第一篇：勞動爭議案件中用人單位易犯錯誤之總結

勞動爭議案件中用人單位易犯錯誤之總結 廣東勝倫律師事務所 王肇文律師

在勞動爭議案件中用人單位輸官司的比例要遠遠大于勞動者，除了用人單位存在管理不規范、違法操作等原因外，還與用人單位處理勞動爭議案件的經驗有關，往往對勞動法和勞動爭議處理的程序不熟悉，而犯一些錯誤，造成敗訴，筆者結合所代理的勞動爭議案件，進行總結歸納，以便對用人單位有一定益處。

一、仲裁請求應明確具體，不能含糊不清

在勞動仲裁申請書，主要分為三大部分，第一部分是雙方的基本情況；第二部分是仲裁請求；第三部分是事實和理由，其中仲裁請求是非常重要的一部分，但是用人單位在書寫時往往沒有引起高度的重視，或是甚至是隨意的填寫，這樣對用人單位是非常不利的。筆者所辦理的一起勞動案件，用人單位無法定理由違法解除勞動者的勞動關系，并不給予任何補償，所以勞動者提出了勞動仲裁，在提出勞動仲裁時，用人單位提出了反請求，其要求勞動者立即回單位辦理相關的離職手續，并提出在工作期間的全部資料交回單位，我方在開庭時就反駁，用人單位所提出的請求并不清楚具體，所指辦理相關的是哪些手續呢？勞動者還占有用人單位的哪些資料呢？最終勞動仲裁委員會駁回用人單位的請求。

二、收集證據應在勞動爭議發生之前，而在勞動者提出仲裁后再收集，往往難以辦到

在勞動爭議案件中其實最為重要的就是證據，所以有人說打官司，就是打證據，這說的一點不假。臺灣著名民法學家王澤鑒說，“舉證之所在，敗訴之所在”，其是從另一個角度說明證據的重要性，如法官將舉證的責任分配到一方，而其不能提供充分證據，那么很容易敗訴。用人單位取得證據應在勞動爭議發生之前或是在發生過程中，因為勞動者還在用人單位工作，如還沒有發生爭議，單位要求員工配合（如勞動合同簽字），相對來講是容易做到，同時因為還沒有形成爭議，勞動者也沒有一種抗拒的心理，所以也就容易多了。而要在勞動爭議發生后，特別是在勞動者向勞動仲裁機構已經提出申請后，用人單位再取證就非常困難了，如用人單位經常為了向仲裁機構證明勞動者沒有加班的事實，而提供考勤表，其考勤表并沒有勞動者的簽名認可（或是對考勤的確認），其難道會有效嗎？還有為了證明勞動者有違反單位規章制度的事實，而提供單位的規章制度，但是該規章制度在事前并沒有向勞動者公布和告知（包括其他員工，就是公布和告知了，但是并沒有書面簽名確認），然后事后由用人單位某幾位的員工補簽或是由工會確認蓋章，這樣的規章制度可以作為證據嗎？就是其由用人單位蓋公章，能讓人信服嗎？其最終結果因為用人單位不能提供確鑿充分的證據，而無法證明己方的觀點而說服法官，而被判敗訴。

三、用人單位的反請求明顯證據不足和缺乏法律依據，是為了提請求而提出請求，不能達到目的

用人單位在勞動案件中一般處于防御一方，也是抗辯一方，用人單位為了改變這種局面或是增加攻擊性，對勞動者施加壓力，往往提出反請求，對于提出反請求本來無可非議，也是用人單位的權利，法律上也支持，但是用人單位并非是真正意義上希望通過反請求達到牽制對方，并讓對方承擔一定的責任，而是為了提出反請求而提出，并沒有做好充分的準備，如證據準備，法律依據準備，其結果自然不能達到目的。筆者曾經代理了一起勞動者因用人單位沒有簽訂書面勞動合同，沒有支付加班費用而被迫提出解除勞動關系，并要求單位支付沒有簽訂書面勞動合同的2倍工資的賠償和加班費用等賠償，在提出勞動仲裁后，用人單位在舉證期限內提出反請求，其反請求要求勞動者因為提前離開要承擔違約金10萬元，其依據是雙方在一份崗位責任協議書中有約定，但是單位并沒有提供10萬元損失的證據，其反請求能得到支持嗎？顯然不能，我方的觀點，其10萬元違約金的約定是違反《勞動合同法》規定的，因為《勞動合同法》只規定在竟業限制條款和服務期可以約定違約金，其他情況禁止約定，其約定是無效的，再則我方是因為單位拖欠加班費用被迫解除，非自動離職，所以也和約定不相符。另外，用人單位也沒有提供充分的證據證明用人單位已經造成10萬元的損失，要求勞動者支付也是不公平的。

四、在仲裁時沒有將全部的請求提出，而在一審階段再增加請求，得不到法院的支持

勞動爭議案件中大多數情況是勞動者作為申請人提出，用人單位作為被申請人，但是也有不少案件用人單位是作為申請人提出，而勞動者是被申請人，在用人單位作為申請人提出勞動仲裁時，應特別注意在提出請求時將全部有關的請求提出，不要遺漏，或是錯誤的認為，勞動仲裁只是走過場，不重要，關鍵是在法院一審階段，如仲裁階段輸了，可以向法院提出訴訟，在訴訟時全面提出請求也沒有問題，如用人單位如此認為，就大錯特錯了，因為勞動爭議案件勞動仲裁是前置程序，只有經過了勞動仲裁前置程序，才能起訴到法院，在法院才會進行審理，如沒有經過前置程序的，一審法院往往是做出因沒有經過前置程序而駁回原告的訴訟請求。如用人單位因勞動者違反竟業限制協議書，在離職后到與用人單位有競爭關系的單位就業，原來的用人單位就可以提出勞動爭議，要求勞動者承擔違約責任，但是因為用人單位對法律的錯誤理解或是疏忽，并沒有同時提出損失賠償的請求、交還有關資料的請求，或是沒有追加勞動者所重新就業的單位為被申請人，而在一審時再提出，法院對于這種情況是不會處理的，而會駁回用人單位的新增加的請求，其實用人單位還要知道一點，因為在仲裁階段已經不收取仲裁費用，而在訴訟階段也只收取10元的訴訟費用，所以訴訟成本幾乎是零，也就不用擔心不支持的請求可能需要承擔的訴訟成本風險的問題了（原來仲裁費用是按照標的金額收取，如提出的一方敗訴，需要承擔仲裁費用。）

五、用人單位所提供的證據應進行認真審查，如對己方不利，不應提供

勞動爭議案件中不管是勞動者還是用人單位均會向仲裁機構提供證據，以證明己方的觀點，反駁對方的觀點，以達到勝訴的目的。但是在提供證據前應對所提供的證據進行全面的審查，如在其中有對己方不利之處，應仔細思考，權衡利弊，決定是否應該提供。因為這種己方所提供對己方不利的證據所確認的事實法律上稱為自認，這種事實的確認是毫無異議的。如有一宗勞動案件，因為用人單位拖欠某勞動者的工資，并在任職期間沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，而且無故解雇了該勞動者，所以勞動者提出了勞動仲裁，用人單位在開庭舉證時為了證明勞動者在用人單位工作期間吃喝報銷，侵占公司的錢財，提供了在單位的報銷單，但是其中有兩張報銷單寫明該員工的職務是總經理，而這些事實對方在開庭時并不承認，其目的是希望說明我方當事人只是一般的銷售人員，工資待遇只是底薪加高提成，來否定勞動者所提出的在單位任總經理并有較高的固定的工資待遇，并沒有提成，也非一般銷售人員，其證據的提出顯然就對用人單位不利，增加用人單位的敗訴的成分。

六、仲裁裁決后勞動者認可了仲裁裁決的部分裁決，部分不認可提出起訴的，用人單位也應同時提出訴訟，否則放棄訴訟的權利 在勞動仲裁裁決后，用人單位對仲裁裁決結果，并非完全認同，但是為了息訴考慮，而放棄提起訴訟的權利，但是作為勞動者并沒有意愿與用人單位達成和解協議，而是繼續提出起訴，實際上對用人單位不利。如勞動者因加班費用、工資、經濟補償金、額外經濟補償金等提出勞動仲裁，勞動仲裁支持勞動者部分請求，裁決為：

一、要求單位支付2萬元加班費用（部分）；

二、要求單位支付經濟補償金1萬元，其他請求沒有支持。勞動者并不服裁決，向法院提出訴訟（單位不起訴），其訴訟請求與仲裁請求相同，而用人單位認為既然勞動者提出請求，已經啟動了訴訟程序，仲裁裁決就不生效了，用人單位也不需要對裁決結果進行執行，其實用人單位的理解不完全正確，在勞動者提出訴訟請求的同時，用人單位并沒有提出請求，其實質是用人單位放棄了訴訟權利，那么一審法院的判決，是在仲裁裁決的基礎上來判決，也就是仲裁所支持的3萬元裁決一審法院是會維持的，再看勞動者其他部分請求是否合法，是否有事實依據，而如用人單位對該裁決確認的3萬元提出抗辯或是找到什么新證據，法院也不會認定，其結果當然是對用人單位不利，所以如在這個時間用人單位提出與勞動者調解，一般只能在仲裁裁決結果的基礎上進行賠償，才可能達成協議。以上幾點，只是其中的部分問題，起到拋磚引玉的作用，以引起用人單位的足夠重視和思考，用人單位可在實踐中不斷摸索和總結，以達到辦理勞動爭議案件的水平不斷提高和完善。

第二篇：企業改制中勞動爭議案件問題之淺析

淺析企業改制中勞動爭議案件法律問題

鄭州大學在職法律碩士09級一班焦靜霞

引言

隨著我國市場經濟體系 的不斷完善和經濟結構調整步伐加快，企業通過破產、重組、分立、合并等方式轉換經營機制，優化產業結構，實現資源的合理配臵，使企業重新充滿生機和活力。在企業進行改制的過程中，必然會涉及多方利益沖突，由此所引發的因變更、解除勞動合同及下崗、內退、買斷工齡等勞動爭議糾紛不斷出現。依法及時、妥善處理好特定歷史時期勞動爭議案件，不僅是維護勞動者合法權益，推進企業改革重要任務，同時也是法院工作的重要部分。但司法實踐中對于涉及企業破產等改制中的勞動爭議糾紛的有效解決存在諸多困惑。本文試結合審判實踐就企業改制中勞動爭議案件所涉法律問題淺談個人不成熟的觀點：

問題提出

案例1：1980年原告章某被招為鋼圈廠正式職工，后又在兩個運輸公司工作，1983年調入本市二輕工業總公司勞動服務公司。該公司屬于二輕工業總公司的下屬單位。1996年勞動服務公司給原告放假。2000年該公司被吊銷營業執照。2004年市鄉鎮企業管理局改組為市中小企業服務局，其性質為全市中小企業和鄉鎮企業、城市集體企業、非公有制經濟發展服務的市政府工作部門。二輕總會所屬企業劃歸市中小企業服務局監管。章某待崗期間，多次找有關領導說明，重新安排工作，若安排不了，就給辦理下崗失業優待手續，讓章某自謀職業，但一直無果。2007年章某在與市中小企業服務局有關領導協調中得知二輕勞動服務公司在總公司改組時被撤銷。章某在經濟補償、就業、勞動保障方面的有關國家法規政策至今沒有得到享受，為此，訴至法院，1

要求市中小企業服務局支付經濟補償、養老保險費、下崗生活補助、失業補助等費用。

一審法院認為市中小企業服務局不是適格被告判決駁回章某的訴訟請求。章某不服上述至中級人民法院，二審以同樣理由駁回上訴。章某仍不服提出再審申請，高級法院撤銷一二審判決，發回重審。重新審理后的兩審判決以章某沒有證據證明雙方存在勞動關系為由駁回了章某的訴訟請求。章某仍不服，再次提出申訴。

案例2：李某于98年調入市電纜廠工作，2004年電纜廠進行改制，并根據相關文件精神及廠職代會通過了改革實施方案，之后與包括李某在內八名職工簽訂了臵換職工集體身份協議書。因各種原因電纜廠改制未成功。2005年電纜廠又召開職代會撤銷了改制過程中有關文件及職工在改制中簽訂的身份臵換協議。2006年電纜廠以快遞方式通知李某到單位報到并重新安排工作崗位（其丈夫簽收）。李某在2004年與電纜廠簽訂完身份臵換協議后即離開電纜廠出國，2008年4月回國后才得知2006年11月原電纜廠對其按自動離職處理，并停發了李某的工資和養老統籌等，并同樣以快遞方式送達，也由其丈夫簽收。2008年電纜廠進入破產還債程序。李某回國后因要求清算組履行原臵換協議，支付經濟補償金。因對補償金數額存在爭議雙方發生糾紛，李某申請勞動仲裁，2009年9月仲裁機構以超過仲裁時效不予受理，李某不服訴至法院。

一二審法院均認為電纜廠破產清算程序未終結，李某應向審理該廠破產案件的法院提出申請，判決駁回李某的訴訟請求。李某不服，向高級法院提出再審申請。

上述案例不管結果如何，但案件所反映出的問題卻令人深思。一是企業在改制過程中，企業主體一直處于變動中，這種情況下，應如何確定爭議訴訟主體？案件應當如何處理？ 二是勞動仲裁作出不予受理通知后，是否可以隨時向法院提出起訴？三是破產企業與勞動者的經濟補償金糾紛是否屬于法院受案范

圍？

分析及解決問題

一、訴訟主體問題

《企業勞動爭議處理條例》第三條規定“企業與職工為勞動爭議案件的當事人”。因此，產生勞動爭議的勞動者和用人單位是勞動爭議案件的雙方當事人。但企業改制中，因企業始終處于變動狀態，如何確定訴訟主體，存在不同意見。比如在因企業破產所引起的勞動爭議案件中訴訟主體的確定。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十條第（八）項規定，清算組可“代表破產企業參加訴訟和仲裁活動”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零一條也做了與此基本一致的規定。根據上述規定，企業進入破產程序后，依法成立的清算組織可以作為勞動爭議案件的主體參加仲裁或者訴訟。但是這種企業主體的變化可能還不止一次，如仲裁時企業還存在，訴訟時企業進入清算程序；一審是還是原企業，二審時進入進入清算階段；或一審時清算組織存在，二審時清算組解散。對于上述情形，在司法實踐中，一般的處理原則是尊重債權人的選擇。如果法院發現被告不適格，應要求原告撤訴，原告堅持不撤訴的，裁定駁回起訴。案例1中法院的處理就是遵循這個原則。理論上，類似的案件最后的結果不盡相同，也有的案件原告撤回起訴后改變主體重新起訴，二審時因主體又變化不得不再次撤回起訴，再次重新起訴。這些情況的存在，不僅浪費了司法資源，同時與處理勞動爭議案件的基本原則和立法目的以及司法所追求的效率原則相違背。《中華人民共和國勞動法》第七十八條規定：“解決勞動爭議，應當根據合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動爭議當事人的合法權益。”也基于此，我國《勞動法》關于勞動爭議解決的期限規定較為短暫。如該法第八十二條規定：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的六十日內

作出。”第八十三條規定：“勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”仲裁裁決作出后，法定的期限內若一方當事人不起訴又不履行裁決的，仲裁裁決即發生法律效力，另一方當事人可以據此申請人民法院強制執行。另外，因為主體的變化，使得勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合司法效率的原則。訴訟周期的過長與訴訟程序的繁瑣不僅增加了訴訟成本，而且直接影響當事人的合法利益，同時也浪費國家的司法資源。因此筆者認為在訴訟過程中，不一定采用由原告撤回起訴，重新起訴來解決主體發生變化的問題。在主體發生變化后，法院可以通知原告更換變化后的主體為被告，在原告更換了被告后，訴訟繼續進行，對于原告不同意更換的，再裁定駁回起訴。便于當事人訴訟，便于人民法院審理，是民事訴訟法普遍適用原則在訴訟中的具體體現。法院通知債權人更換被告，是符合民事訴訟法立法精神的。

二、起訴期間問題

我國《勞動法》規定：“勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟”。由此可知法律對勞動爭議案件當事人向法院起訴必須以仲裁前臵為條件及起訴的期間。但是在實踐中仲裁機構往往因某種原因對勞動爭議糾紛不予受理或逾期不作出仲裁。在此情況下，若法法院亦不予受理，則會造成勞動者告狀無門，合法權益得不到保障。這種情形與我國勞動法的立法宗旨相悖。雖然司法解釋作出規定，對勞動仲裁委員會不予受理和逾期不作出仲裁裁決的，當事人可以向人民法院起訴。但是法律及司法解釋對此種情形下當事人行使訴權的期間，均沒有明確規定。當事人在收到仲裁機構的不予受理通知后，多少期間內可以向法院起訴？是否可以隨時起訴亦或是具體的期間？這個問題也是司法實務中法院遇到的實際問題。各地法院認定不一致，存在不同的意見。筆者查閱了相關案例，目前大致存在三種觀點。一是認為不應受理。理由

是勞動仲裁委員會所作的不予受理通知書，等同于仲裁裁決書，應當適用《勞動法》第八十三條規定的起訴期間。二是認為應當受理。理由是不予受理通知僅是形式審查，對勞動爭議沒有進行實體審理，當然不同于勞動仲裁機構對實體作出處理的裁決書。法院在法無明文規定的情況下，應當受理。三是認為應適用《民法通則》規定的二年的訴訟時效，若當事人行使權利是在知道或應當知道自己的權利被侵害二年內提出則應當受理。筆者對上述三種觀點均不贊同，因為不予受理通知是形式上的審查，僅是程序上的審查，類似于《民事訴訟法》中規定的法院不予受理的裁定。因此筆者認為法律應當明確規定對不服勞動仲裁部門作出的不予受理通知的起訴期間。沒有明確規定的情況下，只要符合民訴法第一百零八條規定，法院就應當予以受理，以切實保護當事人的訴權。

三、經濟補償問題

企業進入破產程序，必然涉及多方利益的沖突。破產清算程序實際上就是破產企業解決債權人之間的利益沖突問題的途徑。但是債權人在破產財產的分配中因基于合同或者其他法定原因而處于不同的地位，享有不同的權利。有些債權人基于法定原因享有優先受償權，有的債權人則是享有普通受償權等等。出于以上的原因，《中華人民共和國企業破產法》第一百三十二條規定：“破產企業在本法公布前所欠職工工資、醫療保險、傷殘補助等費用，應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定的應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條規定清償后不足以清償的，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償權。”因此，企業進入破產程序后，清算組負責對破產財產的處理和分配方案。上述案例2中，李某所要求的經濟補償金應當屬于破產財產分配范圍，其應當向審理破產案件的法院提出申請

第三篇：用人單位如何避免勞動爭議

構建和諧勞資關系

----用人單位如何避免勞動爭議

勞動爭議是用人單位經常遇到的難題，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的實施，有成倍上升的趨勢。勞動爭議案件，用人單位敗訴率特別高。用人單位因為勞動糾紛敗訴，其損失不僅僅是支付一定的經濟補償、賠償費用，還有因為應訴而發生的人工費、交通費、會議成本、時間成本等費用，而且還有因此可能導致勞資關系對立、惡化。如何避免勞動爭議，是用人單位經營管理者追求的目標。本文根據對眾多勞動爭議糾紛案件的分析和研究，提出了用人單位在勞動用工管理中應重點注意的幾個問題，但愿能幫助用人單位加強人事管理工作，不斷完善人事管理制度，構建和諧勞資關系。

一、簽訂書面勞動合同。有些用人單位為了逃避勞動合同的約束，不與勞動者訂立勞動合同。這種做法是不可取的。如果沒有訂立勞動合同，勞資雙方的勞動權利和義務缺乏合同依據，雙方很容易發生糾紛。一旦有糾紛，雙方各執一詞，當糾紛訴諸法律時，用人單位仍然必須承擔應承擔的法律責任。《勞動合同法》明確規定，用人單位與勞動者應當依法訂立勞動合同。不簽訂勞動合同而建立勞動關系，法律上稱為事實勞動關系。按照最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定，發生事實勞動關系爭議的，人民法院也應當受理。所以，不簽訂勞動合同并不能減輕用人單位的義務，相反卻容易引發糾紛，增加糾紛的處理難度。因此，用人單位在使用勞動者時，應當依法訂立用工合同。訂立勞動合同后因情況發生變化，用人單位應與職工就未盡事宜簽訂補充條款或者補充協議，或者就勞動合同部分條款作修改。

二、試用期間不隨意辭退員工，也不要在效益不好時隨意裁員。根據《勞動合同法》第21條的規定，用人單位在員工試用期間隨時解除勞動合同的條件是：員工在試

用期間被證明不符合錄用條件。用人單位必須舉證證明員工不符合錄用條件，否則用人單位就不能隨意解除勞動合同。用人單位在試用期間如隨意辭退員工，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的支付經濟補償金等相應的法律后果。根據《勞動合同法》第41條的規定，用人單位進行經濟性裁員的條件及程序是：(1)用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難、企業轉產、技術革新等確需裁員的；(2)用人單位應提前３０日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見；(3)裁員必須向勞動行政部門報告。而且用人單位進行經濟性裁員應給予員工解除勞動關系的經濟補償金，在六個月之內錄用人員的，應優先錄用被裁減的人員。因此，用人單位在一段期間內效益不好時想減少開支，應盡量避免隨意裁員，而采用給富余員工“放假”的方式較好。

三、建立健全合理的規章制度。用人單位規章制度是用人單位自行制定的內部規范性文件，它是用人單位經營管理的基本規則。用人單位在制訂和修正管理制度時，要注意與國家法律法規的銜接，不能與國家法律法規相沖突。例如，在人員定崗與班次安排時，要考慮國家對勞動者工作時間和休息休假的規定；在推行結構工資制度時，要考慮工資含量定額與最低工資標準和用人單位福利待遇之間關聯性；在人事管理方面，要考慮國家勞動合同制度和社會保險制度等規定；還要考慮國家勞動安全衛生制度、對女職工和未成年工的特殊保護制度、國家鼓勵職業培訓制度等等。通過有效引用過錯辭退條款，預防和解決辭退補償金糾紛。根據勞動法有關規定，員工有下列情形之一的，用人單位可以隨時解除勞動合同，且不需支付辭退補償金：

（一）試用期內證明不符合錄用條件；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任。在辭退糾紛中，上述

（二）、（三）項是經常被用人單位引為辭退理由的。但在司法實踐中，這兩項的標準都難以掌握。什么是“嚴重”違紀，多大損害才算“重大”，都是十分模糊的標準。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷，大多數的違紀行為不會被認為是“嚴重”，大多數的損害不會被認定為“重大”。因此，在這種情況下，大多數用人單位面臨敗訴的局面。但如果用人單位在其規章制度中明確規定辭退且不支付補償金的情形，只要這些規定不違法，發生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照用人單位規章的規定作出裁決。在用人單位規章制度中規定辭退條件，可以有以下幾種方式：一是單獨對辭退條件作規定。如有的單位規章就規定：員工有以下行為之一的，立即予以辭退，并不支付經濟補償金：二是在具體守則中規定。如：“員工不能正常上班應請假，未按程序請假的視為曠工。曠工3天以上的，予以辭退，并不支付經濟補償金；三是對于某些違紀行為雖然性質較輕，但如果屢教不改，也應當規定為辭退條件；四是由于用人單位的規章不可能對所有違紀行為都詳盡列舉，因此還需要規定類比情形條款，如：對于其他違紀行為，公司可以根據其性質參照本條予以處罰；五是對于上述的辭退條件，建議都附加“不支付經濟補償金”、“不予補償”等字句，以避免爭議。

雖然根據用人單位自身情況和需要制定規章制度是法律賦予用人單位經營管理自主權的重要內容。但并非所有的規章制度都能有效約束員工。根據的《勞動合同法》

第4條規定，制定合理有效的用人單位規章制度應做到：一是通過民主程序制定。如通過工會或職工(代表)大會通過；二是內容不違反法律強制性規定；三是已經向員工出示。可以采取公示或讓員工閱讀的方式。但用人單位應保留公示或讓員工閱讀的證據，以證明員工“應當知道規章內容”。

四、不要隨意對員工調崗調薪。首先，用人單位依法享有用工管理自主權，可根據生產經營需要及員工表現對員工調崗調薪，但絕不能隨意；其次，在承認和保護用人單位的用工管理自主權的同時，要防止此權利的濫用（比如濫用此權利來打擊報復），同時用人單位也要注意不要單方變更勞動合同關于崗位和工資的約定；最后，為防止

此權利的濫用，用人單位應對其調崗調薪行為舉證證明其“充分合理性”。因此，用人單位在符合條件的情況下有權對員工調崗調薪，但這種權利卻不是任意無限制的，用人單位應謹慎為之，最好與職工協商變更勞動合同。

五、通過合同約定保護商業秘密和競業禁止。近年來，國內侵犯商業秘密的案件時有發生，用保密協議來約束用人單位雇員是用人單位通常采用的手段。在與職工簽訂保密協議時應注意對于不同的工作崗位應簽訂不同的保密協議。對于像一般行政內勤人員、保安人員這樣不直接接觸本用人單位核心秘密的員工，其保密義務相對其他人員來說并不特定且內容較簡單，對于這類人員不需簽訂專門的保密協議，可以在其勞動合同中加入相應的保密義務條款。對于在其工作范圍內有可能接觸到用人單位的商業秘密的人員，則應該簽訂專門的保密協議，而且依據其接觸商業秘密的程度和范圍，協議內容應盡可能地細化。由于高級研發技術人員和高級經營管理人員，通常掌握著用人單位最核心的商業秘密，對于這些人還應簽訂競業限制協議，但需要注意的是，如果簽訂競業限制協議，協議中應約定公司給予該雇員一定的經濟補償，以顯示公平原則，否則競業限制條款可能無效。用人單位只要求員工單方承擔競業限制義務，用人單位不支付補償費用的協議因顯失公平而無效，對員工并無約束力。

六、完善考勤制度。目前許多用人單位在勞動管理的考勤操作這個基礎環節上就存在不少問題。在大量勞動爭議案件中，因用人單位對員工考勤管理粗糙或根本沒有考勤管理，造成用人單位在勞動爭議中敗訴的案件時有發生，不能不使我們對這一問題加以思考和探討，其目的在于完善和健全用人單位的考勤管理制度，實現考勤管理的科學化。法律規定：因減少勞動者勞動報酬引發的勞動爭議案件（比如勞動者申訴索要加班、加點工資及病假、工傷工資等）用人單位負有舉證責任，如不能舉證應承擔舉證不能的責任。有的用人單位或是因沒有考勤表可舉證：或是雖有考勤表但由于沒有當事人本人簽字認可，致使無法認定其證據材料的真實性等原因，屢遭敗訴，不

得不承擔相應的法律后果。

用人單位不斷提高自身免疫機能的客觀要求；正確認識考勤管理在勞動工作中的重要位置，結合企業自身情況，建立健全科學有效的考勤制度和措施并加以實施，是用人單位在該類勞動爭議案件中避免的前提條件，也是維護企業自身合法權益的根本保證。

七、過錯辭退中有關證據的保全和收集。在辭退補償金糾紛中，若用人單位以嚴重違紀或者嚴重失職等理由辭退員工，一旦糾紛發生，用人單位必須對職工的嚴重違紀和嚴重失職行為舉證，因此，保全和收集證據至為重要。用人單位所要保全和收集的證據，主要是兩類：其一是員工所違反的用人單位規章及勞動紀律的具體條款；其二是員工的違紀行為。通常，可以證明員工違紀行為的證據主要有：一是違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等；二是有違紀員工本人簽字的違紀記錄；三是其他員工及知情者的證明；四是有關物證；五是有關書證及視聽資料；六是政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。

司法實踐中，有違紀員工簽字的書面材料，往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據。因此，用人單位在辭退職工之前，應盡量取得有違紀員工簽字的書面材料。對于有違法行為（如賭博、盜劫等）的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄，就可能是有力的證據。對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應注意平時記錄在案。每次違紀時，用人單位都產銷者做出相應的書面處理材料，要求員工簽字；為記錄方便，也可以采取扣工資的處理方式，在每次的工資單中扣除相應的工資數額，并注明違紀事由，由員工在領取工資時簽字確認。

第四篇：勞動爭議案件的一些總結

1、經濟賠償金（違法解除勞動合同）：

1、《勞動合同法》第四十八條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

2、《勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本辦法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

3、第四十七條規定 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

相關知識：違法解除勞動合同的主要表現

1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法;或者規章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。

5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

醫療期： 根據勞動部關于發布《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知（勞部發1 9 9 4 4 7 9號）第2條規定，醫療期是指企業職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。

第3條：企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期：

（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。

（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。

第4條規定。醫療期三個月的，按六個月內累計病休時間計算；六個月的，按12個月內累計病休時間計算；九個月的，按15個月內累計病休時間計算；十二個月的，按18個月內累計病休時間計算；十八個月的，按24個月內累計病休時間計算；二十四個月的，按30個月內累計病休時間計算。

醫療期計算應從病休第一天開始，累計計算。如：享受三個月醫療期的職工，如果從1 9 9 5年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫療期應在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫療期滿。其他依此類推。

第5條規定，企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。

根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第59條的規定，職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。

根據《勞動合同法》第四十二條第三項規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

經濟補償金與違法解除勞動合同賠償金的區別: 經濟補償金與違法解除勞動合同賠償金不是一回事。經濟補償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助。

用人單位合法與職工解除或者終止勞動合同，除了結清工資、足額繳納社保費和住房公積金外，只需按照法律規定支付經濟補償金即可。但如果單位是違法與職工解除或終止勞動合同，依據《勞動合同法》第87條的規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。” 賠償金是用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，用人單位應當按照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。經濟補償是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。違法解除或終止勞動合同，要按上述標準的兩倍支付賠償金。但是，用人單位是否需要支付賠償金，關鍵要看與職工解除或終止勞動合同的行為是合法的還是違法的，只有違法解除才需要支付賠償金。

2、雙倍工資（未簽勞動合同）

勞動合同法第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

在實踐中, 未簽訂勞動合同，索要雙倍工資到北京勞動仲裁申請仲裁,北京市的仲裁委員會一般只支持11個月，法院判決不一，有支持多余11個月的，西城區法院就是如此，那么多余11個月未簽合同該如何主張雙倍工資呢?當然也有救濟手段，可以以用人單位違反法律規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同要求單位向勞動者每月支付二倍的工資，有的仲裁委是不受理的，給開個不受理通知書，然后直接到法院起訴。

“雙倍工資”該怎么計算

很多人將“雙倍工資”“簡單理解成了“工資的雙倍”，實際上雙倍工資”的含義，是指勞動者每月實發的工資的雙倍，已發放的工資部分應該扣除。一般來說在要求另一倍,具體按照實際發放的工資來計算。

“雙倍工資”的時效問題

我們在實踐中,經常聽到“雙倍工資”是否有時效的限制,1年前沒有簽訂勞動合同的“雙倍工資”是否還可以要求.我們說根據法律規定,時效的起算時間是從解除勞動合同關系的時間開始計算,時間為1年.未簽訂書面勞動合同雙倍工資仲裁時效如何計算

未簽訂書面勞動合同向用人單位主張雙倍工資的時效起算點，在實務中有一定的爭議。有人說從勞動關系終止之日起算，有人說從未簽合同滿一年時起算。兩種說法，在實務中都有采納。2011年11月8日江蘇省高院、省勞動仲裁委員會發布了《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》，對雙倍工資的時效起算點作出了明確規定。第一條規定：勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年;如勞動者在用人單位工作已經滿一年，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日計算一年。按此規定，在2011年11月8日之前實務中按第一種說法，即從勞動關系終止之日起算;之后按第二種說法，即從未簽合同滿一年時起算。兩種說法，涉及到雙倍工資性質的認識。

雙倍工資的性質

《調解仲裁法》第二十七條規定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。同條第四款規定：勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。之前的做法，以勞動關系終止之日開始超算時效，是把雙倍工資的性質認定為勞動報酬。現在的做法不視雙倍工資為勞動報酬，而是對用人單位的一種懲罰。這種規定也不無道理，因為《勞動合同法》雙倍工資的描述規定在第八十二條，這一條所屬的章節為第七章法律責任，這一章更多的是對用人單位的責任要求，屬于處罰性規定。從這個邏輯關系上來看，把雙倍工資界定為懲罰性的賠償，而不是勞動報酬，也有一定的道理。

3、未繳納社會保險

繳納養老、醫療等社會保險是單位的義務，但是很多地區特別是中原地區，因為社會保險機構查處力度不夠，很多用人單位都不給勞動者繳納社會保險，那么，對于用人單位未給勞動者繳納社會保險的情況下，勞動者如何維權? 之前，遇到此情況，勞動者申請仲裁或向法院起訴，一般都支持勞動者的請求，裁決讓用人單位給勞動者繳納依法應承擔的社會保險費用，但是隨著司法水平的提高，特別是在2010年勞動法解釋三出臺后，勞動仲裁委和法院統一口徑，對于勞動者要求用人單位繳納社會保險的，一律不予支持，認為要求用人單位給勞動者繳納社保是社會保險征繳機構的行政管理的范疇，繳納住房公積金是住房公積金管理中心的管理的范圍，不屬于司法管轄。

那么，用人單位不給勞動者繳納社保，勞動者就沒有救的途徑了嗎?當然不是，勞動者可以向社會保險投訴，要求社會保險機構向用人單位下達繳納通知并處罰。

另外，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解(三)》第一條規定“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”。目前，很多勞動者根據該條規定向勞動仲裁機構或法院提出了未繳納社會保險而給予賠償損失的要求，那么，問題就來了，要求賠償損失該如何計算該損失?目前，法律并沒有明確規定，這也導致了各地法院、仲裁機構在裁判時的具體做法不同。例如2015年1月19日，安徽省

高級人民法院出臺了《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》，該指導意見第二十四條就規定“勞動者依據《最高人民法院〈關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉(三)》第一條的規定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應根據不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失。用人單位所在地設區的市級人民政府相關勞動政策對基本社會保險有明確補償標準的，人民法院可以按該標準判決。社會保險待遇損失難以界定的，人民法院可委托社會保險機構核定”。根據該條規定，用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者要求賠償損失的，計算標準有：

一、按用人單位原應承擔繳納社會保險費用確定;

二、如果用人單位所在地設區的市級人民政府對基本社會保險有明確補償標準的，按該補償標準確定;

三、如果通過以上二項措施都不能確定的，根據勞動者可以申請人民法院，由人民法院委托社會保險機構核定一個標準來確定。

本人認為，勞動法解釋三第一條規定，在具體適用時應包含三個條件，只有在符合條件下，才能適用，并非只要用人單位未給勞動者繳納社會保險費用，勞動者就可以要求賠償損失。

根據該條規定，要適用該條，須符合：

一、用人單位未給勞動者繳納社會保險;

二、社會保險機構不能補辦，比如，勞動者已經達到法定退休年紀，或勞動者已經與用人單位解除或終止勞動關系且原來用人單位根本沒有給勞動者開設社保賬戶或者勞動者的社會保險已轉出該用人單位，這在客觀上，用人單位是不能再為勞動者補繳社會保險的;

三、因為用人單位未繳納，導致勞動者無法享受社保待遇，如因為用人單位未給繳納，勞動者看病時，不能報銷，或者勞動者達到退休年紀，不能享受退休金等等。三個條件缺一不可，只有在全部符合以上條件時，我認為，勞動者才能要求損失。如果用人單位給勞動者開有社保賬戶，繳納一段時間后，就停止繳納，這種情況下，用人單位是可以補繳的，勞動者可以向社會保險機構尋求救濟，而尋求司法救濟，要求賠償損失。

職工在工作期間生病的，單位是不是應該負責醫療費，要根據具體情況而定：

1、如果是因工作原因引起的職業病的，則職工可以要求享受工傷待遇。如果單位未為該職工繳納工傷醫療保險的，則應該由單位負責醫療費及其它工傷待遇。

2、如果是因職工自身原因生病的，則原則上單位沒有責任。但是，如果位未為該職工繳納工傷醫療保險的，則應該由單位負責賠償原醫療保險可以報銷部分的醫療費。

4、年休假工資

按《職工帶薪年休假條例》規定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假為5天;已滿10年不滿20年的，年休假為10天;已滿20年的，年休假為15天。國家法定休假日、休息日不計入帶薪年休假的假期。但有下列情形之一的，就不能享受當的年休假：

1、職工依法享受寒暑假，其休假天數多于年休假天數的;

2、職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的;

3、累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的;

4、累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的;

5、累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

用人單位應當根據生產、工作具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假，可以集中安排，也可以分段安排，但一般應在1個內安排。

勞動法年假規定--工資計算： 1.年假安排及未休年假的工資怎么算

用人單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個安排年休假的，應征得職工本人同意。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。職工未休年假的工資計算：對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

2.離職時年假工資怎么算

用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

折算方法為：(當在本單位已過日歷天數÷365天)×職工本人全年應當享受的年休假天數-當已安排年休假天數。

用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應休年休假的天數不再扣回。勞動法年假規定——休年假條件：

根據國務院公布并于2008年1月1日實行的《職工帶薪年休假條例》，以及人力資源和社會保障部于2008年9月28日制定公布的《企業職工帶薪年休假實施辦法》的相關規定，休年假的前提條件如下：

主體：機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工。

時間：職工連續工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。

職工累積工作滿一年即可以享受年假，并且休假期間工資照常發放。如果單位對年假有異議，不允許休年假，職工可以根據《職工帶薪年休假條例》要求單位給予年假。勞動法年假規定休年假是工作累計滿一年職工的權利。

第五篇：勞動爭議案件中的舉證責任

勞動爭議案件中的舉證責任

引言

近年來，隨著勞動者法律意識的提高，用工成本的增大，加之《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的出臺，勞動爭議案件數量逐年遞增。某些用人單位因疏忽了勞動關系過程中的法律風險而付出了高昂的成本，其中大部分是因舉證責任而導致的。為此，筆者拋磚引玉，在總結勞動爭議案件辦理經驗的基礎上提出以下拙見。

一、舉證責任的定義

舉證責任是指當事人對其提出的主張有收集或提供證據的義務，并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于其主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。

在一般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。

在勞動爭議案件中，舉證責任同時存在著“誰主張誰舉證”的一般原則，同時也存在舉證責任的倒置，這是由勞資雙方的法律地位來決定的。

二、勞動爭議案件舉證責任之規定

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》第九條“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有

證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”

上述之規定明確了勞動爭議案件舉證責任的一般原則，即大部分舉證責任都將由用人單位來承擔，這無形加重了用人單位義務，但這也使得用人單位不得不完善其用工體制，以規避法律風險。

三、舉證責任之法律實務

（一）用人單位須對勞動合同的訂立承擔舉證責任

《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

在《勞動合同法》出臺之前，很多公司特別是人員流動較大的公司都沒有與員工簽訂書面的《勞動合同》，即使是《勞動合同法》出臺，亦有某些公司、個體工商經營者抱著僥幸的心理，不愿與勞動者簽訂勞動合同，而勞動糾紛往往就會在勞動者離職時出現。

勞動仲裁委員會或者人民法院在處理這類型糾紛時，一般要求用人單位就是否簽訂勞動合同承擔舉證責任，比如是否有簽訂的《勞動合同》。如果用人單位不能提供證據，那么就會被認定為未簽訂勞動合同，用人單位將會承擔雙倍支付工資的風險。當然在此之前，須先確定是否存在勞動關系，而是否存在勞動關系大部分由勞動者承擔舉證責任，但這對勞動者要求相對比較簡單，像工號牌、名片、公司通訊錄、工資表等都可以作為存在勞動關系的直接證據。如果勞動者確實提供了上述證據而用人單位不能提供相關證據證明已簽訂《勞動合同》的，那么用人單位必然將敗訴。

鑒于上述實際情況，筆者建議用人單位與每位勞動者簽訂《勞動合同》，妥善保管好已簽訂的《勞動合同》，對已到期的《勞動合同》及時續簽（到期未續簽的亦按照未簽訂《勞動合同》處理），以避免發生糾紛。

（二）用人單位須對規章制度的制定程序是否合法承擔舉證責任

《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

按照上述規定，規章制度的制定必須履行以下的程序：草案——職工代表大會（工會）協商（不一定取得勞動者同意，但須有會議紀要，勞動者須在會議紀要簽字）——公示或者告知勞動者（最好是勞動者人手一份）。違反上述程序制定的規章制度將不會被勞動仲裁委員會或人民法院認可。

在筆者辦理的一件勞動爭議案件中就涉及這個問題，用人單位在勞動者離職時克扣了一半的績效提成。用人單位主張規章制度明確規定員工離職的，剩余的績效提成公司不再支付。經查證用人單位確實有此類規章制度，但是勞動者反駁其并不知情。勞動仲裁委員會要求用人單位拿出證明已將該規章制度告知勞動者的相關證據。但是該用人單位不能提供，于是勞動仲裁委員會并未認定規章制度對該名員工的約束，進而裁決用人單位支付剩余的績效提成。

（三）用人單位對解除勞動合同是否合法承擔舉證責任

《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條賦予了用人單位單方解除《勞動合同》的權利，但這些權利同時也對用人單位形成了約束。勞動合同不同于《合同法》上的“合同”，合同條款當事人除須協商一致外，還須遵守勞動法、勞動合同法及相關法律法規的規定。勞動合同的單方解除權以法律的形式固定下來，而不以雙方約定為準，即無論勞動合同是否有解除合同的條款，解除勞動合同都須按照勞動合同法的規定，如勞動合同約定的解除條件與勞動合同法相沖突的，那么也應以法律規定為準。所以如果勞動合同中約定的解除情形不在法律規定范圍內的，那么將會被認定為無效。用人單位在解除勞動合同時，必須要有法定的情形，且須遵循法定的程序，同時須有相關證據予以證明。

用人單位在解除勞動合同時須提交的證據，如“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位在招聘時就應當規定詳盡的錄用條件；“嚴重違反用人單位的規章制度的”，在規章制度中就須明確出現哪些情形就屬于嚴重的情形，假如設定連續曠工達7天或者一年內累計曠工達20天的屬于嚴重違反用人單位規章制度的情況可以解除勞動合同，那么這個過程中用人單位就須提供該名勞動者曠工的相關證據，比如考勤表。

用人單位在解除勞動合同時須遵循法定的程序，如用人單位依據《勞動合同法》第四十條第三款“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”之規定解除勞動合同的，用人單位應提交其與勞動進行協商但未能協商一致的相關證據，否則就不能以此款解除勞動合同，擅自解除的，將承擔違法解除勞動合同的雙倍責任。

所以用人單位在解除勞動合同之前，一定要遵循法律規定，履行法定程序，否則將會造成不必要的損失。

（四）用人單位須對減少勞動報酬和計算工作年限承擔舉證責任

用人單位在用工過程中不能擅自減少勞動報酬，否則勞動者將可按照《勞動合同法》第八十五條的規定追究用人單位的責任。現目前，很多用人單位制定的薪酬制度中將勞動報酬分為兩大類：基本工資和績效工資。基本工資是確定不變的，而績效工資確是浮動的。曾經發生過這樣一個案子，勞動合同中明確規定了基本工資和績效工資的數額，而績效工資的數額確定是最高的，即勞動者在各項考核合格后的數額。但是在實際過程中，勞動者發生了曠工的情況致使績效工資須下調，進而勞資雙方發生了糾紛，進入到仲裁環節，由于用人單位規章制度制定程序不合法而最終導致敗訴。鑒于這樣的情況，筆者建議用人單位在確定績效工資時只確定最低標準，每月進行考核時，在此基礎上增加，這樣可避免發生上述情況。

勞動者工作年限的計算一般由用人單位提供相關證據證明。因為這塊兒的證據主要是由用人單位來掌握的，如果用人單位不能提供的，那么勞動者的相關證據將會被仲裁委或者法院認可。所以用人單位的人力資源部一定要妥善保管好員工入職的相關資料，以便以后查證或者提交證據。

（五）加班事實的舉證責任在用人單位與勞動者之間的分攤

勞動爭議案件司法解釋三對加班事實的舉證確定了一個基本原則，即勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。如勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

舉個簡單的例子，勞動者提出考勤卡可以看出其加班，那么此時用人單位就須提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查證，如考勤卡顯示節假日有打卡記錄的而又沒有安排補休的，那么就會認定勞動者加班；如果用人單位拒絕提供的，那么也認定勞動者加班。

當然，現在很多用人單位要求勞動者在節假日上班毋須打卡，那么以避免通過考勤卡來主張加班費。但是某些用人單位在這一方面也做得不是很完善，像筆者接觸過的一個用人單位，工資表中寫明每個月的工作天數，本來5月實際工作日為24天的，結果登記的工作天數確是26天，那么這多出的兩天就應該算作加班，如果勞動者向用人單位提供該證據的，那么加班費必定得到支持。

四、建立規范的用工制度

結合上述論述，雖用人單位在勞動爭議案件中承擔的舉證責任較重，但是只要用人單位運用勞動法相關法律法規恰當，也可避免承擔不利的后果，減少損失。就如何建立規范的用工制度，筆者建議如下：

（一）結合公司實際情況，根據現行法律法規規定，擬定相關法律文件。如員工入職表、離職表、變更工作崗位通知書、解除勞動合同通知書、解除勞動合同協議書、各類簽收單等。

（二）合理制定規章制度，完善規章制度制定程序，以保障規章制度合法有效。嚴格執行規章制度，對違反規章制度的行為按照規章制度的程序及要求予以處理。

（三）勞動合同解除須謹慎，解除前須收集并保留相關證據，解除時須履行合法程序。

（四）建立商業秘密保護制度，制定競業禁止協議和服務期協議。

（五）其他需要規范的事宜。

從實踐經驗來看，凡事做大、做強的公司都會建立規范的用工制度。“天時、地利、人和”，對于公司來說，“人和”體現在規范的用工制度。筆者認為，用人

單位應當防患于未然，對現有勞動關系站在法律層面進行梳理，建立一套行之有效的勞動人事體制，以構建和諧的勞動人事關系。