據

（二）對胎兒利益的特殊保護

? 胎兒不應視為權利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預備形態，其利益在繼承法上受到保護——遺產分割時應保留胎兒的份額，如將來胎兒死產，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。

? 例題：甲乙二人是夫妻，妻子乙懷有胎兒丙，甲還有老父親丁。問：

1、設甲于10月1日遇車禍死亡，留有個人財產現金300元，遺產如何分配；

2、丙于10月2日活產，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遺產分配方案如何變更； ?

3、若丙于10月2日死產，原遺產分配方案又如何變更。

（三）自然死亡時間的證明

1、對于個人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫院死亡證明、其他基層組織開據的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發時間不詳，則由法醫部門以法醫鑒定結論的形式證明。

2、二人以上同時遇難時死亡時間先后順序的推定問題

?推定的前提——各死者之間有繼承關系，且死亡先后順序無法證明。?推定的目的——決定相互有繼承關系的死者間遺產的流動方向

?（1）互有繼承關系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死

? 注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當事人就再沒有第一、二順序繼承人了，例如：

甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷

?（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長輩先死；例如

?甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰先死？ ? 甲先死，遺產流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁

?（3）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時死亡，彼此間不發生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應當： 同時死亡，乙丙各自財產分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發生繼承。

（四）死者人格利益保護

?荷花女案 1987年4月18日，作家魏錫林創作的小說《荷花女》在天津《今晚報》上連載。小說的內容是描寫二十世紀40年代藝名為“荷花女”的藝人吉文貞（1944年病故）的藝術和生活經歷。在小說的內容中，虛構了吉文貞的戀愛經過，以及被惡霸奸污等情節，損害了死者的名譽。死者的母親向法院起訴，請求法院確認作者和《今晚報》的行為侵害了死者的名譽，應當承擔侵權責任。

?在本案中,學術界和司法界對死者的名譽權法律保護問題進行了極為深入的討論。在這次討論中，各種觀點進行了激烈的交鋒，最終，雖然在對死者名譽利益民法保護的理論依據上仍然有不同的意見，但是，對于死者名譽利益必須進行民法保護的結論，卻是一致的。最高人民法院集中了學術界和司法界的討論意見，作出司法解釋，規定對侵害死者名譽權的，受害人的近親屬可以向法院提起訴訟，請求民法保護。

?最高人民法院2001年3月10日發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！?第三節 自然人的行為能力

一、概念、特征與基本功能

權利能力 對以生活事實的推定或確認 無視生活真相的理

想化的規定 2 事實的核心—理性 理想的核心—主體平等 3 事實的可變性 規定與理想的不可變性 行為能力是以人之理性為基礎與衡量標準的，人以自己的行為去取得權利、承擔義務與責任的能力: 行為能力

? 行為能力制度的基本功能

1、形式功能——決定主體行為之效力結果

2、實質功能——保護交易對象，促進交易安全；保護行為能力之弱者，防止以強凌弱，并為監護及法定代理制度提供

了制度基礎

二、行為能力樣態之一—完全行為能力

1、年齡達到18歲、或達16歲，以自己勞動收入作為主要生活來源的人 具體說：收入是合法勞動所得，收入相對連續、穩定，且足以維持當事人當地一般生活水平。

2、精神狀態——未依法被宣告為完全不能判斷自己行為的精神病人，或不能完全判斷自己行為的精神病人。

三、行為能力樣態之二——無行為能力

（一）無行為能力人的認定

1、不滿法定年齡（在我國為10歲），一律“推定”為無民事行為能力的人

2、法院依法宣告為完全不能辨認自己行為的精神病人，被“確定”為無民事行為能力人

? 自然人因精神病被法院宣告為無行為能力許滿足的條件：

A、由精神病人的利害關系人申請，利害關系人，人身性的，如近親屬，或財產上的，如債權人；

B、法院作出宣告的依據是司法精神病學鑒定、有資質的醫療機構的診斷結論。在確實無法取得前述證據的情況下，在利害關系人不反對的前提下，可以參照當地群眾意見，審慎作出裁決。

（二）無行為能力人如何進行民事活動

1、一般，不能獨立從事民事活動，也不得在其監護人同意后獨立從事活動，而只能由其法定代理人代理而為；其獨立從事的民事活動為無效民事行為，此無效的后果也無法由監護人事后追認而變為有效。

2、特殊，對于不滿法定年齡的無行為能力人，并非其一切民事活動都絕對的不能取得法律效果，例如以下行為即可以取得當事人期待的法律效果或法律規定的效果： A、純受益而不負擔義務的行為 B、與其年齡相適應的小額交易行為 C、事實行為

四、行為能力樣態之三—限制行為能力

（一）認定——原理同無行為能力人的認定

（二）限制行為能力人如何進行民事活動

1、可以單獨從事與其年齡、精神狀況相適應的民事活動

2、其他民事活動應征得監護人事先同意，否則單獨進行為效力待定的民事行為，由其監護人決定是否追認其效力。例：張某17歲，某中學學生，在校學習成績一流，社交能力很強，是校學生會外聯部部長。課余愛好打麻將、“斗地主”，手氣時好時壞，有時日入百元貼補家用，有時連續數周輸錢。請問下列關于張某行為能力狀況的判斷中正確的是。

? A、是完全民事行為能力人 ? B、是限制民事行為能力人 ? C、是無民事行為能力人

? D、不一定，手氣好時是完全民事行為能力人，手氣不好時是限制民事行為能力人

第四節 監護

一、監護（權）的概念與性質

（一）監護，是為無行為能力人與限制行為能力人設立保護人的制度，以防止行為能力的等級設置妨礙了權利能力制度平等性理想的實現

（二）監護權的性質

權利——義務

二、監護人的監護能力考察

1、自己應是完全行為能力人

2、有一定的經濟實力

3、與被監護人間有一定的生活上的聯系。

三、監護人的分類

1、法定監護人：A、指一切依法有監護資格的人（民法通則16、17條規定的人），B、指在上述人中，依法最后確定的具體行使監護權的人。

2、指定監護人：指依法有監護資格的人相互推委或爭奪行使監護權，由有關組織或法院從法定監護人的近親屬中擇優指定的監護人。

3、約定監護人，法定有監護資格的人共同協商，產生的具體行使監護權的人

4、委托監護人，已經取得監護權的人，將自己的監護職責之一部或全部委托給沒有監護權的人（他/她/它可以是法定有監護資格但沒有監護權的人，也可以根本就不是有法定監護資格的人，如學校、精神病院）

5、遺囑監護人，被監護人父母在遺囑中選定的將來具體行使監護權的人。

四、未成年人的監護——注意有監護資格的人取得監護權的法定先后順序 ?第0順序——父母——當然法定監護人

其監護權的取得以被監護人出生（事件），或收養（行為）而取得。不允許以約定的方式轉讓父母監護權（孩子被他人收養除外）

只有在父母雙亡，或喪失監護能力，或被法院剝奪監護權的情況下，才談得上以下順序的法定監護人取得監護權。

第 1 順序 祖父母、外祖父母

第 2 順序 兄、姐

第 3 順序 關系密切的其他親屬、朋友本人愿意監護、且未成年人父母所在單位或其住所地居委會、村委會同意的 上述同一順序內部各人地位平等，如發生監護權的爭奪、或推委，由有關部門指定監護。如沒有上一順序的法定監護人，或者對于被監護人明顯不利的，有關部門則進入下一順序指定。

?一般認為，指定監護僅對近親屬可行，是指有關部門不能在沒有第3順序監護人的情況下，硬指定這些人。而一旦出現第3順序監護人，但又沒有第0、1、2順序監護人，或他們都無監護能力時，有關部門仍可對這些非近親屬的第3順序監護人進行指定，而不是立即就由自己來擔任“單位監護人”

? 在沒有第0——3順序監護人，或有關人等喪失監護能力、對被監護人明顯不利的情況下，由第4順序監護人接手 ? 第 4 順序監護人：未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會、村委會或民政部門 ?

五、精神病人監護人的確定

原理與未成年人監護人的確定是一樣的，有法定監護人的順序問題。

一定要留意精神病人法定監護人的內容與順序與未成年人的有關內容與順序的不同。自己進行有關的比較工作。

六、監護人取得監護權的原則，及常見糾紛的處理方法

（一）主要的糾紛形態，各法定監護人爭奪行使監護權或推委行使監護權

（二）解決糾紛的主要方式：A、由有關單位行使指定權（口頭或書目通知即生效力）

B、被指定人不服，在指定30日內向法院起訴要求撤消指定，法院可維持指定，也可撤消原指定后另行指定。（未經有關單位指定，各糾紛法定監護人不得直接要求法院指定）

（三）在指定監護人時應遵循的原則

1、父母當然優先；

2、從前至后依順序指定，被指定的近親屬必須服從，履行其監護的法定義務

3、同時考慮被監護人利益最大化，如依照順序指定對被監護人明顯不利，順序就可以被顛倒

4、被監護人有識別能力的，可以征求其意見，作為參考。

七、監護人的職責

（一）保護被監護人的人身利益

（二）保護被監護人的財產利益

（三）擔當被監護人的法定代理人，代理其從事不能獨立進行的活動。

例：董紅系兒童影星，年滿9周歲，片酬頗豐。其父董軍的親弟董強，家居山區，生活較為困難。董軍征得董紅口頭同意后，將董紅的片酬3000元以董紅的名義贈與董強。對董軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個是正確的？

? A·有效。理由是董軍為其法定代理人，有權處理其財產 ? B·有效。理由是董軍已征得董紅的同意 ? C，無效。理由是董軍未征得董紅母親的同意

? D·無效。理由是董軍處分董紅的財產不是為了董紅的利益 ? [答案]D ?《民法通則》第18條第一款規定，“監護人應當履行監護職責，倮護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產”。故D選項對。

（四）對被監護人行使教育、管理權

?甲為一精神病人，乙為甲的監護人，乙的下列行為哪些為合法行使監護職責的行為？（A、為防止甲外出惹事，將甲的雙腳戴上腳鐐的行為 B、對甲未患精神病時贈與給他人的財產予以撤銷的行為 C、用甲的財產買為甲買股票、債權、福利彩票的行為）

?D、用甲的財產為甲遍尋明醫，反復治療的行為

?E、對丙所欠甲的債務以自己的名義請求返還的行為

F、對甲所有的房屋進行修繕的行為

（五）承擔兩種責任：A、自己責任

B、為被監護人的加害行為承擔“嚴格責任”

?甲為一精神病人。在甲患病期間，甲妻因要外出工作，將甲關在家中，以防甲外出惹事，甲從虛掩的窗戶跳出，并將行人乙打傷，乙花去醫藥費1千元。對乙花去的醫藥費1千元，應如何承擔？（）

?A.完全甲妻承擔，因為監護責任為無過錯責任 ?B.由受害人乙承擔，因為甲妻已經盡到了監護義務 ?C.主要由甲妻承擔

?D.主要由乙自擔，甲妻應給予相應補償 ?答案：A ?監護人的監護責任是一種無過錯責任，但監護人盡到了監護義務的可以減輕其責任

第五節 宣告失蹤與宣告死亡

一、宣告失蹤——對靜態法律關系中所缺損主體要素的補充機制

（一）概念分解——宣告失蹤的條件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他組織“失蹤”

2、須有下落不明的事實狀態——失蹤

——離開常住地、下落不明、生死不 明

這不包括罪犯越獄不知所蹤 等情況 注意：下落不明的開始時間的確定方法

A、一般以失去音訊的之次日開始計算下落不明期間——前提是失蹤發生時間明確，如留下書信言明某日出走而出走。B、在不能確定失蹤之具體發生日時，推定在失蹤事實發生月的次月1日為始期；不能確定失蹤之具體發生月時，推定為失蹤事實發生年的次年1月1日為始期。C、戰爭中失蹤，自戰爭結束之日起算。

3、下落不明須持續、不間斷的滿2年

如果中途恢復音訊，而后又失去了聯系，下落不明的期間將重新開始計算

4、須有利害關系人向有管轄權的法院申請

A、利害關系人包括近親屬與財產上的利害關系人，各人之間不分提出申請的順序先后

B、有管轄權的法院是失蹤者住所地法院，失蹤前最后居住地與住所地不一的，以最后居住地為準。

C、申請人須提交 申請書（寫明失蹤的事實、時間和請求）；2-書面證明（附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明）。

5、法院經審理、公告程序而宣告失蹤

公告期——一律為3個月

（二）宣告失蹤的法律后果——設立被宣告失蹤人財產代管人

1、代管人指定的原則——有利于失蹤人 債權人一般不得成為代管人。

2、代管人的職責——代管財產性權利、義務與責任，可以成為原告與被告

（三）宣告失蹤的撤消

有音訊恢復的事實，有本人及利害關系人的申請，有法院的撤消宣告。

效力，財產代管關系結束。

二、宣告死亡——對靜態法律關系中所缺損主體要素的替換機制

（一）概念分解——注意與宣告失蹤的要件做詳細比較，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情況（包含戰爭中下落不明）——4年 B、意外事故——2年

?注意：宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期間是同時開始計算的，至于將來引起什么法律后果，要看利害關系人的申請的類型，及期間是否屆滿，以及宣告死亡的順序在先的人申請人是否行使“否決權”而定。

2、利害關系人申請宣告死亡有順序問題

注意：這一順序僅對宣告死亡有效，而對宣告失蹤沒有約束力，即申請人不同意申請宣告死亡時，不得以自己在宣告死亡順序中居前，而反對順序居后的申請人申請宣告失蹤。

例：某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父親及一個20歲的兒子，甲父以分割其遺產以好清償個人債務為由向法院申請宣告甲死亡，甲子表示反對，而要求法院宣告失蹤，甲妻則即堅決反對宣告死亡，又不同意宣告失蹤，則法院應當（）。

? A、支持甲父，宣告死亡 ? B、支持甲子，宣告失蹤

? C、支持甲妻，駁回甲父與甲子的訴訟請求 ? D、爭議過大，裁定不予受理本案

3、法院宣告死亡前的公告期

? 一般——1年 特殊——3個月 ?

（三）法律后果 ?

1、直接后果

主體資格消滅，財產繼承關系發生，婚姻關系終止，原配偶取得再婚權。

2、上述后果的地域性與可反駁性

宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行為有法律效力，且效力優先。惡意陷他人于死亡宣告案

?楊永平與王梅經過兩年的自由戀愛，于1993年11月1日登記結婚。結婚四個月后，楊永平被單位派往日本研修兩年。在日本期間，王梅多次來信，勸說他為了前途發展留在日本。于是學習期滿后，楊永平離開研修單位，滯留在日本開始了打工生活。楊永平在日本打工期間，王梅幾次來信說要買商品房，并想出國留學。楊永平陸續給她寄回了800萬日元，約合人民幣56萬元。2001年，王梅態度大變，說不認識楊永平，讓楊永平不要再騷擾她。2002年，楊永平被日本警方以非法滯留起訴，并遣返回國。回國后的楊永平多次找王梅，但她卻避而不見。為此，楊永平起訴，要求與王梅離婚，分割夫妻共同財產。2003年，法院作出了楊永平與王梅離婚，婚前財產歸楊永平所有，王梅給付楊永平23萬元的判決。王梅不服提出上訴，聲稱她早以楊永平下落不明為由，向法院申請宣告他死亡。原來早在2002年12月，法院經過公告尋人無線索已經宣告楊永平死亡。2003年3月，王梅又與胡某登記結婚。

（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申請人沒有順序先后之分

2、撤消的財產性后果

繼承所引起法律后果的有條件的糾正

3、撤消所引起的人身性后果

例：漁民趙某于1992年出海打魚，遇風浪一直未歸。1998年其妻錢某不得已向法院申請宣告其死亡。趙某有兩個孩子，分別為趙甲、趙乙，趙某夫婦有房屋6間，漁船一條（已經隨趙某失蹤而滅失了）。法院依法作出判決后，趙某留下的遺產開始繼承。房屋一間由其父親繼承，其余財產均由錢某和趙甲、趙乙繼承。趙某死后，錢某生活十分困難，1999年，錢某將趙乙送給李某夫婦作為養子。2000年，錢某改嫁給周某。不久，周某死亡。2001年，趙某回來了，原來當時被海風刮到A國，失去記憶，現被送回。法院依法撤銷了其死亡宣告，因財產返還、夫妻關系和子女收養等問題發生糾紛。本案中，下列表述正確的是（）。

?A、錢某與趙某的婚姻關系自行恢復 ?B、錢某與趙某的婚姻關系不能自行恢復 ?C、錢某與李某之間關于趙乙的收養無效 ?D、趙某的父親應返還因繼承而取得的房屋一間 ?答案：BD 第六節 自然人的姓名、住所、戶籍身份證

一、自然人的姓名

人的具體存在方式——求同而存異

二、自然人的住所

（一）住所是有久住之意思而長期居住的地點 心素——久居的意思 體素——久居之事實

問題：為什么長期住院不能使醫院成為住所地

（二）住所的認定

1、住所是法律規定的自然人活動的主要的中心場所，具有唯一性，而自然人現實生活的相對穩定的場所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“戶籍所在地”推定之，經常居住地與戶籍地不同的，以經常居住地為準，“經常居住地”是指離開戶籍地或前一居住地（不一定是經常居住地）而到達的，連續居住1年以上的地方。這里的所謂“連續”非指絕對的不得離開，它包括短期離開居住地的情況

3、自然人戶籍由一地遷出，遷入異地以前（暫時性“黑戶”），又沒有經常居住地的，以原戶籍地為住所地 ?

4、被監護人以監護人的住所地為住所地，監護人有2人而住所地不同的，以與之共同居住的監護人的住所地為準。

例

?甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經朋友勸說，往深圳打工。深圳打工十個月，因工地上出現事故受傷，被送往北京某大醫院治療已達1年零4個月。依法孫某應以（）為住所地。

?A、甲村 B、乙村 C、深圳D、北京 ?答案：A ?

（三）確定住所地的功能

1、它是法律設想中的以當事人為主體的法律關系的最常見的發生地域。

2、它可以成為彌補民事活動中當事人意思表示中“地點”內容之欠缺的依據。

3、它還是決定法律著手解決有關當時人的民事糾紛，保護、救濟其民事權利或強制其民事義務，責任的法律調整工作的發生地的因素。

? 三 戶籍與身份證

（一）戶籍是國家以戶為單位，記載中國公民主要人身信息的行政性法律文件。除了身份登記、公示作用，證明自然人的民事主體地位的作用，戶籍更發揮著控制、限制人口流動，維持自然人的城鄉差別、地區差別、行業差別等等“差別”的的作用，是計劃經濟的產物，甚至是歷史上“保甲”制度的某種遺留。

（二）自然人的身份證

以個人為單位，記載中國公民主要人身性質的民事公示性文件。

不得領取“中華人民共和國居民身份證”的自然人：在我國居住的外國人、無國籍人；未滿16歲的中國公民；我國的現役軍人、警察和正在服刑中的罪犯和接受勞動教養的勞教人員。第六節 個體工商戶與農村承包經營戶

? “戶”——介于單個自然人、自然人的松散聯合與合伙組織之間的過渡主體形式

一、個體工商戶

“政治成分”：個體私有經濟——小私有制——的法律表現形式

二、農村承包經營戶

“政治成分”：農村集體所有制的法律表現形式

三、“戶”承擔民事責任的方式

介于個人責任與合伙責任之間的特殊形式 第四章 法人 第一節 概述

?法人者，“法律擬制之人”，而“擬制”即“假想”，本非如此而“想象”為如此。法人乃擬制之人，意味著與首要的民事主體——自然人——相比，它本非民事主體，而不過由于某種對自然人有利的考慮，而在本“無人”之處，硬是“假造”了一具人格面具

一、法人的概念與特征

? 法人是法律賦予了“人格”的“組織體”，其特征有： ?

（一）法人有人格，能以獨立名義參與訴訟

1、“組織體”不等于“法人”

2、取得人格是民事主體之為主體的前提

（二）法人人格的載體是一定的“組織”

? 組織，或曰團體，是為一定目的而結成的人的集合體，其中一些紀律性較強的組織，成為法律重點考察，判斷是否賦予法人格的主要對象。

（三）法人獨立人格的物質基礎——法人獨立財產

1、法人組織與團體，既是人的集合，又是財產的集合

2、法人獨立財產的存在是保障法人行為能力的生活事實性手段

（四）法人人格最終完善的標志——法人獨立財產責任 ?

1、法人獨立財產責任有兩重含義

A、就是指 包括權利、義務與真正的民事責任在內的一切法律后果 B、因法人違法行為而承擔的不牽連其成員的財產性責任

2、法人的獨立責任，其實還是法人為其特定成員、雇員的職務行為承擔的責任

3、所謂責任獨立，是指法人以自己財產承擔責任，不回連帶令法人成員以自己未投入法人的其他財產承擔。

4、法人獨立財產責任以法人財產獨立性的真實為基礎 第二節 法人的類型

一、學理性分類

（一）第一層分類：針對全體法人

公法人 私法人

注意：公法人一旦進入市民社會，就也成為平等民事主體，而不得在民事活動中動用公權力。

（二）第二層分類：對全體私法人

1、社團法人 財團法人

2、公益性法人 營利性法人

注意，公益性法人是不以營利為目的法人，是所取得財產不得在成員、工作人員間分配的法人，不是絕對不能營利的法人。

反之，營利性法人也不是絕對不講求公益性的法人。

（三）一些特殊的分類

1、本國法人 外國法人

2、集體法人 獨任法人

二、我國民法通則中的實際分類

? 企業法人 非企業法人

（一）企業法人

1、何謂“企業”

（1）“企業”可以是指以營利為目的的個人或個人組成的組織——主體

（2）“企業”還可指經營性財產的總和——客體

2、企業法人——是主體意義上的企業，是被賦予法律人格，能獨立承擔民事責任的營利性組織（我國的認識）

3、依所有制對企業法人的分類

（1）全民（2）集體（3）私營（4）混合所有制

4、依企業法人承擔責任的形式的分類

公司制法人 非公司制法人

獨立財產責任能力 無獨立財產責任能力

如 股份公司 合伙企業

注意：在西方民法中，公司制企業并非都有獨立責任能力，如無限公司。而在我國，合伙企業迄今未取得法人資格

（二）非企業法人

1、機關法人——公法人之一種

2、事業單位法人

3、社會團體法人

不能簡稱為“社團法人”

4、基金會法人（捐獻法人）——財團法人的一種 例：以下關于我國社會團體法人的表述中錯誤的是（）

? A、社會團體法人簡稱社團法人

? B、社會團體法人不得從事營利為目的的經營活動 ? C、社會團體法人經工商管理部門登記設立 ? D、社會團體法人成立不需要必要的財產

第三節 法人的設立、變更與終止

一、法人的設立

（一）法人的設立，是促使法人“成立”的一系列法律行為的總和，而這些行為的主要目的，就是要使某個組織符合法人設立的條件，從而取得獨立人格。

?設立法人的條件

1、依法設立，符合設立之程序性要求

2、要有必要的財產與經費

3、有自己 的名稱、組織機構與場所

4、能獨立承擔民事責任

（二）法人依法成立的標志——注冊登記 ?企業法人——工商注冊登記

?非企業法人——有關歸口管理部門登記

二、法人的變更

（一）主體的分、合

1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）B、新設合并

2、法人的分立 A、派生分立 B、新設分立

（二）法人組織結構的變更，如將國有獨資企業法人改組為公司法人

三、法人人格的消滅

是消滅組織體的法人人格（而不是組織體的社會存在）的過程與結果。

（一）法人人格消滅的主要法律原因

1、撤消——因從事違法活動而受行政處罰

2、解散——法人成員自行決定

3、宣告破產——因資不抵債而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消滅的過程——清算

清算，是整理法人財務，實現法人債權，了結法人債務，分割法人財產的法律過程，是法人人格消滅前的必要準備階段。

處于清算階段的法人為“清算法人”，其權利能力受到限制，僅余與清算行為相適應的權利能力范圍。

清算完成，清算小組申請法人登記機關注銷法人登記，法人人格正式消滅。例：某企業法人被法院宣告破產并進入清算程序，下列行為中清算組織不得進行的是

?A、追討其他單位對本企業的欠債 B、了結破產宣告前已經開始的事務 ?D、繼續向另一企業投資入股 D、清理企業財產，清償企業債務

第四節 法人的財產

?法人的財產——法人財產權——法人所有權——法人的財產性權利能力 ?法人成員權——股東權——國家對國有企業中的“國家所有權” ?法人人格權的財產性解釋

第五節 法人的機關

一、法人機關 的概念與特征 ?

（一）概念

法人的機關：作為擬制主體的法人的以自然人及其聯合體為物質存在形式的“頭腦”與“手足”，是法人對外從事民事交往的行為工具。

例：下列機構為法人機關的是（）。

?A、某公司的銷售科

?B、全民所有制企業的廠長

C、某公司的董事會

?D、某企業的工會 ?答案：BC ?

（二）特征

1、法人機關的構成要素——自然人及其聯合

2、法人的機關是法人組織的內部組成結構，不是獨立于法人的新的主體

區別 ：法人的機關 法人的代理人

? 法人的內部機構 法人外部的獨立主體

3、法人的機關是法人意志的形成機構，可對外代表法人從事民事活動，對內管理法人內部事物

4、法人機關有連續性

5、法人機關的對外行為就是法人的行為，引起的后果由法人承擔

二、法人機關的種類

1、單一制機關——簡單法人的機關

2、多數法人機關——復雜的，存在內部分工的法人的機關

“三權分離原則”對法人治理結構的完善功能

三、法定代表人——特殊獨任制機關 ?

（一）概念與特征

1、法定代表人是法人的對內最高“行政”領導人，且有對外的當然的法人行為的代表權。它是“行政首長負責制”在法人制度中的體現。

2、法定代表人須為完全行為能力人

3、法定代表人多是法人的主要投資人，或由主要投資人推舉、任命產生

（二）任職條件

1、應為法人的主要決策執行機構的正職負責人（在正職空缺時由主要負責的副職遞補）?

2、行為能力與知識素養要求 ?

3、消極條件——以公司法人為例 ?

（三）法定代表人的權利、義務與責任

1、權利——默示授權，不受章程之約束亦不對抗善意第三人 ?

2、義務

3、責任——是對法人獨立責任的一種例外。

第六節 法人的能力

? 將法人的能力與自然人的能力做比較。?

一、法人能力的特征

私法性、工具性、非天賦性

二、法人的權利能力

三、法人的行為能力

主要就是法人經營范圍對其經營行為效力影響，既超越經營范圍的行為效力如何？ ——法人越權行為的效力

?《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營?！?/p>

?《公司法》第11條規定：“??公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規限制的項目，應當依法經過批準。公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。公司依照法定程序修改公司章程并經公司登記機關變更登記，可以變更其經營范圍。”

?最高人民法院《關于貫徹執行<經濟合同法>若干問題的意見》中規定，在確認合同是否無效時，應對合同的內容是否超越經營范圍進行審查，超越經營范圍的合同無效。

?最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。” 第七節 法人的責任

一、法人責任的概念與特征

（一）概念

1、廣義的法人責任

A、法人為其機關或代理人行為承擔的法律后果 B、法人因違反法律而承擔的民事、刑事與行政制裁

2、狹義的法人責任

法人違反民事法律而承擔的民法上的不利后果

（二）特征

1、以財產性責任為主，以人身性責任，如法人的賠禮道歉等為輔。

2、是法人“獨立責任”與法人成員“有限責任”的結合 法人獨立責任——法人成員有限責任

3、法人的責任，其實還是法人為法人機關，法人的代理人的職務行為承擔的法律后果

二、法人承擔責任的種類——以企業法人為例

（一）一般情況——企業法人對其法定代表人和工作人員的經營活動承擔民事責任

1、經營活動，是企業法人的營利性活動

2、法定代表人是??，其他工作人員是除法定代表人外與法人有雇傭、委托代理關系的人

3、法人為之負責的經營活動，是上述自然人的“職務行為”

? 對所謂“職務行為”的認定

A、法定代表人的默示授權

?B、法人對其他工作人員以法人名義進行的經營活動，非經法定代表人特別授權，法人僅在其核準登記的經營范圍內和工作人員的職權范圍內承擔民事責任

（1）雇員事實職務行為適用轉承責任

（2）雇員表意行為適用代理——授權

?《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條

?雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

? 前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

例：甲、乙、丙經協商共同成立順發搬家有限責任公司，甲為董事長，乙任業務經理，丙為財務負責人。公司規章約定：購置公司財產超過20萬元的，應當經三人協商同意。為更換車輛，更好地承接業務，甲未經與乙、丙協商即訂購了一輛價值25萬元的運貨車。在一次搬運的過程中，公司員工戊、己不慎將客戶庚窗臺上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的頭上，辛因此支付醫療費及其他費用10萬元。因乙、丙反對購買車輛以及與辛發生責任承擔發生糾紛。

?問： 1．甲所簽訂車輛買賣合同效力如何? ? 2．辛所受損害應由誰承擔責任?為什么?

例：藍天有限責任公司經理劉某派工作人員王某去郵局寄送急件，王某為趕去郵局，向正到公司辦事的好友張某借用其摩托車。在去郵局的途中，王某出了車禍，不僅摩托車報廢，而且還致一行人高某重傷。經交通部門事故鑒定，是因為王某超速行駛而撞傷行人高某，后又撞在一石頭護欄上致使摩托車損壞。于是，張某、高某向法院提起訴訟，要求藍天有限公司承擔賠償責任。

?問： 張某摩托車的損失應由誰承擔？高某的損害應由誰承擔責任？為什么？

（二）特殊情況——法人機關或代理人之行為超越其經營范圍（或叫權利能力范圍），后果如何承擔 ? 職務行為 > 經營范圍

1、對法定代表人的行為而言：法人應對法定代表人超越經營范圍從事的非法經營活動承擔責任

這里的“非法經營活動”應是以法人名義進行的職務行為

2、對其他工作人員的行為而言：法人對其他工作人員以法人名義進行的經營活動，非經法定代表人特別授權，法人僅在其核準登記的經營范圍內和工作人員的職權范圍內承擔民事責任

?A、有特別授權，則對超出經營范圍的活動法人也要承擔責任 ?B、無特別授權??

例：甲公司是一家中藥商店，委托其業務員乙為公司采購一批中成藥。乙在完成采購以后，又以公司名義買了一些中藥原藥，其中包含有罌粟殼。而甲公司并沒有經營罌粟類藥品的專營許可證。

?問，購買中藥原藥合同效力？ ? 購買罌粟殼合同的效力？

3、在職務行為大于經營范圍的情況下，除了法人可能承擔責任以外，行為人個人也可能承擔民事、行政甚至刑事責任。

第八節 法人人格否認制度

一、法人人格（成員有限責任）本身的利與弊

（一）利——集約人力與 物力，分散風險，提高民事行為的效率 ?

（二）弊

1、對法人中弱勢群體之弊

2、對法人外債權人與其他社會公眾之弊

3、對社會公共秩序之弊

二、法人人格否認制度之本質與特征

（一）針對法人人格之弊端，暫時、具體的否認法人人格對某些法人成員的代表與阻隔作用，從而令被害人得繞過法人面具，直接追究其后有關成員的民事責任，剝奪其有限責任之待遇，從而令公司企業等法人就特定當事人，在特定法律關系中降格為個人獨自企業或合伙企業等非法人組織。

（二）特征

1、法人人格否認的前提是法人人格的存在區別：法人人格否認 法人否認說

2、法人成員濫用法人人格

法人人格否認制度關注的不是任何人操縱法人人格，而是在法律看來，與債權人及社會公眾相比處于優勢地位的法人成員（主要是控制性股東）濫用法人人格的情況。

所以，除了成員以外的其他人濫用法人職權或代理權，其自身也可能受到追究，卻不叫法人人格否認，例如非法人成員的法定代表人濫用職權的情況。

3、法人成員濫用法人人格之行為直接損害了債權人利益，或者間接損害了社會公共利益。

?（1）侵害債權人利益——法人人格形骸化，令本來可以容忍的，被犧牲的債權人的利益變為不可容忍

?（2）侵害社會公共利益——法人人格否認制度約束范圍之延伸，由事后處理向事前預防。?難點，誰來發動有關的程序

4、法人人格否認之效力有不告不理性、局部性、暫時性——懲罰之就事論事 ? 它區別于可導致完全消滅法人的，由行政機關主動提起的法人的撤消。

四、我國法人人格否認制度之適用范圍

（一）我國原有法律體系中的類似制度

1、《國務院關于清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知》（1990年12月12日）中的有關規定

2、《最高人民法院關于企業開辦的其他企業被撤消或歇業后民事責任承擔的批復》（1994年3月30日）中的有關規定

這些規定與真正的法人人格否認制度尚有距離

（二）公司法中的規定

?《公司法》第二十條規定：“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

? 公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！?第五章 非法人組織 第一節 概述

? 如果將法人概念與高度獨立的財產、獨立的財產責任等完人化觀念做聯系，則還有一些在財產與責任上不那么獨立，但在獨立之名義、獨立的意志等方面卻又有所發展的團體，就可以不取得（法人）人格，而仍獲得民事主體地位。

? 這種民事主體地位與法人之“有限的人格”相比更為有限，大體只包括：

1、程序法中的起訴與應訴的獨立名義能力

2、實體法承認的正常生活中的獨立名義能力（包括“自己”的商號、專用章）

3、指定內部規章、成立內部機構、任命代表人與代理人的能力

4、對團體財產形成共有基礎上的統一支配的能力。民事主體的序列與比較

?依組織化程度由低到高：

?自然人個體——合伙合同——民法上的戶——普通合伙（組織）——有限合伙——法人

第二節 合伙組織

?概念

?合伙，本指多個民事主體為了同一目標而合埋資金或其他財產，并約定將來營利之分配方式的合同。

? 但是，隨著這種合同引起的法律后果超越了內部債權債務關系的范疇，塑造出了與自然人不盡相同的新的組織體，合伙逐步取得法律上的介于自然人與法人之間的主體的地位

基于范疇比較復習合伙

一、合伙在民法中的主體地位（與法人比較）

?區別：

1、并非所有合伙都有主體地位（合伙組織與協議型合伙的不同），而法人都是民事主體

2、設立程序不同；比如在合伙中允許在全體合伙人協商同意確定評估辦法的情況下，以勞務出資，而法人不行。

3、設立基礎不同：法人一般以章程或設立命令為基礎，合伙以書面合伙協議（在非主體合伙場合、民法通則中的個人合伙組織場合，可以是口頭協議）為基礎。

4、財產獨立性不同，法人財產權，與合伙財產的分別所有共同管理，及合伙財產共有的區別。正是因為合伙財產不如法人財產獨立性完備，所以才設計了專門的合伙財產保全制度。

5、承擔責任的方式不同：法人以獨立責任為原則，法律規定或在法人人格否認時為例外；而合伙講求共擔風險：在普通合伙場合，合伙成員承擔無限連帶責任，在特殊普通合伙場合??在有限合伙場合??

6、事務執行機制不同，法人由機關執行，其中法定代表人??；合伙則是以組織本身為行為方式，體現共同出資、共同經營：普通合伙事務的執行可以全體，可以委托合伙執行人專門執行（委托授權對外不對抗善意第三人）。有限合伙場合，只能由普通合伙人執行，有限合伙人不得執行事務，不得代表合伙（監督職能除外）

7、損益分配方式不同：法人按照章程或設立決定處理，沒有的依出資比例；合伙依據合伙協議，無協議的補充協商，協商不成的按照出資比例，無法確定比例平均分配。

（二）相同點

1、都屬于以組織為本體的非自然人民事主體 ?

2、都需要依法設立

3、都有獨立的財產、自己的商業名稱 ?

4、都能以自己的名義起訴與應訴

二、普通合伙與有限合伙

（一）區別 ?

1、概念不同

2、設立條件不同：普通合伙由2個以上普通合伙人組成；有限合伙人2-50和合伙人，其中至少一個普通合伙人組成，有限合伙人不得以勞務出資

3、合伙事務的執行方式不同：

普通合伙：全體或委托合伙執行人；有限合伙中只有普通合伙人可以代表合伙對外執行事務，有限合伙人僅享有合伙事務內部監督權。（這種限制同樣不對抗善意第三人，即存在有限合伙人冒用普通合伙人身份對外執行合伙事務的情況）。但同時在與合伙交易、競業經營、以合伙分額出質問題上較普通合伙人為自由。

4、合伙責任形式顯著不同

普通合伙人對合伙債務承擔“雙優先原則”下的補充、無限、連帶責任（P100）

有限合伙的普通合伙人同上，而有限合伙人地位類同有限責任公司的股東，以認繳出資為限??。

5、入伙之規定

?新普通合伙人入伙（無論是普通還是有限合伙）對入伙前合伙債務承擔無限連帶責任； ?新有限合伙人加入有限合伙對入伙前債務以出資為限承擔責任

6、退伙之規定

?當事人成為無、限制行為能力人時，普通合伙人與有限合伙人命運不同；

?普通合伙人即使在退伙清算中承擔了自己份內的合伙債務，也要繼續為自己在合伙期間的成立的合伙債務承擔補充、無限、連帶責任；有限合伙人對此只在退伙時從企業取得的財產為限承擔連帶責任。

（二）聯系與相同點

1、都屬于合伙這一非法人組織，都（在不同程度上）體現“四個共同” ?

2、其中都有普通合伙人存在

3、普通合伙人與有限合伙人還可以相互轉化：（P104）?在上述兩組區別的基礎上，可自行組織

有限合伙與法人的比較

三、普通合伙與特殊普通合伙

（一）概念與聯系

?特殊普通合伙是普通合伙，而不是有限合伙。所以在特殊普通合伙中只有普通合伙人，沒有有限合伙人。?

（二）區別

1、使用范圍不同：特殊普通合伙只能是以專業知識和專門技能為客戶提供有償服務的專門機構選擇設立，如律師事務所，會計師事務所，合伙名稱中必須加入“特殊普通合伙”字樣；而一般普通合伙則沒有上述限制。

2、承擔責任方式不同

?一般普通合伙人對外均承擔補充、無限、連帶責任。

?特殊普通合伙中，合伙人故意或重大過失造成合伙企業負債的，對該筆債務，該合伙人對外承擔補充、無限、連帶責任，其他合伙人以出資為限承擔有限責任。

?同時故意或過失者要對因此造成的合伙財產的損失依照合伙協議對合伙承擔賠償責任。?其他情況下，特殊普通合伙與一般合伙承擔責任方式相同。

四、特殊普通合伙與有限合伙

（一）相似點

?都存在部分合伙人對外承擔有限責任，而部分合伙人對外承擔無限連帶責任的情況。?

（二）區別

1、前者屬于普通合伙，后者屬于有限合伙，概念與性質不同。

2、責任形式不同

?有限合伙中有限合伙人一般承擔有限責任（在其被善意第三人合理認為是普通合伙人時，會在個案中象普通合伙人一般承擔無限連帶責任）普通合伙人承擔無限連帶責任。

?在特殊普通合伙中，全體合伙人一般承擔無限連帶責任；僅在特殊情況下，無過錯的合伙人才承擔有限責任，而有過錯的合伙人承擔無限連帶責任。

例：某甲于2001年5月加入某合伙企業，后于2002年10月宣布退伙，當時進行了退伙結算，在彌補當時帳面虧損的基礎上分配了利潤，并分割了自己投入合伙企業的財產，2002年12月，合伙解散清算時查明：企業財產價值100萬元，有外債160萬元，用企業財產清償后尚有60萬元債務，其中有包括新“發現”的30萬元發生在2001年3月，另20萬元發生在2002年9月，還有10萬元發生在2002年11月。

1、關于入伙事宜，下列說法中正確的是：

? A、某甲入伙須經過占合伙出資產份額半數以上的他合伙人同意，方可入伙 ? B、某甲入伙后無須對入伙前的合伙對外負債承擔連帶責任 ?C、某甲的入伙須經全體合伙人的一致同意

? D、某甲入伙以后有其他合伙人享有同等權利，承擔同等責任

2、關于退伙事宜，下列說法中正確的是：

? A、甲與合伙企業在其退伙之日已了解一切財產關系

? B、甲仍應對合伙企業剩余債務60萬元承擔無限連帶清償責任

?C、如果當時合伙協議約定甲只承擔合伙債務的二分之一，則甲僅對60萬元的二分之一承擔責任 ?D、甲應對其在合伙企業期間形成債務的剩余部分20萬元承擔無限連帶責任 ?E、甲應對其在加如合伙前形成但一直未了結的30萬元債務承擔無限連帶責任

第六章 民事法律行為 第一節 概述

一、歷史溯源——古羅馬法之“嚴法行為”

二、法律行為的概念與特征

（一）概念

1、大陸法的一般概念——是以意思表示為核心，行為人希望以效果意思“設計”將來法律后果的的表意行為 ——“心想而事成”的期待行為。

2、我國民法的概念——以意思表示為要素，設立、變更、終止權利義務關系的合法行為

——“心想而事成”的期待以及期待的實現

（二）特征——以我國民法中的有關概念表述為準

1、是表意行為

2、能夠（而不是可能）引起當事人期待的法律效果

3、是合法行為

三、法律行為的本質

（一）我國法律行為概念的本質——有效的、合法的表意行為，是法律調整表意行為的結果。

（二）大陸法法律行為概念的本質

1、是意思自由原則的制度化

2、它是關于表意行為的全面評價標準，既有合法有效的行為評價標準，又包含了并非合法，并非完全有效的其它表意行為的評價標準。

四、“民事行為”與“民事法律行為”概念之比較

?這二者的區別是有中國特色的、狹義的法律行為概念所必然引起的。?我國的民事行為概念其實就相當于大陸法中的法律行為。

第二節 民事法律行為的分類

一、單方與多方行為 ?

二、有償與無償行為 ?

三、諾成行為與實踐行為 ?

四、要式與不要式行為 ?

五、主、從法律行為 ?

六、有因與無因行為 ?

七、身份與財產行為

第三節 法律行為的構成

一、法律行為的構成要素

A、意思表示 B、其他事實要素

注意：其他事實要素也是某種意思表示，只不過這些意思表示不是通常的書面與口頭，而是某種“肢體語言”，其含義多有不明與歧義，所以法律將其專門列出，以防止與其他意思表示混淆。

二、意思表示——民事主體欲產生一定法律效果的內心意思，通過一定方式向外界表達，從而可以為外界了解的行為過程。

（一）意思表示的構成

1、效果意思——動機與目的

2、發表意思——發起行為的決定

3、表示行為——行為方式與過程

4、表示意思——相對人及社會對上述行為中所表現的效果意思的認識與評價。

? 從效果意思到表示意思，逐步遠離行為人內心，而接近社會對表意行為的外部評價，其間難免出現在行為自己看來的效果意思，與在社會看來的表達意思間的沖突，例如甲想購買1斤豬肉，卻說成了買1斤牛肉，而售貨員聽成了1今牛油。

?如何協調，如何確定意思表示內容？

? A、表示主義——行為外觀的以社會評價標準

多用于行為人自己、意思傳達人在表意中有過錯，但尚不適用因重大誤解而需要撤消的場合。

?B、意思主義——以行為人內心標準

多用于表意人在欺詐、脅迫、為難被乘等表意不自由情況下，做出的非真實意思場合。

或雖自己有過錯，卻但若不探求其真實內心意思，引起的法律效果會對其重大不利，顯失公正的場合。

又或存在以A之形式掩蓋B之實質的情況，如前面講過的“名為合伙，實為借貸”。

（二）意思表示的形式

1、明示——即采用最通用的社會信息媒介作為交流手段的意思表示，而最最通用的信息媒介就是語言 ?（1）口頭語言形式，靈活多樣，但難于舉證，多用于“即時清結”的交易 ?（2）書面語言形式，方便舉證，多用于非“即時清結”的交易 ? 書面形式又依對“書面”不同理解可以分為

A、傳統紙質文獻的書面

B、現代電子技術條件下的“無紙書面”，即電子文本——電子郵件、電子數據交換等 書面，依是否須具備第三者的認證分為 A、一般書面

B、特殊書面，如公證、鑒證、審核登記等

? 書面形式與口頭形式相比，在對形式的嚴格性，可證明性方面更為重視。一旦法律明確規定，某些法律行為必須以書面形式，或者書面形式中的某種特殊形式（如合同必須登記）為生效要件，則這些書面形式的法律行為就成為要式行為。

?（3）視聽資料

以錄音、錄象資料為意思表示的表現形式。實際上，這種形式可以歸入廣義上的口頭形式——如果是錄取當事人的口頭表達；或廣義上的書面形式——如果記載的乃是某種文字信息；還可以包括某種肢體語言，活動片段等非明示的記載，如只對簽約過程進行了錄象，而未記載合同的文本內容。

2、默示形式

法律允許以某些非語言的信息媒介作為意思表示的形式，如肢體語言、單純的沉默

但是、這些形式的失真度顯然更高，故使用條件嚴格

?（1）推定形式，根據法律的規定、在前合同的約定，或者通行的有關習慣，認為行為人的某種行為，就代表了某種效果意思。

?推定必須是有習慣支持的，且不能是法律有相反規定，即必須有明確直接的意思表示而不得通過推定的。

?（2）沉默，本不能成為意思表示的形式，僅在法律有特別規定情況下（也可以由在前合同約定），成為意思表示形式，如法律規定遺囑繼承人在繼承開始后合理期限內的沉默視為接受繼承的意思表示，而受遺贈人的沉默則視為拒絕接受遺贈的意思表示。

（三）意思表示的法律拘束力

? 區別于法律行為的實體性、全面性法律效力，意思表示的拘束力僅僅涉及多方法律行為中的當事人相互意思表示的連續性的程序效力，其約束力指向主要是表意人自己，使其難以出爾反爾。

三、構成法律行為的其他事實要素

1、要物行為中的交付標的物的行為——但這也可以理解為是以交付行為推定的默示意思表示 ?

2、要式行為中的特殊形式

?可見，其他事實要素就是意思表示的某種特殊形式

第四節 民事法律行為的成立與生效

一、法律行為成立與生效的概念 ?

（一）概念

? 成立：事實上具備一個表意行為的外觀，而不論該行為是否能帶來行為人期望的法律效果——事實判斷 ? 生效：一個表意行為通過了生效要件之評價，從而產生行為人期望的法律效果——價值判斷

（二）成立與生效二分法認識論的來源

1、先事實判斷，再價值判斷，是法律認識與調整生活事實的一般邏輯順序

2、在現實中，一個法律行為的成立、與其生效間，也確實可能發生時間上的前后分離。如附條件與附期限的法律行為

（三）成立與生效的關聯性

? 我國特有的，法律行為是合法行為的認識，使法律行為的成立與生效——事實判斷與價值判斷是合體的，所以，并不存在成立，而完全不生效的法律行為。

?實務中的成立而不生效的法律行為，不是絕對不生效，而是指法律行為效果意思中的主要的效力，需要按照效果意思中為其社定的條件與期限發生。但調整這一主效力延遲的意思表示引起的效力，本身就是一種法律效力。

二、成立要件

（一）一般成立要件

1、有民事主體參與

2、標的須確定、可能

3、要有意思表示存在（二）特別成立要件

三、生效要件 ?

（一）一般要件

1、主體有相應的行為能力

2、意思表示真實

A、意思自由，無受欺詐、脅迫等令其無法表達真實意思的情況 B、內外一致，不存在效果意思與社會理解間的誤會與矛盾的情況

3、內容不違反法律與社會公共利益

（二）特殊要件

第五節 民事法律行為效力的人為限制

一、概念

? 法律行為效力的人為限制，是指行為人通過約定條件或期限，從而人為控制法律行為的主要的、實體性效力的發生或消滅時間的制度。

?可見，它不是法律對行為效力發生機理的干涉，而恰恰是行為人自己干涉自己行為效力的特殊形式的意思自由。?

二、附條件的法律行為 ?

（一）概念

（二）關于“條件”——當事人約定的，其成就得決定行為生效或已發生的效力終止的，將來的、可能發生的合法事實。作為一種約定“法律事實”，它同樣包括行為與事件。

1、它是將來的事實

2、它是可能發生，也可能不發生的事實。故必然發生的與絕對不可能發生的，都不是這里的條件。?（必然發生的事件，其實是期限）

3、它是約定的事實，這區別于一般的法律事實皆由法律選擇類型的情況 ?

4、它是內容合法的事實

（三）條件的分類

1、依條件之成就對法律效力的影響力之性質不同 ? A、延緩條件——令行為完全生效

? B、解除條件——令本已有效的行為失去效力

2、以條件成就方式的衡量標準

? A、積極條件——以約定的可能發生的事實的發生為條件成就

? B、消極條件——以約定可能發生的事實在約定期限內不發生為條件成就

（四）條件成就的效力 ?

1、對延緩條件 ?

2、對解除條件

?(五）對所附條件本身的法律保護

“條件”是可能發生的事實，條件的成就自應處于決定條件的自然規律與社會規律的中立影響力下。人為的、惡意的操縱條件之成就與不成就的行為，是被禁止的。對于當事人不當操縱條件的，法律會進行“反向調整”

?適用“反向調整”的要件

1、干涉條件命運的主體必須是因干涉可以取得利益的，附條件行為中的當事人

2、干涉行為應不正當，即違背了誠實信用、公序良俗原則

注意：反向調整不能用于那些條件之命運本就掌握在一方當事人手中的隨意性條件，如甲乙二人約定，雙方的買賣合同在乙回國時生效。

三、附期限的法律行為

（一）概念

（二）“期限”——必然到來的時限 A、以確定期日的最終期限

B、以某個必然發生（而尚未發生）的事實的將來發生時間為最終期限，如某某的“死期”。

注意區別“期限” 與 “條件”

必然到來 可能實現

（三）期限的種類——以效力的標準 ? A、始期——生效期限

? B、終期——失效期限 ?

（四）期限屆滿 ?

四、附負擔的行為

? 注意于附解除條件行為的差別：

?從效力上看，附解除條件滿足，所解除的一般是債權債務，而附負擔一旦不能能實現，則使獲例人獲得的利益（一般是物權等絕對權）面臨被贈益人取回的命運。第六節 民事行為的效力狀態

一、確定無效

? 確定無效，是民事行為嚴重欠缺法律行為的生效要件，而不可補救的不產生當事人期待的法律效果。這種無效是自始無效，無須任何權力機關的確認；是當然無效，無法因任何當事人的追認而變為有效。

（一）主體不合格而當然無效

1、無行為能力自然人進行的大部分民事活動

2、法人及其他機構超越經營范圍進行的，且違反國家強行法的行為

（二）內容違法或違反社會公共利益

?例如：2007年8月15日晚，呂某到李某家串門，李某讓呂某參加賭博。呂某說沒錢，李某說我借給你，李某給了呂某40張撲克牌，每張以50元計，以此作為賭資。賭博結束時，呂某把這40張撲克牌都輸了，于是呂某就應李某的要求給李某寫了一張2000元的借條，并且注明年底還清。到年底時，李某向呂某催要，呂某一直不還，于是2008年2月17日李某訴至法院請求呂某償還2000元借款，并且賠償差旅費500元。

?法院審理后認為，李某、呂某參與賭博并且賭資較大的行為，違反了治安管理處罰法第七十條的規定。原、被告之間形成的債權、債務關系因違法而無效，依法判決該借條無效，駁回原告李某要求被告呂某償還借款2000元的訴訟請求。

?一般來說，違法而無效的行為所違之法都是強行放，規定明確，但還有一些行為無法歸入強行法調整，卻又必須否定其效力，于是我國法律總結出兩種補充性、概括性違法行為

1、惡意串通損害國家、集體或第三人利益

例：某超市與某飲料制造有限公司簽訂了一份合同，合同規定：飲料公司按照超市的要求，從6月開始供應各種瓶裝飲料，每月必須達到5000箱，貨到后次月15日前結算。在附加條款上，飲料公司提出所供瓶裝飲料超市應盡量避免工商、技術監督等部門的檢查。3個月后，由于超市沒有按照合同約定及時付款，欠款5萬元，為此，該飲料有限公司一紙訴狀把超市告上法庭。法院審理后認為，超市與飲料公司簽訂的合同中關于“所供瓶裝飲料超市應盡量避免工商、技術監督等部門的檢查”的約定，構成了惡意串通的不法行為，遂作出“買賣雙方所簽合同無效，駁回飲料有限公司的訴訟請求”的判決，并建議工商部門對其進行查處。

?稅收也因此流失。屬惡意串通損害國家利益

2、以合法形式掩蓋非法的目的

例：一港商到云南購買錫出口到國際市場。當時我們國家規定，出口錫要申請國家有關部門的許可證。這個商人非常聰明，他通過查中國的出口產品的商品目錄，發現出口小百貨不用辦理“許可證”的手續。所以他就把那些錫錠全部運到一個鄉鎮企業加工成了魚網墜，然后再以魚網墜的名義辦理出口手續。

?他通過出口魚網墜來出口錫的此種民事行為就是一個典型的偽裝的民事行為。

（三）意思表示不真實而導致的確定無效 ?

1、民法通則：欺詐、脅迫、乘人之危而為的行為

? 2、合同法：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，且損害國家利益的

? 合同法對民法通則的修改

? A、增加了行為損害國家利益的要求，從而將未損害國家利益的以欺詐、脅迫手段而為的合同歸入“可撤消的合同”中 ? B、將全部乘人之危的合同不再作為確定無效的行為，而歸入“可撤消的合同”中 ?修改的意義——增加受害人對民事行為效力的決定力 ?為什么對國家利益要特殊對待？

二、民事行為的可變更與可撤消

民事行為的可變更與可撤消同樣是由于法律行為的生效性要件存在瑕疵所導致。但與確定無效的行為不同，這些瑕疵主要存在于生效要件之意思表示真實性上。

? 可撤消行為在《民法通則》與《合同法》中存在外延的顯著不同

1、民法通則：重大誤解、顯失公正的行為

2、合同法：因受欺詐或脅迫（而未危害國家利益的）、乘人之危、重大誤解、顯失公正的行為

（一）受欺詐而為的民事行為（未危害國家利益）

?注意：需要進行效力判斷的不是欺詐行為本身，而是在欺詐條件下進行的民事行為的總和

?受欺詐而為的民事行為的構成要件：

1、存在欺詐行為

欺詐：違背事實真相的，意圖使對方陷于認識錯誤的虛假陳述、或掩蓋行為 A、積極的欺詐：無中生有的捏造

如 某英語培訓學校根本沒有外籍教師，為吸引市場，打出招牌，說有來自英國、美國的教師云云，導致家長相信而送孩子到該校。

也能存在利用對方信迷信而捏造報應等,使其陷入認識錯誤

?B、消極的欺詐：掩蓋事實的部分真相，以偏蓋全，從而誘導對方作出曲解。

?如在介紹樓盤情況時,售樓人員只談起地段、價格優勢；卻避而不談其所在土地曾是亂墳崗、蛇窩、垃圾填埋場，且歷史

上頻頻鬧鬼的情況，而這對某些消費者是很重要的考慮因素。

2、有欺詐的故意，即對欺詐行為會導致對方陷于認識錯誤的結果追求或放任。因此，如并無故意，甚至存在過失而導致他人陷于認識錯誤，也不叫受欺詐。

? 例如因疏忽大意而未發現自己出售房屋的蟻害，而未向買受人進行告知。

3、相對人受欺詐而陷于認識錯誤，并且因此進行了錯誤的意思表示

?例：不法公司明知手機及固定電話用戶對其特殊服務的內容及費用一無所知，故意誘騙電話用戶回撥，回撥根本不是手機用戶真實的意愿，所以雙方的合同不能成立，手機及固定電話用戶依法不承擔交付費用的義務。而上述不法公司的行為構成民事上的欺詐。

?相反案例：飯店打出招牌，“今天愚人節，龍蝦1元一只”。一般常人都知道該店嘩眾取寵情，并未陷于錯誤，不構成欺詐。

?判斷，“知假買假”能否得到“消法”第49條所謂“雙倍賠償”規定的救濟？ ?

（二）受脅迫而為的民事行為（未危害國家利益）

? 受脅迫而為的行為，是當事人在他人威脅或強迫下，違背真實意志而為的行為

? 受脅迫行為之構成要件

1、要有脅迫行為的存在 A、現實強迫

例、乙為地痞流氓，屢次到甲開設的小超市里強拿強要。甲不堪滋擾，與丙訂立了將小超市轉賣于丙的合同。

例、某甲遺失某乙借給其的一本郵票集，某乙稱其中有一張已升值到1萬元，要某甲賠1萬元。某甲不干。于是某乙叫了幾個小伙子到某甲家來喝酒，一直鬧到了凌晨。某甲實在受不了了，給了某乙1萬元。B、威脅預告

一般來說，用于脅迫的手段都有違法性和損害后果的現實性或高度可能性。但也不能排除利用本身合法的手段達到脅迫著目的（如以檢舉他人違法活動來勒索對方接受苛刻條件），或者利用實際上沒有威脅的所謂威脅預告，來達到脅迫目的的情況（如利用對方信迷信而捏造報應等）。

2、脅迫人有主觀故意

3、受害人因脅迫而陷于意志不自由狀態，雖明知條件可能不利而不得不接受。

?注意：受脅迫而為之行為只須考察是否存在脅迫，至于受脅迫行為本身是否有失去公平，則非所問。

? 但若受脅迫行為本身就是被脅迫人之義務所在，則不構成受脅迫而為行為，在脅迫手段超出必要限度時，可能構成自力救濟的過當。

例：甲欠乙巨款逾期未還，乙聲稱要提起民事訴訟以扣押甲的財產。甲迫于壓力，與乙訂立了還款協議。

?這里存在脅迫而為的行為嗎？

?若乙之威脅為向稅務機關檢舉甲之偷稅行為，是否構成脅迫？

?若乙以威脅向稅務機關檢舉，要甲將借款利息提高7倍，又是否構成脅迫。

（三）危難被他人所乘的行為（乘人之危）的行為。

? 構成要件：

1、一方當事人存在現實危難

（1）危難須現實，不是過去的、將來的與想象的

（2）危難應嚴重，一般是自己或重要利害關系人的生命、健康或其他重要利益面臨的巨大威脅

例：乙是防滑輪胎的唯一供貨商，甲向乙訂購1000只防滑輪胎。臨近交貨期時天降大雪，防滑輪胎市價上漲，乙趁機提出大幅漲價。甲別無選擇，只得同意。

2、危難被他人所乘

（1）他人并非造成了危難，而只是利用了即成的危難

（2）利用的方式是，利用受難者急欲擺脫危難的心理，開出苛刻的助其脫險的條件，誘其接受

3、遇難人明知條件苛刻，但為即使脫險不得不接受

例：某甲溺水，某乙以某甲送其全部財產作為搭救條件，甲無奈，應允。

?相反，若某乙未要挾，而是某甲對某乙說“若君就我，與君萬元”，則排除。?

4、接受苛刻條件，致使雙方利益格局顯失公正

?注意：若只具備了前三項條件，卻未造成雙方利益格局顯失公正——即一方顯著受益而對方顯著受損，也不構成危難被乘之行為。

例：某甲急病，晚上打出租車去醫院，平常只要50元，可晚上司機非要500元不可。結果你迫不得已給了500元。

?張某一直想求購李某的一張珍貴郵票，但李某一直拒絕。適逢李某孩子因病需要大筆醫療費，李某多放籌款未果，只得將郵票作價40萬元賣給張某。該畫當時市場價43萬左右。但1年后，該郵票已漲到60萬元，李某遂以買賣合同是乘人之危簽定為由要求撤消。問是否應當撤消。

（四）重大誤解的行為——由于行為人自己的疏忽大意等主觀過失，致使其對行為性質的主要方面發生了誤解，進而進行的意思表示不真實的行為。

? 構成要件：

1、行為人對民事行為的重要方面產生根本性的錯誤認識

?（1）系因自己的原因，如疏忽大意、缺乏經驗，產生誤解，非外來原因，如欺詐導致 ?（2）誤解的對象須為民事行為的主要方面

A、主體之同一性，或主體的行為能力 B、標的物的性質、數量

不屬于重大誤解范圍的民事行為的其他方面：履行期限、履行方式等

注意：對市場行情變化趨勢的重大預測失誤，也不屬于重大誤解之行為調整的范圍。

2、因誤解而作出了不真實的意思表示

3、客觀結果——如果嚴格執行原民事行為的效力規則，對誤解人會造成重大損失。

?所以，如果具備1、2要件，卻不會對誤解人造成損失，或損失并非重大，則誤解人也不得要求法院撤消、變更民事行為。

（雙方自愿的除外）

例：2007年1月，蘭州市某商場新進一種MP4機，價格定為2598元。柜臺組長在制作價簽時，誤將2598元寫為598元。趙某在瀏覽該柜臺時發現該MP4機物美價廉，于是用信用卡支付1196元購買了兩臺MP4機。一周后，商店盤點時，發現少了4000元，經查是柜臺組長標錯價簽所致。由于趙某用信用卡結算，所以商店查出是趙某少付了MP4機貨款，找到趙某，提出補交4000元或退回MP4機，由商場退還1196元。但趙某認為彼此的買賣關系已經成立并交易完畢，商場不能反悔，拒絕了商場的要求。

? 問是為重大誤解而可撤消？

例：某甲從商場購得一臺原裝進口電視機，甲并未拆開包裝。1999年10月30日甲又將該電視機轉賣給乙。乙買回后發現該電視機并非原裝進口的，而是由國內組裝。乙使用后發現該電視機視聽效果差。2001年5月乙以受欺騙為由向甲提出退貨，甲不同意。雙方發生爭議訴至法院。

?該案中甲乙之間的買賣行為不屬于受欺詐的民事行為。因為甲并未故意隱瞞真實情況，也未故意告知虛假情況。?該行為應屬于重大誤解的民事行為

例：吳生通過中介看中一套二手房，經過中介的居間服務，吳生與賣家朱生簽訂了《房地產買賣合同》，合同簽訂當天吳生付了定金1萬元，上下家對交房、付款等條款作了約定。

? 簽約一周后，吳生從購買房屋的街坊鄰居等多處得到消息說該房子“不吉利”，雖然喜歡這套房子，但迷信的他左思右想還是覺得不妥。于是吳生向中介發出書面通知，指出上家隱瞞了該套房子在一年左右房屋里連續兩人死亡的重要事實，造成了他的重大誤解，要求以此為理由解除買賣合同？

?問：是欺詐而為的還是重大誤解而為的行為，或其他

（五）顯失公正的行為——可撤消民事行為類型中的“兜底性”類型

?一方利用優勢地位，或對方沒有經驗實施的，導致雙方利益格局顯著違背公平原則的行為。

?可見，雖也是“意思表示不真實”的一種情況，但相較前述各類型，意思因素少了，而客觀利益公平性評價因素多了。

?構成要件：

1、針對有償行為

2、行為的后果是嚴重違背公平原則，一方取得暴利，而對方遭受重大損失

3、造成上述惡果的直接原因是，一方利用自己的優勢地位，或利用對方沒有經驗

注意：雖然利用自己的優勢，卻不是直接的脅迫； ；利用對方沒有經驗，卻不存在故意欺詐對方的情節；沒有經驗的一方也沒有對行為性質有重大誤解；而且沒有經驗一方一般也存在某些急需擺脫的現實困難，但這些困難還達不到“危難”的程度。

例：正在準備高等教育自學考試的吳某通過BBS發帖，找到某大學的大四學生李某，聘其輔導自己的考試課程。雙方簽協議約定，終止家教的唯一條件是：吳某通過高等教育自學考試物理課程的考試，另外，單方終止協議要賠違約金10000元。上了幾次課后，吳某訴至法院，認為李某以事務繁忙為由拒絕授課，屬單方違約行為，要求其支付10000元違約金。李某則認為，吳某以欺詐方式簽訂該協議，應屬無效。

?南開法院審理后認為，吳某8年未過考試，要求2個月內教會，該協議顯失公平，對其訴請，予以駁回。

（六）可撤消行為的效力

1、相對的有效性——在撤消以前，是名義有效的民事行為；但一經撤消，將上溯至行為成立時無效；而在撤消權除斥期間內沒有撤消的，該行為成為絕對有效的法律行為

2、撤消權的行使

（1）權利的主體，利益遭受或者可能遭受損失的人（2）變更請求權與撤消請求權的選擇適用

撤消權原則上是對受害人的救濟手段，但也要防止被濫用來作為過度報復、泄憤的工具，法律對撤消權的行使設定了限制

? A、撤消權必須通過法院或仲裁機構行使，由這些機構判斷是否符合行使撤消權的構成要件

? B、撤消權只能通過上述機構行使一次，已經撤消的行為不得再要求變更，已經變更的行為同樣也不得要求撤消 ?C對“變更行為效力”的訴訟請求，只要符合撤消權行使的條件，法院必須作出變更性判決。但對于“撤消行為效力”之訴訟請求，即使審理查明存在撤消權之要件，法院也可酌情改判為“變更”

3、撤消權的消滅

因行使一次而消滅

因拋棄，如明確表示不行使撤消權

因經過一年除斥期間不行使而消滅

除斥期間的開始：

《合同法》：自知道民事行為可以撤消之日

《民法通則》：自行為成立之日

三、效力待定的民事行為

導致效力待定的民事行為生效要件方面的瑕疵，發生在主體要素上——缺乏行為能力，或代理權，或處分權

（一）四種類型

1、無權處分

?例：西集鎮農民王某1992年出村工作，2000年，王某父親、母親分別去世，在西集鎮留有一處房屋，王某僅有一兄弟，2001年王某兄弟在王某不知情的情況下，將父母留下的房屋贈與給本村農民張某，簽訂贈與合同當時未辦理登記手續。2005年2月，王某回老家時候得知此事，2006年10月，王某欲起訴要回該處房產。

?本案中，王某父母死亡后，沒有留下遺囑，按照法定繼承，王某和其兄弟平分遺產，在沒有分割的情況下，該處房屋屬于雙方共有。

?王某2001年贈與該房屋，但是并未經登記機關登記過戶，該房屋物權并未從王某和其兄弟處轉移至張某，根據該贈與合同，張某對該房屋只享有債權請求權，并不享有物權。

?根據我國《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同和取得處分權的，該合同有效。2001年王某兄弟未經王某同意將房屋贈與給張某的行為，屬于效力待定的贈與合同，王某現主張不同意贈與合同，則該合同無效。

2、無權代理

?2007年10月，某書畫裝裱店與著名書法家趙某簽訂了一份委托書法作品創作合同。雙方約定，趙某在20088年2月以前交付裝裱店20副對聯作品，裝裱店支付趙某5000元報酬。2007年12月，趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創作，于是他委托自己的兒子代為書寫了全部對聯，以此交付裝旅店，裝裱店支付了全部報酬。但是不久裝旅店感到作品風格與趙某不同，遂請專家作鑒定，結果發現屬他人作品。

?問 1．趙某能否委托他的兒子代理其創作? 2．趙某兒子的行為是否屬于無權代理? ?

3、未經債權人同意，債務人將債務轉與第三人承擔

?例 ：老李的兒子病重住進了醫院，眼看著自己欠鄰居老王的一萬塊錢就要到期了，但他由于營不善，根本沒有錢還債，并且自己的兒子生病還等著用錢。一天，他的表姐趙某來看他，老李把情況一說，趙某表示愿意老李還了這筆債務，并與

老李簽定了債務承擔協議。但是并沒有征得老王的同意。

?（1）債務承擔協議有效嗎？為什么？

?（2）如果老王同意的，但是事實上趙某并沒有清償到期債務的，問老王須向誰主張違約責任？請說明理由。?

4、限制行為能力人進行的超越行為能力的，又未得到監護人事先特別授權的行為

?王某患有精神病，是限制民事行為能力人，其夫張某不愿再與其共同生活。于是哄騙王某一同到婚姻登記機關辦理了協議離婚手續，登記機關未能發現王某的病況，便給雙方頒發了《離婚證》。王某之母得知后，認為在雙方的財產處理上明顯對其女兒不利、不公平，于是要求登記機關收回離婚證?；橐龅怯洐C關經審查屬實，宣布離婚無效，收回了雙方的《離婚證》。例：2000年9月20日，趙慶（15歲）將自己的摩托車專賣給了同村的宋泉，雙方約定價款為13300元，宋當天便付給了趙1000元，并約定剩下的價款分別給付?？墒侨旌?，宋卻以“不想要了”為由將該車退還給了趙，并要求趙將其先前給付的1000元退還，趙認為宋的行為給自己造成了巨大的經濟損失。于是，趙一紙訴狀將宋告至了河南省新鄉市紅旗區法院，要求法院判決宋向其給付12300元余款。

?被告宋泉在購買原告趙慶的摩托車時年僅15歲，依據《民法通則》第12條之規定，“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”，因此，別高宋泉屬于限制民事行為能力人。根據《合同法》第47條之規定，“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認”。

? 該案中的原告趙慶在與被告宋泉訂立買賣合同時，并未要求被告宋泉的法定代理人予以追認，而且二者所訂立的合同并不屬于“純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同”，故原告趙慶與被告宋泉之間訂立的摩托車車買賣合同為無效合同。

（二）效力待定行為的“效力”

? 可能無效、也可能有效的不確定狀態，需要由追認權人事后追認、否認等使其效力確定。?

（三）追認權的行使

1、追認權是一種形成權，且無須經過特別法律程序

2、行使的對象——效力待定行為的相對人，而不是主體條件存在瑕疵的人 ?

3、行使的主體——有補足行為人主體條件瑕疵的能力的第三人

? 4、行使的方式

?（1）追認——合同法：須以明示方式而為；民法通則中規定，被代理人知道行為人為無權代理不表示反對的，視為同意。

?（2）拒絕——A、明確拒絕追認

? B、默示追認——合同法：相對人催告追認權人在合理期限內追認，而追認權人保持沉默的，視為拒絕 ? 拒絕的效力

（四）相對人的催告權與撤消權

為平衡追認權人之大權而設相對人 的催告權與撤消權

1、催告權——催告追認權人在合理期限內行使追認權的權利。

2、善意相對人的撤消權

行使時間：追認權人追認以前；行使條件：A、相對人善意，對對方主體不合格不知曉也不應當知曉，B、尚未行使催告權

這里的撤消權與可撤消行為中的撤消權的最大區別——無須通過法院等機構行使 第七章 代理 第一節 概述

一、代理制度的產生

代理制度起源于羅馬法上無獨立人格人——奴隸、家庭子女，與奴隸主、家長的名義從事民事活動的方法。

在今天的民法中，代理制度是平等民事主體之間相互幫助，彌補或增強他人行為能力的手段

二、概念與特征

（一）概念

1、民法通則：行為人以他人名義實施的，法律效果直接歸屬他人的民事法律行為——直接代理

2、未來民法典： A、直接代理

B、間接代理——代理人為被代理人利益，以自己名義與第三人實施的法律行為

例:某甲有自行車一輛，因為自己不喜歡便委托車行寄售。于是車行以自己名義賣給了某乙。

? 例:某甲請朋友某乙幫助其購買四組彩票，并給了某乙八元錢，讓某乙隨便幫著編號碼。后來，某乙幫某甲購買的一組彩票居然中了獎。本事例中的幫助他人代為購買彩票實際是一種不公開委托人本人的間接委托代理。

（二）直接代理的特征

1、為被代理人利益，以被代理人的名義從事民事活動

2、代理人須同第三人進行法律行為

反之，無第三人的單純幫助行為不是代理行為

例:李某請張某用其的拖拉機為自己耕地若干,并支付一定報酬.在此,因其行為不設計第三人,而不由代理制度調整.3、代理人在授權范圍內獨立為意思表示

反之，行為人沒有完整意思表示資格的行為，不是代理行為，如 A、居間行為

例:某甲急需裝讓一臺鍋爐，委托某乙尋找買主，并答應事后給乙2000元。某丙得知后，主動要求從中幫忙聯系并很快找來買主某丁，某丁以8萬元買下了這臺鍋爐。某丙事實上促成了居間合同成立，有權依照居間合同的上述規定獲取報酬。因甲丙間并未約定報酬，故可根據丙的勞務合理確定。甲曾經許諾給乙2000元報酬，故可以認定該數額為合理報酬。B、傳達行為 C、見證行為

?E、行紀

?以自己名義從事受托活動，法律后果先自行承擔，再依據與委托人間合同移交委托人。?

4、被代理人須對代理人的代理行為直接承擔“責任” ? 注意：這里的責任是廣義的“責任”，是指代理行為引起的一切法律后果。? A、代理行為是法律行為時

? B、代理行為是其他效力狀態的民事行為時——與我國代理制度的概念有矛盾 ?代理制度應是針對代理行為——“廣義的法律行為”的法律效果的傳遞機制。

例：某甲在公司里負責后勤采購。不久前，公司要購買8臺筆記本電腦，他便到一家電器商場選購。正巧商場在搞抽獎促銷活動，某甲抱著不妨試試看的心態參加抽獎，沒想到竟然中了一臺數碼攝像機，大個餡餅砸到了自己頭上，某甲喜出望

外。公司經理某乙很快得知了，認為該攝像機應屬公司。爭議：歸公，OR歸私？

?法院：某甲作為公司采購員，為公司購買筆記本電腦確是職務行為。按照法律規定，一個單位員工的職務行為，當其發生民事責任時，其責任需要由單位承擔。某甲購買電腦參加抽獎所得的攝像機，在法律上來講是屬于所購電腦的孳息，是額外的利益，這個利益應該屬于電腦的所有權人也就是公司。

（三）直接代理的淡化

?在直接代理基礎上，逐步淡化代理人的對外公告程度，次第削減“以被代理人名義”，而成所謂“間接代理”，再次第增強受托人行動獨立自由度，而更發展到“行紀行為”。我國合同法上的體現

?我國《合同法》第402條（隱名代理）、403條（不公開代理人身份的代理）421條（行紀）形成了一個序列（加上舊有的直接代理）。

?合同法第402 條規定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人（做直接代理看待）,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。不公開代理人身份的代理

?第403 條又規定:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

?受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯”。

?合同法第421 條規定“行紀人與第三人訂立合同的,行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的,行紀人應當承擔賠償責任,但行紀人與委托人另有約定的除外”。同時合同法第423 又規定:“本章沒有規定的,適用委托合同的有關規定。

?可見，行紀與不公開代理人身份的代理，在于其承擔后果的直接性。

三、代理的適用范圍

（一）代理法律關系主體的范圍 ?

1、被代理人

2、代理人，原則上要求是完全行為能力人，但對于無行為能力人與限制行為能力人進行的民事行為，并不能說這些就不是代理行為，不適用代理制度調整，所引起的法律后果就不能直接轉移到被代理人頭上去。只不過這時轉移的法律后果可能是有效行為，也可能無效行為、效力待定行為的效力狀態

?注意:法律規定只能由特定民事主體代理的行為，不能由其他人代理。例如，專利代理、進出口代理、出版代理等業務，只有國家批準的特定機構才能代為進行。又如，企業可以委托銀行或其他金融機構代理發售債券，但非金融機構或者公民

個人不得經辦企業債券的代理發售和轉讓業務。

（二）代理行為的范圍的除外——不可代理的行為 ?

1、違法行為不得代理

對這一說法要辯證的看待：代理人知道代理事項違法而繼續代理，或被代理人明知代理人違法而為不反對，則二者對外承擔連帶責任——與代理制度之特征有別

?例:張某委托李某為其銷售一批香煙,但李某后來查知,張某的煙草經營許可證系過期廢政不變造而來,但仍因高額勞務費而繼續代理,并與王某簽定買賣合同.交貨后后因工商部門發現張某為無照經營而沒收了全部香煙，對王某的損失，由誰承擔責任。

?某甲委托房屋中介乙為其銷售舊房一棟，為多提取中介費，乙捏造該樓為著名歷史人物舊居，由此賣得高價，甲知道此事但并未出面澄清，后買主丙以欺詐為由要求撤消合同，問此法律后果又誰承擔？

? 但對于代理人不知道代理事項違法而為，或者被代理人不知道代理人有欺詐、脅迫等手段，是否也要求代理人與被代理人對外承擔連帶責任？

? 非也，此時仍由被代理人直接承擔法律后果（無效、可撤消與變更等），如果違法活動過錯在代理人，可嗣后向代理人追償。這仍然體現了非法行為之“可代理性”

?例 張某委托李某為其銷售一批香煙,但李某不知張某的煙草經營許可證系過期廢政不變造而來,并與王某簽定買賣合同.交貨后后因工商部門發現張某為無照經營而沒收了全部香煙，對王某的損失，由誰承擔責任。

?某甲委托房屋中介乙為其銷售舊房一棟，為多提取中介費，乙捏造該樓為著名歷史人物舊居，由此賣得高價，甲不知此事，后買主丙以欺詐為由要求撤消合同，問此法律后果又誰承擔？

2、有人身性質行為的不可代理

有人身性質的行為，要求行為人自己為意思表示，所以雖然允許他人的某種幫助，但不得是代理行為這樣的“獨立意思表示”。

A、法定不得代理的行為：結、離婚，收養，立遺囑，立遺贈撫養協議 B、當事人約定明確排除代理制度可適用性的

C、事實行為，一般不代理，原因在于法律不考察當事人效果意思，而代理制度的法律后果顯然要求考察代理人的行為意思

例：某甲弟弟某丙從外地來找某甲，到了寢室，發現某甲不在，于是某甲寢室同學某乙代為某甲請了某丙吃飯。

?著名畫家某甲應書畫愛好者某乙之約，答應為其創造一幅油畫。后來，某甲生病住院。于是某甲徒弟某丙代為師父替某乙創作了相同題材的油畫。

?某甲偷得電腦幾臺，某乙知道后，以某甲名義為其銷售。

?某甲與某丙素來不合，某乙于是受某甲之托代為某甲 打了某丙一頓。?

四、代理的種類

（一）依代理產生的法律原因不同分為

1、委托代理——依被代理人的代理授權而產生的代理

區別：委托代理授權 委托代理的基礎

法律關系

判斷一個行為人是不是合格的代理人，有沒有代理權，不是看他與被代理人之間有沒有基礎法律關系，而是看存不存在代理授權行為。

2、法定代理——法律直接為行為能力欠缺者規定代理人的情況 ?比較 法定代理 監護

對外之代理權的取得 內部基礎法律關系

3、指定代理——法定代理的特殊產生方式，正如指定監護是在有法定監護資格的人中依法指定產生一樣

（二）依代理人之數量

1、單獨代理

2、共同代理

（三）依代理權限范圍之大小

1、概括代理——一般代理，不是指“全權”代理，非重大事項的代理

2、限定代理——特別代理，是指對重大事項須特別授權才能進行的代理，如事實或法律上處分財產，在訴訟中承認、放棄、變更訴訟請求等。

（四）依代理人選任人的不同

1、本代理——被代理人選任的代理人而進行的代理 ?

2、復代理——代理人以自己的名義選任 代理人

（1）特征：A、代理人以自己名義委托代理人

B、代理人轉托之事項正是被代理人對其托付之事

C、復代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，其所進行代理行為應以被代理人名義，引起后果由被代理人承擔。

例：甲委托乙到A市購買茶葉一批，乙到A市后即將代理權轉委托給好友丙，丙買到茶葉后交予乙，乙再交給甲并說明了丙代為買的情況。

甲未說什么，但接受了茶葉。復代理成立

?（2）復代理之成立要件：

A、正常情況下，須被代理人事先對代理人“復任權”進行授權，或者事后對其選任復代理人之行為進行 追認，否則法律后果由代理人自己承擔

例：甲委托好友乙在春節回家前代買茶葉10斤，并交乙5000元。乙回家發現，適逢家鄉不產茶葉，于是告之甲。甲稱可留下錢托人以后代買。乙將買茶葉之事托于丙，丙應允。于是乙將5000元錢交給丙?？紤]下列情形：丙拿到錢后回家路上遭搶劫，5000元損失誰擔? ?或者是丙拿到錢后逃之夭夭，損失誰擔？

?假設丙從未見過茶葉，在買時被欺詐，買到了10斤芝麻葉而非茶葉，法律后果誰擔？

?假設丙因未見過茶葉怕買錯，而委托自稱見過也喝過茶葉的丁代買，丁卻把金銀花誤當成茶葉而大量購買，這是否構成重大誤解，這一后果，由誰承擔？

? B、緊急情況下的復任權

因緊急情況，代理人不能辦理代理事項，而又通訊聯絡中斷，無法與被代理人聯系，如不及時轉委托他人繼續代理，將會給被代理人造成損失或擴大損失的。則無須被代理人的事先授權與事后追認，法律后果也直接由被代理人承擔。例：甲委托乙到A市處理一批時鮮果品。乙到A市后水土不服得重病住院。適逢盛夏，若不及時處理，該批果品面臨壞掉危險，而乙又聯系不上甲，無奈之下，乙委托好友丙代為處理果品銷售事宜。事后，甲以賣價太低為由表示異議，拒不接受售賣貨款。問復代理是否成立。

例：張某是甲公司業務員，到B市為公司采購一批礦工夏季勞保用品。但其才到B市就發生車禍住進醫院，住院期間與多次聯系其上司銷售經理，要求另派業務員，卻因業務經理更換手機號，而未聯系上。眼看夏季到來，為保證，礦工安全，張某委托醫院結識的清潔工李某代為采購。李某完全不識貨而被欺詐。所買勞保用品全為翻新之舊貨，根本無法保障生命安全。甲公司決絕接受該批貨物，問法律后果誰承擔？

?（3）復代理的法律效力

A、法律后果直接由被代理人承擔

B、代理人對所選任復代理人有“代理適合性”的擔保，所以如果復代理人的過錯（如欺詐行為對方），導致被代理人承擔了不利后果，則代理人與復代理人對被代理人嗣后承擔連帶賠償責任。第二節 代理權及其行使

一、概念與性質 ?

二、產生

三、代理權的行使

(一）概念——代理人在代理權限范圍內獨立為意思表示的行為過程

（二）代理權行使產生的效力

1、代理行為本身的效力——只關注代理人的具體行為，用法律行為的生效要件評判其效力狀態

2、代理行為本身效力對被代理人的約束力——只關注是否存在一個代理關系，令第一層次的法律效力得直接、單獨約束到被代理人

（三）代理權行使中的禁止性規定——一旦違反，將使法律后果無法當然由被代理人單獨對外承擔——不能一概叫代理行為無效

1、禁止自己代理、雙方代理

?例：甲授權某乙買入一臺設備（授權價格不能超過100萬元），某乙擁有該設備，于是以80萬元的設備銷售給甲，這是屬于代理他人與自己簽訂合同。

?例：如果某乙受甲的委托買入一臺機器設備（授權價格為80－100萬元），同時某乙又受丙的委托賣出一臺機器設備（授權價格為80－100萬元）。如果乙分別以甲、丙的名義簽訂了98萬元的買賣合同，則乙的行為屬于濫用代理權。

?是代理權濫用的行為，視為無效代理。

?在未來民法典中視為無權代理——效力待定的代理，由不知情的被代理人行使追認權。

2、禁止代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益

?某甲與某乙都是某公司職員，兩人同住一個宿舍。因工作需要，公司委派某甲去駐外辦事處工作。某甲臨行前，將自己一臺大彩電委托某乙保管和使用。三個月后，某甲告知某乙電視機可以適當價格賣掉。某乙弟弟某丙得知此事，表示想買。于是某乙與某丙商量，某乙打電話告知某甲電視機顯像管出了毛病，圖像不清，某甲答復可以低價賣掉。某乙便以100元賣給了某丙。

?代理對某甲無效，且構成共同侵權行為，代理人與被代理人向被代理人承擔連帶責任

3、禁止違法代理

? A、被代理人與代理人間存在共同過錯的，對第三人承擔連帶責任

? B、無共同過錯的，由被代理人對外承擔獨立責任，如過錯在代理人，再向其追償。

4、禁止擅自轉委托

四、代理權的終止

注意的問題：

1、基礎法律關系的消滅是否導致委托代理權的當然消滅？

2、被代理人的死亡是不是委托代理權終止的事由？ 第三節 無權代理與表見代理

一、無權代理 ?

（一）概念與特征

? 代理人本無代理權，或超越代理權，或代理權終止后，以被代理人名義所進行的，相對人沒有理由相信其為有權代理的，從而效力待定的民事行為

例：甲委托乙前往丙廠購買男裝，乙覺得丙生產的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂貨。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。本題無信息表明第三人丙有理由認為乙有代理權。

例：甲公司業務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月分清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結賬時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。

例：甲委托外地好友乙代購藥材，匯去2萬元。因一時無貨，乙便以甲名義將錢存入銀行。乙的好友丙因生產急需用錢，去找乙，乙便拿出甲的存折給丙，由丙好友丁擔保。乙未將上述情況告知甲。后丙因生產經營不善無力還款而引起糾紛。

?分析：甲與乙委托代理有效，甲與銀行儲蓄法律關系有效，乙與丙借款擔保為無權代理，效力待定。

?(二）法律后果——效力待定的代理

?注意：這里的效力待定不是針對代理行為本身而言，而是說代理行為本身的效力后果（無效、效力待定、可撤消等），是否直接由被代理人承擔，尚無法確定。

二、表見代理——一種特殊的無權代理

代理人無代理權，但因某種可歸責于“被代理人”的原因，使善意第三人有充分理由相信對方有代理權之代理

（一）構成要件

1、無代理權

2、代理人持有使第三人合理信賴代理人有代理權的外表證據

? 證據包括，授權委托書、格式合同與被代理人的合同專用章、被代理人曾向第三人告知代理人的身份，或者向社會公告過對代理人的代理授權，卻沒有對第三人或社會公眾做相反的意思表示的

?證據在外觀上應有充分的可信度，不能存在只要加以一般注意就能發現的效力瑕疵 ?

3、代理人之所以持有有關證據，可以歸因于“被代理人”自己的在前行為

? 在前行為，即曾有對代理人的過去授權，或雖未授權，卻令代理人合法取得某些將來可用作代理權證據的書證，如將企業空白合同與專用章交他人保管，等等。

?注意，如果沒有被代理人在前行為，代理人取得證據的行為不可歸責于被代理人，則代理就不是表見代理，而是狹義無權代理。如有關證據為從“被代理人”處偷得、強得等等。

4、第三人為善意

? 第三人不知道也不應當知道代理人為實質無權。

例：甲公司經常派業務員乙與丙公司訂立合同。乙調離后，又持有甲公司公章的合同書與不知其已調離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走巨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認為該合同與己無關，予以拒絕。

例：甲公司曾委托乙負責購買某幾種原材料，后甲撤銷了對乙的委托授權，但未收回乙手中的數份蓋有甲公司及合同專用章的空白合同書。1年后，乙憑這幾空白合同書以甲公司名義與丙、丁、戊公司分別簽訂了原材料購銷合同。

例：甲公司和乙公司每次簽合同時，標的都為100萬元，由甲公司的代理人王某簽訂采購合同，2006年4月1日，甲企業突然解除對王某的授權，但甲公司并沒有及時通知乙公司，王某被解聘后，4月3日簽訂還代理甲公司和乙公司簽訂100萬元的采購合同。

?該代理行為屬于無權代理，但乙公司屬于善意第三人，代理行為應當有效。乙向甲公司發貨，甲公司應當承擔付款責任。

例：乙以甲公司的名義采取下列方式與他人訂立的合同，法律效果歸屬于甲公司的有（）。

A.乙使用偷盜的甲公司合同專用章，與善意的丙公司訂立的合同

B.乙使用偽造的甲公司合同專用章，與善意的丁公司訂立的合同

C.乙使用甲公司交給的合同專用章，超越甲公司授權范圍與善意的戊公司訂立的合同

D.乙使用甲公司交給的合同專用章，在代理權終止后，與善意的庚公司訂立的合同

【答案】CD ?

（二）表見代理的效力

1、對被代理人而言，表見代理被視為“有權代理”，被代理人不得以未授權為由拒絕承擔所引起法律后果。如果因此受到損失，可以嗣后向有過錯的表見代理人追償

2、對于第三人而言，表見代理是效力可選擇的代理 ? A、選擇為有權代理，令被代理人承擔法律后果

? B、選擇為令所謂代理人自己承擔法律后果的“狹義無權代理”——區別于效力待定的一般的狹義無權代理

第八章 時效與期間 第一節 概述

一、時效的概念與意義

? 因某一狀態經過特定時間段而依法產生一定法律效果的制度 ?

二、時效的基本分類

1、取得時效——取得實體性權利

2、消滅時效（訴訟時效）——消滅“勝訴權”，而非全部實體權利 第二節 訴訟時效

一、概念

二、訴訟時效的完成的構成要件

1、權利受到侵害，權利人可以行使救濟權而未行使救濟權

注意，怎樣才算行使了救濟權，各國規定有寬有嚴，有的要求只有行使公力救濟權——起訴——才算；而有的只要求權利人私下向義務人要求履行義務即可，如我國。

2、上述過程無間斷的持續達法定期限

三、訴訟時效完成的效力 ?

（一）依所消滅對象分為

1、消滅實體權利——喪失法律保護其利益的全部依據

2、消滅實體訴權——其合法權益仍以權利形態存在，只不過無法獲得國家強制力的保護

?2003年1月1日，甲企業從乙銀行的100萬元貸款到期，甲企業拒絕還本付息。乙銀行可以在2005年1月1日之前向人民法院提起訴訟，超過2年的訴訟時效期間的，乙銀行喪失的只是訴訟請求權，但乙銀行要求甲企業還本付息的實體權利，即乙銀行的債權并沒有喪失。

（二）依消滅后果約束當事人的主動性程度不同分為：

1、主動消滅——即無須當事人（主要就是義務人）主張訴訟時效已過的“時效抗辯”，法官得主動適用時效制度。

2、被動消滅——法官不主動適用時效制度，而是由義務人主動提起時效抗辯，經審理時效確實完成而判決引起效力——我國采取的模式

例：張某欠李某的1萬元債務于2006年8月1日到期,后來因例某出國學習,一直未為催要。后李某于2008年10月1日回國，向張某催要，張某一再找出各種理由要求延遲。于是李某在2008年11月1提起訴。在法庭上張某承認債務，并表示愿意履行，雙方達成調解協議，張某當庭支付了8000元，李某則表示剩余不再要求償還。

?但后來張某回家學了民法，發現此案已過訴訟實效，自己白還錢了，于是要求主張調節協議無效。李某對此非常生氣，于是要求張某繼續償還剩余的2000元，問雙方的請求如何處理？

四、時效利益的放棄

（一）時效利益，是義務人因訴訟時效經過，權利人喪失法律救濟能力，自己豁免于法律強制，而得繼續保有加害行為所取得的利益，它雖不一定合理，但卻合法。

（二）時效完成前禁止預期放棄將來之時效利益，但時效完成后，卻允許獲益者自愿放棄。一旦放棄，則將來不得再行使時效抗辯

五、被動模式下時效抗辯權的行使

（一）行使之主體——各種侵害權利人權利的人

（二）抗辯權行使之方式——于法庭上、訴訟中提出，才能產生權利人期待的法律后果。私下的抗辯權非為法律禁止，只不過不能帶來使權利人勝訴權消滅的后果。

例：甲乙之間的債務關系已過訴訟時效，債務人甲多次對乙明確表示，因兩家上輩人的冤仇，自己死也不履行債務。于是乙起訴甲。在法庭上，甲對乙破口大罵，侮辱起先輩，表示因為家族冤仇自己鐵了心了決不履行，抄家也不怕。

?法院在查明事實基礎上，判決甲敗訴，賠償。問此判決正確嗎？ ?

（三）誠實信用原則對時效抗辯權行使方式的限制

第四篇：2018中國政法大學考研 —— 民法考研經驗談

2018中國政法大學考研 ——

民法考研經驗談

一、民法復習總談

民法，多么厚的一本書，多么花時間的一門學科，多么坑爹的一門！其實呢？真不然！這門多學科里面，民法絕對是非常容易得分的一門學科。一來，民法的考察，不像憲法法理，記憶的知識點比較多，它很注重理解。無論物權也好，債法也好，侵權合同也罷，每年幾乎都會有案例的試題考察。我覺得這對于參加過司法考試的同學來說，選擇簡直就是小菜一碟。民法這本書，說實在的編的絕對夠得上精品教材，無論學者觀點還是對于大陸法系尤其是德國法系的引述都是很全面的。會看書的同學會有這樣的體會，仔細看了兩遍民法之后，就覺得其實這本書的重點部分很突出，也幾乎都在教材中體現出來了。舉個例子，民事法律行為絕對重點，有關民事法律行為的種類，意義，書上說的很詳盡，再看看合同法部分，有沒有發現。合同的種類是不是與民事法律行為的種類很相似呢？甚至無效合同，可撤銷合同也是與無效的民事法律行為，可撤銷的民事法律行為的緣由也大體相似，這就要求我們在復習的時候注意前后比較。其實，民法的考察，縱觀歷年真題，無非就那么幾種題型，簡答很注重考察比較型的試題，什么無效合同與效力待定合同的區別，除斥期間與訴訟時效的區別，相鄰關系與地役權的區別，以及合同法分則部分各種合同之間的區別吧，我只是舉個例子，凡是教材中列出來的有關各種民法術語概念的高碩教育新祥旭考研www.tmdps.cn

比較，絕對是重點，一定牢固記憶。民法的案例，喜歡考察，民事法律行為與合同，債法，希望大家對這幾章注重理解。必要的時候可以結合著司考試題進行演練。最后，說一下，民法這本書的重點吧，其實整本書一定要結合法大民法的特點，法大無論是王衛國老師也好，劉家安老師也好，甚至已經歸隱的江平老爺子，都很推崇德國法。這就決定了，復習的時候也要注重復習物權法。這是代表。整體上來看，除了婚姻家庭繼承，整本民法書都需要好好理解。

二、專業指導經驗-學習方法：

（一）參考書的閱讀方法

1.目錄法：先通讀各本參考書的目錄，對于知識體系有著初步了解，了解書的內在邏輯結構，然后再去深入研讀書的內容。

2.體系法：為自己所學的知識建立起框架，否則知識內容浩繁，容易遺忘，最好能夠閉上眼睛的時候，眼前出現完整的知識體系。

3.問題法：將自己所學的知識總結成問題寫出來，每章的主標題和副標題都是很好的出題素材。盡可能把所有的知識要點都能夠整理成問題。

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（二）學習筆記的整理方法

1.通過目錄法、體系法的學習形成框架后，在仔細看書的同時應開始做筆記，筆記在剛開始的時候可能會影響看書的速度，但是隨著時間的發展，會發現筆記對于整理思路和理解課本的內容都很有好處。

（三）真題的使用方法

認真分析歷年試題，做好總結，對于考生明確復習方向，確定復習范圍和重點，做好應試準備都具有十分重要的作用。分析試題主要應當了解以下幾個方面：命題的風格（如難易程度，是注重基礎知識、應用能力還是發揮能力，是否存在偏、難、怪現象等）、題型、題量、考試范圍、分值分布、考試重點、考查的側重點等。

考生可以根據這些特點，有針對性地復習和準備，并進行一些有針對性的練習，這樣既可以檢查自己的復習效果，發現自己的不足之處，以待改進；又可以鞏固所學的知識，使之條理化、系統化

2.做筆記的方法不是簡單地把書上的內容抄到筆記本上，而是把書上的內容整理成為一個個小問題，按照題型來進行歸納總結。

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三、專業課全年復習規劃

1.基礎復習階段

著重基礎知識的系統理解和梳理。該階段要保持踏實認真的態度，深入研修。建議復習專業課時可以交叉進行，一天可以看兩門專業課或更多?？山惶孢M行，減少疲勞，提高效率。

該階段可以認真聽聽輔導班的課，仔細看書，做好筆記，增進對專業課知識的理解。

2.強化提高階段

該階段要對照真題進行復習，深入分析考點，對重難點進行反復的研究。在這個階段的復習中，需要把在基礎復習中看過的書的內容進行整合，內化成自己的東西。該階段要大量地做練習，并在做練習的過程中找出復習中存在的不足之處，檢驗自己知識點掌握的程度，并且要反復地看書，消化考點。通過強化階段的學習，要達到的預期效果是完全掌握了各個知識點，能熟練應用這些知識點去解決實際問題！

該階段要背誦和記憶相關概念和理論。

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3.沖刺階段

找出對自己來說價值最高、效率最高，也就是腦力活動的最佳時間段，把重點的。難度大的任務盡量安排在這一時間去做。由于考試時間是第一天上午政治，下午英語，第二天上午專業一，下午專業二，所以在復習時可以適當的根據考試時間來調整自己的復習時間。同時要在后期進行模擬考試，主要練習自己的答題速度，因為專業課考試看似題目不多，但是需要寫在答題紙上的字數要求有很多，大部分考生都反應考試時間不夠或相對比較緊張，因而平時一定要加快自己的答題速度。在沖刺階段，最好要總結所有重點知識點，查漏補缺，回歸教材。溫習專業課筆記和歷年真題，做專業課模擬試題。調整心態，保持狀態，積極應考。

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第五篇：中國政法大學考研經驗談+民法

中國政法大學考研經驗談--民法篇

民法體系博大精深，07年物權法的通過與實施，更加完善了這一體系。主要就是包括總論（以民法通則為核心），物權（以物權法為核心，擔保法為輔），債（以合同法為核心，包括合同、不當得利、無因管理和侵權），親屬繼承（婚姻法和繼承法）。從歷年的考試來看，對民法的考查極具理論性，在所有的專業課考查中也是理論性考查最強的，這從07年的考研試題中可窺見一斑。另外一個，民法考查主要集中在總論和債之中，物權法是其次，再其次是親屬繼承。針對以上情況，我認為民法的復習應注意以下幾點。

一、體系復習，書本為主，法條為輔。上文已經說了，民法是極具體系的。今年的物權法的頒布更加完善了這一體系。因此，在復習的過程中就必須用總則的理論來指導分則的學習。在前期的復習過重中，如果進展順利的話，這一時期就應該進入整理民法體系的時期了。可以自己列一個提綱，對著提綱來自己復習，這樣就能較好的把所有的知識點都整理出來，而不會有遺漏。對某些不太理解的知識，有必要的話可以聽聽老師的講解，不要偷懶??！這是講的對書本的復習，但無論如何，我們也不能對法條的照顧，但是民法法條浩如煙海，全部都掌握是不太可能的。建議重點掌握民法通則和合同法總則以及買賣合同、委托合同、行紀合同，今年同時注意物權法的新規定。

二、把握方向。由于物權法的頒布，很多同學會認為這將會是今年考試的重點。我不是考試的預測專家，所以也不能給各位說物權法今年不會是考試重點。如果從全局的角度來講，我認為不會有太大的變化。但是對于其中的一些和擔保法中不同的規定應該有所注意。擔保法中有些規定是不合法理的，在物權法中已經改過來了，最為突出的規定就是對物權行為和債權行為的區分，擔保法的規定是合同在登記之后生效，而物權法中則是沒有登記原則上不影響合同的成立和生效，這是一大突破。這里只是舉個例子，具體的不同點還要各位自己的總結。說了這么多，其實我的觀點就是不要因為新頒布了一個物權法而忽視了對其它重點的復習。

三、真題練習。我在刑法復習的建議中已經談到本人對司法考試真題在考研復習過程中的重視。與刑法一樣，司法考試真題在民法中同樣重要，尤其是總論和債這兩部分。做題目就是對自己的檢驗和發現自身的不足，同時加深自己對知識的理解。民法的司考真題很多，如果時間不夠的話可以做一做總論部分和債部分。

四、真題分析和模擬題演習。民法的可考知識點多，幾乎不會有連續兩年重復考查的，因此，對真題的分析就可以為自己大致劃出一個最基本的復習重點。模擬題不要多，只要精，這是我一貫的立場。

民法的復習雖然比較艱難，但相信很多同學會把大量的時間投入在其中，而且對民法的學習從大一開始就沒有中斷過。因此，只要在最后的時間內好好復習，民法問題不大！